Auteur : chthdz2020

3. Permanence des propositions de réforme, permanence des atermoiements…

En janvier 2002, Jacques Fournier, haut-fonctionnaire, ancien SG adjoint à l’Elysée sous la présidence de François Mitterrand, remet à Lionel Jospin, Premier ministre, son Livre Blanc sur le dialogue social dans la fonction publique, qui lui avait été commandé fin 2001 (lire ici). On lit ceci dans la synthèse liminaire du rapport :

 « Le moment me paraît venu de ménager à la négociation et à la convention, dans notre droit de la fonction publique, la place qui leur revient logiquement dans un pays qui reconnaît la légitimité de l’action collective. Je propose à cet effet la définition d’une procédure nouvelle d’homologation des accords conclus dans la fonction publique, qui serait mise à la disposition des négociateurs et qui conférerait une valeur réglementaire aux stipulations de ces accords. Cette procédure, dont j’ai essayé de repenser les modalités concrètes du dialogue social de façon à les adapter aux caractéristiques de chacune des trois fonctions publiques et à mieux faire coïncider, pour l’ensemble qu’elles constituent comme dans chacune d’elles, les lieux du dialogue et ceux de la décision. C’est ce que nous avons appelé la « réarticulation » du dialogue social.

La mise en œuvre de cette orientation passe notamment par une distinction plus claire entre les questions communes aux trois fonctions publiques et celles qui sont propres à chacune d’elles ; par la recherche d’une meilleure combinaison entre la négociation sur l’évolution générale des salaires et la négociation sur les indemnités et les avantages statutaires ; par une répartition plus précise des thèmes et des lieux du dialogue au sein des échelons ministériels et territoriaux de la fonction publique de l’État ; par l’encouragement à la déconcentration du dialogue, pour autant qu’elle soit le corollaire d’une déconcentration réelle des compétences et des procédures ; par l’émergence progressive, au sein de la fonction publique territoriale, d’une représentation collective des employeurs qui n’existe encore pas aujourd’hui ; par une meilleure organisation du travail gouvernemental dans le domaine de la fonction publique. »

La panoplie des solutions pour inscrire durablement la pratique de la négociation collective dans les trois fonctions publiques est donc imaginée dès 2002. Elle comprend : la reconnaissance de la spécificité des fonctions publiques ; le couplage des négociations nationales sur les rémunérations et les avantages statutaires ; la clarification des thèmes ouverts au négocié et des niveaux de traitement ; la déconcentration du dialogue social, couplé à la déconcentration de l’action publique ; la constitution d’un employeur public, capable d’assumer ses décisions de gestion ; la normativité accordée aux règles issues de la négociation collective ; des espaces identifiés de dialogue et de décision. Pourtant, l’analyste constate qu’il a fallu attendre le projet d’ordonnance présenté aux partenaires sociaux en décembre 2020 et promulgué le 18 février 2021 (lire ici) pour que soient actées certaines de ces solutions. Pourquoi cette longue attente ?

Mes billets précédents ont identifié trois étapes de ce cheminement et les centrations différentes des gouvernements successifs. Suite au rapport Fournier début 2002, il a fallu attendre septembre 2006 pour que soient mises en place les premières mesures concrètes – dont la participation des personnels non-titulaires dans les instances de représentation –  et 2007 pour une relance des travaux de réforme du dialogue social, ceux-ci aboutissant en juin 2008 aux « accords de Bercy ». Il y eut ensuite la loi du 5 juillet 2010, puis le Relevé de conclusions relatif à la modernisation des droits et moyens syndicaux dans la Fonction publique (lire ici), puis plusieurs rapports conduisant à la loi TFP du 6 août 2019 (lire ici), etc. Comment comprendre ce long cheminement pour aboutir à ce que proposait le Livre blanc de Jacques Fournier dès 2002 ?

Plusieurs hypothèses sont plausibles : la couleur politique des gouvernements et leur courage à s’affronter ou non au problème de la réforme de l’État ; l’immensité du chantier et la difficulté à établir des priorités dans une action politique sous contrainte temporelle permanente ; les réticences syndicales des principaux syndicats de la fonction publique, tels CGT et FO, etc.

Je voudrai ici proposer deux hypothèses, complémentaires : un, la non-croyance des élites politiques et technocratiques dans les vertus du dialogue social pour réformer l’action publique ; et l’ignorance, de ces mêmes élites, de la pratique même de la négociation collective.

L’analyste que je suis est en effet frappé par l’écart entre le dire et le faire gouvernemental. Il évoque à l’envi le dialogue social et déclare privilégier la négociation collective mais il publie des circulaires qui réaffirment le pouvoir régalien des directions d’administrations, ou utilise son double pouvoir (d’employeur et de législateur) pour se désengager d’obligations qu’il impose aux employeurs privés, ou encore, comme il y a quelques mois, il s’autorise à accorder le droit aux employeurs publics n+1 à invalider les accords conclus à un niveau n ou n-1…

La non-reconnaissance dans la fonction publique d’une obligation de négocier, encore possible en 1982, ne l’est assurément plus quarante plus tard : être obligé de négocier n’est pas être obligé de conclure, et tous les arguments d’un Jean Auroux défendant son texte de loi devant l’Assemblée national en juin 1982 peuvent ici être opposés aux gouvernements qui lui ont succédés… Le raisonnement de Jacques Fournier, formulé dés 2002 dans son Livre blanc sur le dialogue social dans la fonction publique (p. 82), n’a pas perdu un gramme de son bon sens : « Si l’on veut que la négociation devienne une modalité courante du dialogue social dans la fonction publique, si l’on entend faciliter en son sein l’émergence de ce que l’on pourrait appeler une culture du contrat, une première condition est de faire en sorte que l’on se rencontre, que l’on discute et que l’on cherche à se mettre d’accord. L’institution d’une obligation périodique de rencontre ou de négociation est à cet égard essentielle. »

La seconde hypothèse explique cette action étatique quelque peu brouillonne : la négociation collective, en tant que mécanisme efficace de prise de décision à plusieurs, celle-ci résultant d’une confrontation d’intérêts et de points de vue et produisant des décisions adaptées aux problèmes qu’elles sont censées résoudre, semble étrangère au monde légal et technocratique dans lequel évoluent ces hauts-fonctionnaires et conseillers qui peuplent les ministères, Matignon et l’Elysée…

Il suffit de lire quelques pages de ce qui est produit au sein du ministère du travail pour constater l’étendue de cette méconnaissance. Ainsi la page du site web du ministère du travail consacré aux « formations communes au dialogue social » (lire ici) définit ainsi l’objectif de ces formations conjointes, pourtant imaginées dans le rapport de Jean-Denis Combrexelle (lire ici) pour permettre une pratique effective de la négociation collective : « favoriser le développement d’une culture du dialogue et de la négociation, en confrontant les regards sur l’entreprise et en questionnant les acteurs sur leur représentation du dialogue social. » On reconnaîtra que se former ensemble, syndicalistes et employeurs, ce n’est pas vraiment être « questionné » (par qui ?, et que se former ensemble aux techniques de négociation collective, ce n’est pas vraiment « confronter des regards sur l’entreprise »… Parmi les objectifs de ces « formations communes », on lit ceci, sur ce même site du ministère du Travail : « agir sur des leviers de dynamique de la négociation collective ». On s’autorise ici quelques calembours : et s’il avait été écrit : « agir sur la dynamique des leviers », ou « dynamiser l’agir sur les leviers » ? Les atermoiements de la puissance publique envers l’introduction de la pratique de la négociation collective dans les trois fonctions publiques ne me semblent pas étrangers à cette production rhétorique un peu confuse. Si ce qui se conçoit bien s‘énonce clairement, et les mots pour le dire arrivent aisément, comme le notait ce cher Nicolas B***, peut-être un léger défaut de conception est venu entacher les efforts étatiques pour se réformer, via l’introduction de la négociation collective en son sein…

4. Des conceptions différentes du juste et du nécessaire

Introduire des pratiques récurrentes de négociation collective dans la fonction publique française suppose plusieurs débats préalables : sur l’intérêt d’une norme négociée, adossée au statut général des fonctionnaires ; sur le champ normatif ouvert à cette négociation ; enfin sur la force juridique des accords collectifs produits par cette négociation collective. Les différents protagonistes – l’État, les différents employeurs publics et les différents syndicats de la fonction publique –, pour chacun de ces problèmes, ont des conceptions différentes du juste et du nécessaire. Il n’existe pas vraiment  entre eux « d’idéologie commune » – au sens que donnait John Dunlop à cette expression :  des valeurs partagées  –  et cela impacte leurs relations de négociation puisque ce qui a du sens pour l’un (par exemple la valeur « ancienneté », ou l’idée d’une égalité de traitement de tous les agents, quels que soient leurs mérites et le degré d’engagement dans leur mission) en a peu pour l’autre (et qui préfère, comme il l’écrit en 2019 dans sa loi de transformation de la fonction publique, et le choix de ce titre n’est pas anodin, « développer les leviers managériaux pour une action publique plus réactive et plus efficace »).

Comme je l’ai souligné dans le billet III (lire ici), les deux camps, État et syndicats, sont traversés en leur sein par de solides divergences quant à leur conception de la norme négociée – ce qui les conduit à des incohérences ou des positionnements d’équilibristes. Si l’État accepte ainsi l’idée de thématiques  ouvertes à la négociation collective, il entend néanmoins en circonscrire le périmètre ; ou s’il autorise la signature d’accords collectifs dans les administrations, il entend conserver la possibilité d’en contester la légitimité en accordant à l’autorité supérieure le droit d’invalider ce qui aurait été signé à un niveau inférieur…

Le recours à une ordonnance pour instituer la négociation collective dans les fonctions publiques relève de la même ambivalence. Les députés de La France Insoumise ont alors eu beau jeu de déposer un amendement à l’article de la loi dite « TFP » prévoyant cette disposition, au motif « que cet article permet une nouvelle fois au gouvernement de traiter par ordonnance d’un sujet aussi important que la négociation collective dans la fonction publique », ajoutant que « la formulation de cette ordonnance et son manque de précision posent problème », citant l’absence d’obligation annuelle de négocier, la remise en cause du principe de faveur, que le caractère non-contraignant juridiquement des accords signés, etc. 

Mêmes ambivalences dans le camp syndical : la CGT hésite à s’engager pleinement en faveur d’une négociation collective dont les résultats sont susceptibles d’accroître « les différences de condition entre agents de la Fonction publique », créant ainsi «un risque supplémentaire pour la cohésion de celle-ci ». FO craint que de voir ainsi « transform[és] les interlocuteurs sociaux en partenaires sociaux », de devenir « les co-gestionnaires et co-responsables de l’accord » et contestant  l’idée que les agents auraient « des intérêts communs avec les employeurs publics ».

L’absence d’un habitus à négocier selon les règles usuelles de la négociation collective pousse ainsi toutes les parties à jouer un étrange ballet où l’esquivé des uns répond à l’embrouillé des autres… Illustration par le communiqué de FO du 4 mars 2019 (lire ici) : « Entre le 27 février et le 6 mars, le secrétaire d’État à la Fonction publique convoque en urgence et au pas de course les trois conseils supérieurs de la fonction publique de l’État, de la Territoriale et de l’Hospitalière ainsi que le Conseil commun de la Fonction publique pour les trois versants. Lors des 3 dernières réunions techniques des 18, 20 et 21 février, la DGFP a indiqué que le texte n‘était ni amendable ni modifiable. Dans ce contexte, FO Fonction publique comme toutes les autres organisations syndicales (excepté la CFDT) a décidé de ne pas cautionner par sa présence un simulacre de dialogue social lors du passage du texte dans les conseils. »

5.  « Négociabilité » ou la négociation du négociable…

Christophe Dupont, dans une importante contribution à la théorie de la négociation (lire ici), distinguait trois catégories de  non-négociabilité : le non-négociable structurel (par exemple : les valeurs religieuses, les croyances et certitudes des acteurs, etc.) ; le non-négociable relationnel (quand sont exclus des négociations certains acteurs sociaux, telle, par exemple, une organisation syndicale non reconnue légitime à contracter), et le non-négociable décisionnel (quand un acteur social refuse de négocier ou exclut du champ du négocié divers items ; c’est le cas dans certaines prises d’otages ou, plus prosaïquement, le refus d’une direction d’entreprise de s’engager dans une négociation collective sur un thème non  spécifié dans la liste de ceux relevant d’une négociation obligatoire).

Il n’est pas inutile d’examiner, sur durée longue, l’évolution de la liste des thèmes ouverts à la négociation dans la fonction publique – autrement dit : la variation de la zone de négociabilité autorisée par l’État – et, par là, la manière dont cet État pense son rapport au négocié et comment l’argumente-il.

L’article 8 bis de la loi Le Pors du 13 juillet 1983 stipule : « Les organisations syndicales de fonctionnaires ont qualité pour participer au niveau national à des négociations relatives à l’évolution des rémunérations et du pouvoir d’achat des agents publics avec les représentants du Gouvernement, les représentants des employeurs publics territoriaux et les représentants des employeurs publics hospitaliers. »

Ce même article 8 bis liste sept thématiques de négociation collective « avec les autorités compétentes » : les conditions, l’organisation du travail, et le télétravail ; le déroulement des carrières et la promotion professionnelle ; la formation professionnelle et continue ; l’action sociale et la protection sociale complémentaire ; l’hygiène, la sécurité et la santé au travail ; l’insertion professionnelle des personnes handicapées ; l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes. 

Cette liste a été élargie à dix-sept thèmes dans le projet d’ordonnance présenté devant le CSFP le 18 décembre 2020 et promulgué le 17 février 2021. Se sont  ajoutés les thèmes suivants :la qualité de vie au travail ; les impacts de la numérisation sur l’organisation du travail et sur les conditions de travail ;  les modalités des déplacements domicile-travail ; l’accompagnement social des mesures de réorganisation des services ; la mise en œuvre des actions en faveur de la lutte contre le changement climatique et la préservation des ressources et l’environnement ; la promotion de l’égalité des chances et à la reconnaissance de la diversité ; la prévention des discriminations dans l’accès aux emplois et la gestion des carrières ; l’apprentissage ; l’intéressement collectif ; l’évolution des métiers et la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences.

La comparaison de cette liste avec celle des thèmes effectifs de négociation dans le secteur privé fait apparaître  trois absences : « Participation, l’intéressement et  l’épargne salariale », « Prévoyance collective, complémentaire santé et retraite supplémentaire » et « Droit syndical, IRP, expression des salariés ».

L’intéressement a été introduit dans la fonction publique par la loi du 5 juillet 2010 mais a été très peu déclinée ou a tardée à l’être (le décret pour la fonction hospitalière ne date que du 13 mars 2020…). Et la loi de 2010 stipule que cette prime d’intéressement collectif est attribuée « sur décision du chef d’établissement ». Un projet d’ordonnance a été soumis aux syndicats le 18 janvier 2021 (lire ici) ; il prévoit la participation obligatoire des employeurs publics de 50 % à la complémentaire santé de tous les agents à partir de 2024 pour l’État et au plus tard en 2026 pour la territoriale et l’hospitalière. Les modalités seront définies par accord majoritaire dans les différentes administrations.

Reste donc un  seul domaine (en théorie) non ouvert au négocié : le droit syndical, l’expression des agents et le fonctionnement des instances de représentation du personnel. Pourquoi n’a-t-il pas été (encore) intégré à la nouvelle liste ? Pour des raisons structurelles et conjoncturelles. Ce droit syndical est régi par le décret n° 82-447 du 28 mai 1982 « relatif à l’exercice du droit syndical dans la fonction publique ». Certaines modifications sont survenues, également par décret. Elles ont porté sur la mesure de la représentativité syndicale.

***

Ici se clôt ce dossier  consacré à la négociation collective dans les fonctions publiques. L’observation, sur durée longue, des efforts de l’État pour se réformer et introduire dans l’action publique la pratique de la négociation collective, est riche d’enseignements. Quelques premières leçons ont été ici proposées, contribuant ainsi à notre savoir collectif sur le négocié dans la France contemporaine.

Observer sur longue durée (1980-2020) l’évolution de la négociation collective dans la fonction publique française suppose de croiser deux démarches sociologiques.

La première concerne l’action publique ; elle conduit l’analyste à examiner, pas à pas, les différentes réformes que l’État s’inflige depuis quelques décennies pour rendre plus efficace son intervention et, dans ce cadre, considérer le rôle que cet État entend accorder au dialogue social – pour mener à bien ces réformes ou modifier son fonctionnement. Cette approche, à la fois historienne et analytique, permet de mesurer, sur durée longue, la capacité d’une autorité publique, au-delà des mandatures, de se réformer elle-même, et de le faire en introduisant en son sein un mécanisme de contre-pouvoir et de décision conjointe : la négociation collective. Leçon de cette observation : cet effort lui coûte, et cette autorité publique ne parvient que partiellement à son objectif ; mais le point d’où elle repart dans son effort de réforme est au-delà de celui où elle s’est arrêtée ; et son désir de rendre consubstantiel à son action le dialogue social y est plus affirmé. L’ordonnance n° 2021-174 du 17 février 2021 relative à la négociation et aux accords collectifs dans la fonction publique, parue au Journal officiel le 18 février (lire ici) en est l’illustration.

La seconde démarche concerne les relations collectives de travail dans la fonction publique ; elle conduit l’analyste à étudier le jeu, complexe, des acteurs sociaux et à comprendre pour quelles raisons la place dévolue à cette négociation collective y est (encore) une place mineure, malgré les efforts opérés en ce sens.  Les fonctions publiques sont chacune singulières, les employeurs publics sont formés dans des écoles de gestion spécifiques, et toutes sont soumises à des contraintes de nature variable. Le rapport entre norme légale et norme négociée y est apprécié de façon différente, et la concertation y est vécue pareillement. Tout cela dessine un tableau clinique contrasté, et les pratiques de négociation collective sont à cette image.

Les billets I à III (cliquer ici) ont tenté de documenter ces deux approches ; le billet IV a porté le regard sur le vécu des acteurs, le billet V a fourni un éclairage européen. Il s’agit maintenant, dans ces billet VI et VII conclusifs, de circuler entre ces deux approches, l’explication de tel évènement ou de telle posture se comprenant par les effets croisés de causes exogènes – en tout cas : non directement à l’œuvre dans les situations observées.  L’on ne peut, à titre d’exemple, comprendre le constat, lucide, du gouvernement à propos de la négociation collective dans la fonction publique, tel que le Premier ministre l’exprime dans sa Lettre de mission confié à Marie-Odile Esch en novembre 2019 (lire ici)  – « seuls quatre accords ont été conclus (…) et cinq ans se sont écoulés entre la conclusion de l’accord du 22 octobre 2013 (…) et le dernier accord majoritaire, conclu le 30 novembre 2018 (…) » – sans relier cette non-pratique de négociation collective dans la fonction publique à la décision de l’État de ne pas accorder de portée juridique aux accords signés dans les administrations et à la propension de certaines organisations syndicales à n’envisager des pratiques contractuelles que comme complément éventuel des dispositions réglementaires, et dans le cadre d’un stricte application du principe de faveur.

On ne peut, à l’identique, comprendre en 2020 le recours à une ordonnance, comme celle du 17 février 2021 (et non à une loi, ou à un accord national) pour « rénover le dialogue social dans la fonction publique » –  produisant ainsi un nouvel oxymore politique « à la française », le dialogue social étant institué par l’Etat sans aucun…  dialogue parlementaire ! –  sans connecter cette décision aux atermoiements étatiques de la dernière décennie, les nouveaux droits contractuels accordés étant parfois bridés par des circulaires administratives qui, sous prétexte de préciser leur application, l’entravent de mille manières, ou en la reliant à une méthode gouvernementale parfois hésitante de « concertation / négociation » avec les syndicats – par exemple celle, autoritariste, mise en œuvre sous le magistère de MM. Darmanin et Dussopt au printemps-été 2019, à la différence de l’approche adoptée depuis août 2020 par Mme Amélie de Montchanin…

Cette observation, sur quarante ans, de l’évolution des pratiques de négociation collective dans la fonction publique permet de repérer quelques constantes ; elles matricent les positionnements des organisations syndicales et des employeurs publics. Elle permet également de tirer quelques leçons générales sur cette pratique de la négociation collective quand le législateur est aussi un employeur, et que ce dernier dispose de la faculté de provoquer une négociation, d’en déterminer l’étendue et le sujet, tout en veillant à ne pas rendre contraignantes les normes produites par cette négociation collective…

Ce présent billet tire deux premiers enseignements, le billet suivant conclura l’analyse.

***

1. Se concerter ou négocier ? Le dilemme d’une action publique ambivalente

Une volonté de l’État de se réformer, assurément, mais doublée d’une volonté, tout aussi affirmée, de ne pas franchir certaines limites, qui le sont pourtant quelques années plus tard, donnant ainsi l’impression de lois courageuses mais toujours inachevées. Ces quinze dernières années ont vu se succéder la publication de plusieurs rapports demandés par l’État à divers hauts-fonctionnaires ou personnalités (Rapport Fournier en 2002, Rapport Chertier en 2006, Rapport Pêcheur en 2013, rapport Esch en 2020, etc.), donnant l’impression d’un État procédant avec prudence, reculant sur tel point, forçant l’allure sur telle autre, et semblant satisfait d’avoir pu, à chaque fois, malgré les abandons tactiques, instaurer un réel effet de cliquet, la loi suivante poursuivant l’effort entrepris, un moment interrompu…

Une contradiction permanente entre une action publique qui accepte d’être négociée et une action publique qui refuse de l’être, ou entre une action publique jacobine et une action publique girondine, les différents gouvernements semblant donner des gages à l’un ou à l’autre des deux camps,  profitant des opportunités quand elles s‘ouvrent, voire les suscitant quand elles tardent, ou, à l’inverse, devenant subitement frileux dans l’application des principes contractuels qu’ils promeuvent pourtant…

Une tension, toujours vive, entre deux spécificités, celle du secteur public et celle du secteur privé. Tel acteur social réclame pour l’un des droits existants depuis des décennies dans l’autre, mais tel autre souligne la singularité du statut de fonctionnaire et exige qu’il n’y soit en rien porté atteinte. Les postures parfois s’inversent, au risque d’une incohérence doctrinale. Coexistent ainsi l’inquiétude de voir s’étendre au secteur public des pratiques managériales issues du secteur privé, et le souhait, néanmoins, de faire bénéficier aux agents de certains avantages dont les salariés bénéficient… En résultent des postures à front renversé – l’État octroyant aux agents publics un droit à l’autonomie et à l’initiative avec les mêmes arguments que déploieraient des syndicalistes pour exiger de leur employeur cet octroi… –, tandis que certains de ces derniers exigent l’application stricte d’un statut pourtant fondé sur l’absence d’autonomie laissée aux agents…

Une pluralité de sensibilités syndicales, conduisant à des rivalités et des positionnements stratégiques (comme la non-signature d’un accord collectif, ou le refus de participer à une réunion de concertation ; ou le front commun d’un jour, sur des enjeux particuliers). La représentativité, quasi identique, de la CGT (21,6 % des voix exprimées ; mais 33 % au ministère de la Culture…), de la CFDT (19 %) et de FO (18 %, mais 34 % à l’Intérieur…) –  le challenger, l’UNSA,  étant à 11 % (mais à 31 % au ministère de la santé…) –  les poussent à une politique de démarcation, sur fond d’un net clivage entre réformisme et radicalisme statutaire (lire ici).  

Une pluralité d’organisations publiques. À cette pluralité syndicale s’ajoute une forte disparité entre les divers secteurs de l’action publique, que celle-ci relève de l’Etat, qu’elle s’exerce dans les territoires ou qu’elle organise le secteur de la santé et de la solidarité, et au sein même de chacun des trois « versants » de cette action publique, le rapport aux usagers  et aux agents étant manifestement différent selon que l’on est haut-fonctionnaire au ministère du Budget ou au ministère du Travail… Il n’est donc pas anodin que la Lettre de mission  adressé à Mme Esch en novembre (lire ici) mentionne explicitement que sa mission « devra tenir compte des spécificités des fonctions publiques territoriale et hospitalière et des enjeux propres à chaque versant (…) en vue de proposer, le cas échéant, des adaptations. »

Cette «  négociation » ne dit pas son nom ; il s’agit plutôt d’une concertation à géométrie variable et à vocation compromissoire. Celle-ci prend la forme, de fait, d’une somme de concertations bilatérales, entre gouvernement et chaque confédération syndicale et, probablement, de discussions entre gouvernement et groupement d’employeurs publics, et, à intervalles réguliers, d’une sorte de « plénière » où ne s’actent pas les décisions, mais où celles-ci sont communiquées aux organisations syndicales par les représentants du gouvernement.

Le gouvernement prend soin de ne pas utiliser le terme de négociation (par exemple, ce propos du ministre Olivier Dussopt à l’époque des rencontres autour de la future loi dite « TFP », Transformation de la Fonction Publique, à l’automne 2018 (lire ici) : « Ce ne sera pas une négociation. Nous restons dans le cadre d’une concertation. Vu les délais qui sont les nôtres, vu le travail mené surtout – 70 réunions de concertation sur les 4 chantiers – nous aurons évidemment une discussion globale, mais je ne vais pas rouvrir des cycles autour des chantiers. Il y aura une réflexion globale sur l’ensemble des dispositions que nous voulons proposer au Parlement au premier semestre 2021 ».

Amélie de Montchanin, dans sa Lettre aux agents publics du 9 septembre 2020 (lire ici) parle d’ailleurs seulement de « rencontres,  de « travaux » et « d’échanges » avec les représentants de ces agents, et non de « négociation ».

Cette « concertation négociée » (et l’opacité entretenue sur le statut exact des rencontres avec les organisations syndicales) a, pour la puissance publique, quelques avantage et plusieurs inconvénients.

Le premier avantage réside dans le fait que, à la différence d’une négociation collective classique, où chacune des parties possède un droit de veto sur les vouloirs de l’autre (en refusant d’aborder un sujet, ou d’opérer une concession), il n’y a ici qu’une seule partie qui oppose son veto – le gouvernement –, ses partenaires d’interaction n’ayant à leur disposition qu’un veto symbolique (puisque ce gouvernement publiera, au terme de l’interaction, qu’un « relevé de décisions » (qu’il prend, seul), ou un texte de loi amendé dans le sens réclamé par ses interlocuteurs syndicaux (mais qui sera à son tour amendé par les parlementaires, et possiblement dans un sens non souhaité par le gouvernement… ).

Second avantage : la possibilité, en diversifiant le format des rencontres, de ne pas se heurter à un front syndical soudé par sa seule opposition au gouvernement mais traversé de solides divergences. Michel Rocard (voir mon billet de blog du 29/01 : lire ici) décrivait ainsi (en juin 2004) les motifs de cette  concertation à la fois bilatérale et multilatérale : « Alors comment fait-on ? L’indispensable, c’est la discrétion et la multiplication du bilatéral discret ; c’est-à-dire : négocier lors de conversations bilatérales, avec la somme des interlocuteurs ayant du poids sur le sujet. Donc, le patron, le ministre ou le Premier ministre doivent conduire des négociations tenues secrètes pour l’essentiel, conclues par des relevés de décisions, ou des relevés de propositions acceptées, avec tout ce que cela comporte de travail nécessaire pour les rendre petit à petit convergentes.

C’est le meilleur moyen de limiter les concessions, mieux que le face-à-face avec un front syndical rassemblé, porteur d’une symbolique contestataire unie. Dans le paysage syndical actuel, c’est la bonne méthode ; c’est la seule qui permette de prendre en compte, sans se mettre violemment à dos les syndicats, les fréquents mouvements de grèves spontanées ou les coordinations. J’ai réussi, avec des procédures similaires, à réformer les services de mon ministère… »

Quels sont les inconvénients de cette « négociation qui ne dit pas son nom » ? Un, ces bilatérales obligent le gouvernement à accorder à l’un et à l’autre ce qu’il demande pour éviter une opposition frontale au texte, au risque d’atténuer la volonté réformatrice. Deux, ce gouvernement doit également convaincre les employeurs publics de devoir accepter une limitation de leurs prérogatives (et accepter de devoir négocier certains sujets avec les organisations syndicales à propos desquels ils refusaient de négocier jusqu’alors…) tout en refusant lui-même d’accepter une limitation de ses prérogatives…  Ainsi de sa volonté, dans les premières moutures du projet d’ordonnance avant le texte définitif du 18 décembre 2020 soumis au vote des syndicats, de donner la possibilité – contre toute logique contractuelle ! – à une autorité publique de niveau supérieur à celle d’une autorité de niveau inférieur contractualisant avec ses partenaires syndicaux d’invalider l’accord que celle-ci aurait signé…

Cette « négociation faiblement contractuelle » permet également aux syndicalistes de « faire leur marché » dans les productions de ce singulier dialogue social en choisissant parmi ces productions celles qui leur permet de valoriser leur action auprès de leurs mandants sans en assumer les coûts, générant ainsi des compromis belliqueux – selon l’heureuse expression d’Alexandra Garabige (lire ici).

Cela dit, l’État n’a guère le choix : la spécificité des trois « versants » de la fonction publique, la spécificité des champs de l’action étatique, la pluralité des forces syndicales, etc., le conduit, pour réformer la manière dont il pilote son action, à multiplier les modes de co-construction des normes qui régissent les rapports avec les agents publics et entre ceux-ci et les destinataires de l’action publique. Relevés de conclusion, faisant suite à des rencontres bilatérales et multilatérales ; groupes de travail thématiques ; lettres aux agents publics (pour la dernière en date, sollicitant leurs idées pour simplifier l’action publique ; lire ici) ; lettres de mission, et rapports de mission ; circulaires administratives ; dépliants et brochures de présentation aux usagers et aux agents ; débats parlementaires lors de l’examen des projets de lois (avec leurs études d’impacts et l’exposé des motifs) ; concertation à propos des projets d’ordonnance (pour celle devant être promulgué avant mars 2021, lire ici), communiqués de presse, etc. : autant de moyens possibles pour conduire ou orienter cette « concertation négociée »…

Comment s’opère cette concertation ? Prenons l’exemple d’une séance d’un des groupes de travail thématiques qui se sont réunis au second  trimestre 2020. Le déroulement de cette « négociation qui ne dit pas son nom » est le suivant : les ministres négociant au nom du gouvernement donnent lecture de l’article qu’ils proposent d’inclure dans la loi ou dans l’ordonnance (« L’article 4 indique que… », « L’article 5 précise que… »). Certaines organisations syndicales interviennent alors pour alerter, contester, proposer une autre formulation (par exemple : « L’UNSA demande qu’aucun délai ne soit applicable »). Le ministère indique alors qu’il y est défavorable. Puis un vote indicatif est organisé sur l’amendement proposé par ce syndicat (pour l’exemple donné de cet article 4 : « Pour : CFTC, CGC, FA-FP, FO, solidaires, UNSA ; Contre : employeurs hospitaliers, employeurs Etat ; Abstention : CFDT, CGT, FSU, employeurs territoriaux »). Puis c’est au tour de l’article 5  d’être examiné, et la même procédure se répète… Parfois le gouvernement donne un avis favorable à l’amendement, le vote en commission entérinant alors la modification du texte soumis à l’approbation des parlementaires. (Pour un exposé détaillé, lire ici).

1. Quelle place accorder à la négociation collective ?

« C’est l’État employeur qui fixe unilatéralement les conditions d’emploi de ses agents, ainsi que l’étendue de leurs droits et de leurs obligations » comme le rappelait le sénateur socialiste Didier Marie lors des débats au Sénat de la loi TFP le 18 juin 2019 en s’opposant à la nouvelle rédaction du premier alinéa de l’article 9 de la loi Le Pors ; lire ici). « Le dialogue social » argumentait-il, « peut se définir comme l’ensemble des processus d’échanges organisés entre représentants des employeurs et des salariés. Cette définition s’applique aussi bien au secteur privé qu’au secteur public. Mais les spécificités de la fonction publique singularisent largement le dialogue social qui s’exerce en son sein, les fonctionnaires étant soumis à un régime juridique exorbitant du droit commun. » Et plus loin : « La conception française du rôle de l’État dans la société a déterminé le mode de régulation des rapports de celui-ci avec ses agents. La place reconnue à la puissance publique dans la définition de l’intérêt général justifie la prédominance du principe hiérarchique dans son organisation, et donc la situation statutaire des fonctionnaires. »

Cette conception d’un État incarnant par essence l’intérêt général, partagée par les élites politiques françaises, quel que soit leur camp, explique la place réduite dévolue à la négociation collective dans les trois fonctions publiques. L’État-employeur (20 % des effectifs de l’emploi total) s’effaça ainsi devant l’État exerçant ses prérogatives régaliennes ; et celui-ci n’entendait pas déléguer à d’autres son pouvoir régulateur. En découlèrent : un système public de relations professionnelles fondé sur les instances consultatives (les comités techniques, etc.), malgré leur dysfonctionnement récurrent, et bien peu sur la négociation collective; l’absence d’une obligation annuelle (ou trisannuelle) de négocier, l’invitation à le faire restant à la discrétion de l’employeur public ; un droit des agents publics « à » la négociation collective, mais assujetti au bon vouloir de l’employeur public (et non un droit « de » la négociation, égalisant les rôles et les devoirs) ; pas de portée normative des accords : ils ne possèdent pas de force juridique opposable (cf. l’arrêt du Conseil d’État du 19 juin 2006 indiquant qu’un accord collectif présente « le caractère d’un simple relevé de conclusions, établi à l’issue de négociations menées avec ces organisations syndicales et destiné à orienter le comportement des partenaires sociaux dans leurs relations réciproques. [Un] tel document n’a pas le caractère d’un acte susceptible de recours devant le juge administratif ») ; des conditions de validité des accords collectifs en théorie identiques au secteur privé (clause dite de l’« accord majoritaire ») mais privées d’effectivité par l’absence de portée normative de ces derniers, etc. Cette restriction du droit des agents publics à la négociation collective ne pouvait persister dès lors que la puissance publique française entendait, à l’instar de toute l’Europe, se convertir aux vertus « new public management ».

À rebours du modèle wébérien, vertical et procédurier, cette manière de repenser l’action publique se veut efficiente dans l’utilisation des ressources, et  promeut l’autonomie des chefs de service et l’individualisation de la gestion des agents. « En France, pays fortement marqué par la mystique de l’État agissant », notait Jean-Marc Sauvé lors d’un colloque sur le thème « Droit du travail et droit de la fonction publique »en janvier 2014 (lire ici), « cette mutation de la gestion publique a constitué une véritable ‘révolution culturelle’ qui ne s’est pas opérée sans une sorte d’arrachement symbolique. »

Il a donc fallu, parfois à marches forcées, transférer au secteur public ce qui avait été expérimenté vingt ans plus tôt dans le secteur privé en matière de gestion des ressources humaines et de pratiques du dialogue social. Ce mouvement, irréversible, conduit à la situation d’aujourd’hui : l’impossibilité de ne pas conjoindre gestion des ressources humaines, gestion de l’action publique et dialogue social – c’est le sens des efforts de l’exécutif depuis 2017 en France ; et l’impossibilité de se défaire de nos réflexes jacobins en matière de politiques publiques et d’une conception surannée de la négociation collective, saisie uniquement dans  le rapport acquisition / dépossession.

Jacques Fournier, dans son Livre blanc sur le dialogue social dans la fonction publique de 2002, soulignait deux écueils dans ce travail de mise en congruence entre réforme de l’État, dialogue social et pratiques de GRH (lire ici) :

« Un exercice du dialogue social trop dissocié des véritables pouvoirs de décision, dans lequel ceux qui dialoguent ont très peu d’influence sur les décisions, et ceux qui décident ont très peu d’informations sur le dialogue ;

« Et une gestion des ressources humaines trop dissociée des responsabilités de gestion de l’action publique, dans laquelle ceux qui dialoguent et décident en matière de gestion du personnel n’intègrent pas – ou trop peu – les impacts des orientations et décisions relatives aux missions, aux programmes, aux méthodes, aux relations avec les usagers, et à tout ce qui peut changer jour après jour le travail des agents. »

Constat lucide, inchangé en ce début 2021. De même, toujours d’actualité, ce jugement du Conseil d’État dans son rapport annuel de 2003 (lire ici) :

« Aucun texte ne prévoit une périodicité obligatoire pour engager une négociation sur les différents sujets de fonction publique, si bien que la négociation est octroyée par le Gouvernement, et même que la question de savoir si et quand il convient d’engager une négociation sur tel ou tel sujet devient en soi une cause de discussion, de tiraillement voire de conflit entre pouvoirs publics et organisations syndicales et entre celles-ci. Les pouvoirs publics ont souvent davantage recours à la négociation pour montrer leur capacité d’avoir un dialogue approfondi avec les organisations syndicales que parce qu’ils sont convaincus de la nécessité de passer par la voie de la négociation ; ils n’y ont recours de ce fait qu’avec parcimonie, car ils savent que dès qu’une négociation est ouverte, ils sont obligés d’aller jusqu’au bout, sauf à devoir admettre un échec politique, ou devoir ‘payer le prix’ d’un accord » .

(Suite du texte dans le billet suivant)