(II) Éléments d’histoire de la négociation collective en France. Invariants et mutations

« Une atonie des relations sociales, entrecoupées de phases fiévreuses de négociation, au rythme difficilement prévisible et à l’issue incertaine ».

C’est en ces termes que Gérard Adam, Jean-Daniel Reynaud et Jean-Marie Verdier décrivaient, en 1972 (p. 12 de leur ouvrage La négociation collective en France), l’état du système français de relations de travail à l’orée des années 1970.

La situation, certes, avait quelque peu évolué à la fin des années 1960, notamment avec la signature d’accords interprofessionnels (sur la sécurité de l’emploi, en février 1969 ; sur la formation professionnelle, en juillet 1970, etc.), mais les traits structuraux du système français demeuraient prégnants. C’est à cette aune – la dizaine d’années qui précèdent 1982 et le vote des lois Auroux, dont l’obligation annuelle de négocier – que peuvent se mesurer le poids des invariants et le choc des novations.

Commençons par les invariants. Lesquels sont-ils ? Si l’on décrit à gros traits le système français de négociation collective dans les années 1980-1990, on noterait les caractéristiques suivantes :

Un ordre juridique conventionnel peu autonome, actif principalement au niveau de la branche professionnelle, mais se contentant, pour l’essentiel, de préciser la réglementation légale ou, sur des sujets connexes de la vie de travail (jours de congés pour évènements familiaux, montant de quelques primes spécifiques, etc.), de la bonifier. D’où des productions conventionnelles peu originales, avec des minimas salariaux d’un montant inférieur à celui fixé par les textes législatifs.

Une centration de la négociation collective au niveau des branches professionnelles, employeurs et syndicalistes estimant que ce niveau de négociation leur était à chacun plus favorable : il permettait, pour les premiers, de garder le contrôle de l’harmonisation des conditions de la concurrence inter-entreprise (en s’opposant, par exemple, que de nouvelles thématiques y soient traitées, laissant les entreprises adhérentes en définir elles-mêmes les règles ou, à l’inverse, s’emparant d’une thématique susceptible de rompre de fragiles équilibres concurrentiels si elle était laissée à leur libre et seule appréciation), et de modérer le risque de devoir étendre à toute la branche des dispositions plus favorables que celles prévues par la loi et résultant de conflits sociaux victorieux. Ce qui constituait la tactique des seconds, les syndicalistes : utiliser le niveau de la branche professionnelle pour diffuser à un grand nombre d’entreprises les avantages arrachés dans quelques unes, de sorte qu’en bénéficiaient de nombreux salariés, y compris, ou surtout, les salariés d’entreprise sans présence syndicale.

Une négociation interprofessionnelle pensée comme un mécanisme de coproduction de normes, opérée conjointement par l’État (qui dicte les thèmes et le calendrier) et les partenaires sociaux (qui s’exécutent), une démarche active dans les années 1970, portant sur la formation professionnelle, la mensualisation, le chômage partiel, la sécurité de l’emploi ou les conditions de travail. Ce qui accrédite l’idée de loi négociée, la plupart des dispositions de ces accords interprofessionnels étant traduites peu après dans la loi.  

Une négociation collective peu active au niveau de l’entreprise, sauf dans quelques grandes entreprises nationalisées, qui servent de lieu d’expérimentation sociale, ou lors de mouvements sociaux de grande ampleur, telles les grèves générales de mai et juin 1968. Cette inactivité de la négociation d’entreprise résulte d’un jeu social complexe entre employeurs et syndicalistes : les uns refusent d’y négocier par crainte de devoir accorder des avantages salariaux susceptibles d’être étendus aux autres entreprises, surtout en termes de droit syndical, épouvantail que s’agitent les employeurs, craignant, en constatant la création d’une section syndicale dans « leur » entreprise, sa quasi « soviétisation » ; et les autres exigent d’y négocier, estimant que le rapport des forces leur y étant favorable, qu’ils peuvent, à l’issue d’un simple débrayage, faire voter la grève pour plusieurs semaines…

Une conflictualité récurrente, certes en décroissance mais encore très vive (4 millions de JINT, journées individuelles non travaillées, en 1976 ; 3 millions cent mille en 1979 ; deux millions deux en 1982, etc.). La négociation collective d’entreprise est alors, pour l’essentiel, une négociation de protocoles de fin de conflit du travail. S’invente alors la métaphore d’une négociation dite « à chaud », seule susceptible, pensent des syndicalistes, d’arracher quelques avantages, ce que ne ferait pas, croient-ils, une négociation dite « à froid », dont beaucoup récusent l’intérêt ou le bien-fondé. En 1978, le rapport présenté par Jacques Moreau devant le Conseil national de la CFDT, dont l’adoption va consacrer « le recentrage » de la CFDT, indique cependant clairement que « la négociation demeure (…) le débouché naturel de l’action revendicative sur laquelle [la CFDT] s’appuie ».

Une négociation d’entreprise pesée comme une seule négociation d’acquisition, fonctionnant par addition d’avantages et création de droits nouveaux, se conformant ainsi au principe de faveur, codifié par la loi républicaine et qui n’autorisait un écart à la norme légale que si ce dernier était avantageux pour le salarié. Les thèmes relatifs à l’organisation du travail, aux nouvelles technologies, automatisation et informatisation, et à leurs conséquences sur les conditions de travail demeurent des thèmes considérés comme relevant de la seule gestion par l’employeur ; il faudra attendre la décennie suivante – par exemple 1985 et la négociation  de l’accord interprofessionnel sur « la flexibilité », que la CFDT ne signera pas, désavouée par une partie de ses militants – pour que ces thèmes intègrent définitivement les agendas syndicaux.

Un système de négociation collective sans partage clair des attributions et des responsabilités, donc sans véritable articulation entre ces niveaux, interprofessionnel, professionnel et d’entreprise. On pouvait ainsi négocier dans l’entreprise lors d’une journée nationale d’action, profitant de l’appel national pour débrayer et exiger de la direction l’ouverture immédiate d’une négociation autour du cahier local de revendications, ou appuyer, par ce débrayage, la demande syndicale d’ouverture de négociations nationales, dans la branche ou au plan interprofessionnel plus général.

Une conception de l’accord collectif, moins comme un « contrat » que comme un « armistice », toujours renégociable, en fonction de l’évolution des rapports de force. Il traduit la faible capacité d’engagement des syndicalistes et des employeurs, réticents à contracter sur la durée, mais aussi le fait que, comme le notait Jean-Daniel Reynaud en 1978 (p. 151), « les salariés et les syndicalistes n’attachent généralement pas une valeur particulière à la forme de l’accord pour elle-même et à la négociation comme affirmation de leur autonomie et de leur capacité d’influencer les décisions (…). En simplifiant à l’excès, on pourrait dire que c’est la capacité de s’opposer plutôt que celle de contracter qui est revêtue des valeurs, traditionnelles chez les salariés dépendants, de l’autonomie et de la responsabilité ».

Les évolutions, maintenant.  Parmi celles-ci, relevons :

Une autre forme d’articulation entre niveaux de négociation. Certains thèmes sont traités au niveau interprofessionnel, d’autres sont renvoyés au niveau de l’entreprise. De même, s’est affinée une certaine doctrine pour penser cette articulation : l’accord interprofessionnel devient une sorte d’accord-cadre, indiquant des objectifs et une méthode, et renvoyant la négociation des clauses à un accord de branche ; celui-ci, se faisant à son tour accord-cadre, renvoie le détail de ces clauses à des négociations d’entreprise. Celles-ci sont donc à la fois encadrées par ces accords de niveau supérieur, mais aussi libres de produire des clauses spécifiques, appropriées au contextes locaux, et donc susceptibles de ne pas se généraliser.

Une autre forme d’articulation loi / contrat. Même si quelques idéologues, des deux camps, poursuivent leurs diatribes, le débat n’est plus aussi tranché. L’observation montre que si le législateur est toujours tenté de tout réglementer (et les ordonnances d’avril 2020 l’ont encore démontré…), laissant peu de place à l’initiative des acteurs « de terrain », nombre d’innovations sociales se sont d’abord expérimentées sur ce « terrain » avant d’être reprises dans la loi quelques années plus tard. Si le vote de la loi travail de 2016 a suscité de fortes critiques relatives à un supposé chamboulement de la hiérarchie des normes sociales, les observateurs notent, quasi unanimes, que la primauté désormais donnée à l’accord d’entreprise n’a pas provoqué cette destruction attendue du code du travail…

Une autre pratique de la négociation collective et un autre usage de l’accord collectif, aux différents niveaux. Au plan interprofessionnel se signent des accords dont nombre de clauses sont incitatives ou à vocation pédagogique (par exemple, l’ANI de juin 2013 et son objectif « d’augmenter la prise de conscience et la compréhension des enjeux de la qualité de vie au travail », ou encore celui « de fournir aux employeurs et aux salariés et à leurs représentants un cadre qui permette d’identifier les aspects du travail sur lesquels agir », etc. ; lire ici), et des « déclarations communes » sont désormais signées par les organisations patronales et syndicales, sur des sujets donnés (lire ici, celle du printemps 2020). Au niveau des branches se négocient des textes conventionnels qui, « en même temps », « verrouillent » ce qui peut se négocier au niveau de l’entreprise (cf. les ordonnances de 2017), mais laissent libre la volonté des acteurs de l’entreprise de s’extraire parfois des clauses stipulées par l’accord de branche. Enfin, au niveau de l’entreprise, l’habitude se prend, cahin-caha, de contracter, pour ainsi accéder à des aides et subventions – à l’instar du financement par l’État d’une activité partielle de longue durée des salariés, sous la condition qu’un accord collectif ait été signé, stipulant des engagements en termes d’emploi et d’organisation du travail des directions…

Un usage intensif de la notion de « dialogue social » et, par-delà sa large diffusion dans le monde des relations de travail, une (certaine) acceptation sociétale de sa nécessité et de ses « bienfaits ». Certes, l’expression est souvent non définie, et les pratiques parfois divorcées des discours convenus ; mais plus aucun responsable patronal et politique ne pourrait aujourd’hui formuler une analyse et des suggestions d’action sans y inclure l’expression « dialogue social ». Les progrès sont indéniables…

Tel serait, rapidement brossé, un premier tableau d’ensemble. Mais l’essentiel, dit-on, réside dans les détails. Portons un regard plus circonstancié sur plusieurs périodes-clé. Les prochains articles aborderont successivement les périodes 1891-1981, 1982-2000, 2004-2017. Le dernier article sera prospectif.

(I) Éléments d’histoire de la négociation collective en France. Sources et méthode d’analyse

Savoir d’où nous venons, pour savoir ce que nous sommes et où nous allons. La formule de Bismarck peut être reprise pour l’étude de la négociation collective en France. Elle devient : connaître son histoire, comprendre ce que cette histoire dit de ses acteurs, pour identifier les points d’appui, les faiblesses, et dessiner un chemin possible.

Ce dossier comporte six articles, combinant éléments d’histoire et analyse sociologique. Ils seront publiés, à intervalles réguliers, d’ici la fin d’octobre 2020.

Le premier, ci-dessous, commente la nécessité, les difficultés et les modalités d’écriture d’une telle histoire. Le deuxième article décrit les caractéristiques d’un système de négociation collective « à la française », dont nous ne sommes pas tout à fait sortis. Le troisième retrace les grandes lignes de l’institutionnalisation de la négociation collective en France, des premières conventions, dont celles d’Arras, en 1891, jusqu’aux accords interprofessionnels signés juste après les évènements de mai-juin 1968. Le quatrième article fait le récit d’une séquence majeure, s’ouvrant par les lois Auroux de 1982 et s’achevant au début des années 2000, avec les lois Aubry. Le cinquième s’ouvre avec la loi Larcher de 2008 et se clôt par le vote de la loi Travail de 2016 et des ordonnances de 2017. Le dernier article est prospectif : il s’agira de dessiner un avenir possible du système français de négociation collective.

Quiconque a l’intention de rendre compte de l’histoire de la négociation collective en France se heurte aux problèmes que rencontre tout historien : un, le découpage temporel (et donc arbitraire) des séquences qu’il étudie, et deux, le choix de son approche – observer les grands hommes et les évènements majeurs, ou la vie quotidienne et ses tracas ? Si l’analyste est maître du découpage – des césures artificielles mais pédagogiques, dans un flux continu d’évènements –, il l’est moins de l’approche, car souvent dépendant de ses sources.

L’histoire de la négociation collective en France se traduit souvent par l’histoire des décisions du législateur et l’analyse des évolutions juridiques que celles-ci ont produites ; et l’on ne dispose, hors ceux qui auront été collectés pour l’occasion et auprès de leurs protagonistes, d’aucuns grands récits de cette négociation collective « à la française », avec une intrigue, des personnages hauts en couleur, de multiples rebondissements et des dénouements à quatre heures du matin…

Il faut donc tenter une approche différente, plus compréhensive. Et inscrire ces évolutions juridiques dans le temps long des jeux complexes entre partenaires sociaux. D’où quelques exigences méthodologiques :

Travailler, d’une main égale, tant sur les invariants du système (ou les constances du jeu d’acteurs) que sur les ruptures significatives et les ébranlements. Privilégier la novation sur la répétition (ou l’inverse), c’est manquer l’originalité du système français, et sa force, due à son ambivalence.

Car les évolutions sont indéniables. Lire, par exemple, le chapitre « La négociation collective » de l’ouvrage Les Syndicats de Jean-Daniel Reynaud, publié en 1975, permet de mesurer le chemin parcouru en quatre décennies. Reynaud s’y demandait, page 194, si la négociation collective d’entreprise avait en France un avenir, tant elle semblait morcelée, peu développée, « malgré la pression des besoins et des mouvements ». En 2019, il y eut près de 50 000 accords collectifs d’entreprise signés et déposés ; la mutation est certaine.

Subsistent néanmoins les vieux réflexes. Parmi ceux-ci : un gouvernement, prompt à reprendre la main à la première occasion, décrédibilisant sa volonté, pourtant inscrite dans sa loi de 2008, de laisser librement les partenaires sociaux bâtir des accords interprofessionnels et de branche ; des organisations syndicales plutôt rétives à s’engager contractuellement ; une conflictualité sourde, tenace, issue du mépris des dirigeants et de la méfiance à leur égard ; des organisations patronales frileuses, habiles à déclarer, beaucoup moins à contracter ; des militants et des managers peu formés aux techniques de négociation collective, ou supposant qu’elle se pratique comme un sport de combat.

Travailler d’une main égale, c’est traiter cette ambivalence sur longue durée, loin des jugements à l’emporte-pièce et du phrasé idéologique.

Travailler à hauteur d’homme. Autrement dit, pour parler comme Marcel Mauss : partir du négociateur lui-même,  tel qu’il est, mû par ses convictions mais ralenti par ses croyances ; le saisir au sein de son équipe de négociation, avec ses doutes et ses certitudes ; l’observer, au quotidien, dans son travail de négociation.

Travailler sur les processus, avant de se pencher sur les productions normatives. Ce qui suppose de ne pas séparer l’analyse des accords collectifs de l’analyse de leur production. Si la qualité du processus de négociation détermine, pour une grande part, celle de la norme négociée, alors importe-il de porter une attention soutenue aux conditions de cette production normative : le nombre de réunions qui fut nécessaire, la durée totale du processus, la façon dont les négociateurs ont procédé, la manière dont ils ont concédé, échangé ou compensé, leur légitimité, etc.

Si les thématiques de négociation et le statut des signataires sont, par exemple, correctement identifiés par l’appareil statistique français et leur variation chronologiquement bien mesurée, la fréquence et la durée des séances de négociations, ou la manière dont elles se sont déroulées (en plénière, en groupes de travail, en présence d’experts ?) sont ignorées. De sorte que l’analyste est démuni pour expliquer, entre autres, la variance des accords collectifs, certains se présentant sous la forme de véritables conventions collectives d’entreprise, d’autres sous celle de simples comptes-rendus de réunion…

Travailler sur les pratiques effectives de négociation, et ne pas considérer que le prescrit (ce qu’il faut faire à la table de négociation, tel que les manuels le recommandent) équivaut au réel (ce qui se passe concrètement à cette table). Ce qui signifie que l’analyste doit d’abord collecter des histoires (de négociation collective) pour écrire une histoire de la négociation collective.

Travailler sur les mots, les concepts, le vocabulaire. Cartographier les concepts fondateurs et/ou fondamentaux sur lesquels reposent les pratiques de négociation collective permet de saisir les moments de controverse et les moments de consensus. « Hiérarchie des normes sociales », « accords dérogatoires », « accords donnant-donnant », « référendum », « mandatement », « conseil d’entreprise », « dialogue professionnel », etc. : la liste est longue, de ces mots ou expressions, qui ont émaillé les discours de ces dernières années ; elle nous renseigne sur les soubresauts des luttes conceptuelles.

Travailler de façon comparative et, en ayant en tête les spécificités de ces pays et leur histoire institutionnelle, rapprocher ou distinguer les pratiques françaises des pratiques européennes ou nord-américaines. Car, comme le soulignait Jean-Daniel Reynaud, il ne faut pas confondre un contrat collectif signé dans une entreprise aux États-Unis, un accord signé dans une autre en Angleterre et une convention collective signée dans un secteur professionnel en France. Mais pour comprendre cette dernière, étudier les deux autres est nécessaire…

Travailler à partir de multiples sources pour saisir les enjeux et les controverses politiques. Parmi celles-ci : les exposés des motifs des lois sociales ; les débats parlementaires ; les rapports commandés par la puissance publique à différents experts ou personnes qualifiées ; les déclarations des ministres devant la Commission nationale de la négociation collective ; les Bilans annuels de la négociation collective, tels qu’ils sont publiés chaque année par la DGT et la DARES ; les récits de processus de négociation, ou les entretiens avec des négociateurs, etc.

Travailler de façon articulée, en combinant l’étude de la chronologie légale (les multiples réformes concernant l’activité de négociation collective depuis 1919), l’analyse systémique (les jeux d’acteurs, leurs motivations, les règles du jeu, etc.) et l’analyse des représentations sociales (les valeurs et croyances des négociateurs, leurs perceptions du juste et du souhaitable).

Qu’est-ce que la négociation collective pour un patron de PME dans le Var, pour un métallo de St-Nazaire et pour un top manager à Paris ? Un espace coopératif, où se nouent des compromis pragmatiques ? Un espace antagonique, nouvel épisode d’un conflit social permanent ? Ou un espace d’obligation légale, auquel il faut se conformer sans pour autant le mobiliser ? Raconter l’histoire de la négociation collective en France, c’est identifier, au fil des époques, la place qui lui est socialement accordée, le rôle qu’elle est censée jouer.

Travailler sur les controverses (ce qui a fait débat, ce qui a été contesté, etc.) car elles renseignent sur les points de tension du système française de négociation collective. Négocier dans l’entreprise ou la branche suppose une reconnaissance légale des syndicats ; mais aussi une reconnaissance par l’État de la légitimité des normes négociées par l’employeur et le syndicat ; ou la reconnaissance que ce syndicat ne représente pas seulement ses adhérents mais la collectivité de travail toute entière ; ou encore la reconnaissance par cet État que les conventions collectives signées dans tel périmètre peuvent être étendues à un périmètre plus grand, etc. Tout cela fait débat, et les débats sont vifs : des juristes ont argumenté, d’autres ont critiqué ces arguments ; des hauts fonctionnaires ont rédigé des lois et des décrets ; des journalistes ont rendu compte d’assemblées houleuses ; quelques intellectuels ont pris la plume, etc.

Travailler sur les chiffres et leur usage politique et polémique. Car ils cristallisent ces débats et ces controverses ; ils structurent un champ de forces. Ainsi des chiffres de la représentativité syndicale ou patronale, quand un seuil minimal est fixé, ou lorsqu’elle n’est pas mesurée (comme ce fut le cas pour la partie patronale pendant des décennies…) ; ou du pourcentage minimal de représentativité nécessaire pour qu’un accord collectif soit jugé valide (aucun, 30 %, 50 % ?) ; ou du nombre de délégués syndicaux légalement fixé en fonction des effectifs de l’entreprise ; ou encore le nombre de journées non travaillées, ou le nombre d’accords collectifs signés dans les TPE-PME, ou le nombre d’accords de performance collective, ou le montant moyen des indemnités accordées par les prud’hommes en cas de licenciement, etc. Ces chiffres sont des indicateurs sociopolitiques : ils renseignent l’historien et le sociologue sur l’exact état social d’une société.

Car derrière ces chiffres il y a des politiques publiques  (ou l’absence de politiques publiques…) ; car derrière ces controverses, il y a des choix politiques. Raconter l’histoire de la négociation collective en France, c’est (un peu) raconter l’histoire de notre entrée en modernité démocratique.

Plus d’accords collectifs, un plus grand recours au référendum : de fausses bonnes idées ?

« Renforcer la démocratie sociale, pour conclure plus d’accords collectifs, ce qui est souhaitable pour définir des solutions adaptées, il faut élargir le recours au référendum. » Tel est le titre de la quatrième partie de la Note de Franck Morel, que vient de publier l’Institut Montaigne, titrée Rebondir face au Covid-19 : neuf idées efficaces en faveur de l’emploi (lire l’intégralité ici).

Franck Morel fut conseiller social, de 2017 à 2020, auprès de M. Edouard Philippe, Premier ministre. Les ordonnances sur le travail de septembre 2017 portent, avec d’autres, son credo. Il n’est donc pas inutile de regarder de près ce qu’il nous propose, puisqu’il écrit, en introduction et à propos de l’emploi et de la crise économique due à la crise sanitaire, que « le dialogue social [doit permettre] la mise en œuvre et/ou l’accompagnement de solutions ambitieuses d’équilibre, et non simplement qu’il répartisse des moyens supplémentaires ou revienne sur des réformes engagées ». « Il est encore possible », poursuit-il, « de renforcer l’arsenal des solutions concrètes et faciles d’accès, reposant le plus souvent sur le dialogue social dans l’entreprise ou, lorsque c’est plus pertinent, dans la branche pour favoriser l’emploi. »

L’initiative est bien venue ; et Franck Morel a raison de plaider pour des « solutions concrètes » ; il formule deux propositions à propos du dialogue social :

  • « Élargir le recours au référendum dans l’entreprise en le rendant possible à la demande conjointe de l’employeur et d’un syndicat représentatif. Élargir ce recours au référendum également dans la branche, si les pouvoirs publics estiment qu’il existe un intérêt général à la conclusion d’un accord de branche, lorsque le projet d’accord a fait l’objet d’une opposition majoritaire »
  •  « De manière expérimentale pour trois ans, permettre aux signataires d’accords collectifs qui le décident, de réserver des avantages conventionnels institués par l’accord aux seuls adhérents des organisations signataires ».

Les objectifs sont les suivants, écrit-il : « conclure plus d’accords collectifs » (pour la proposition n° 8) et « soutenir le syndicalisme constructif et qui s’engage » (pour la proposition n° 9).

Pourquoi pas ?, serait-on tenté d’écrire. La possibilité d’organiser un référendum pour valider un accord collectif a été étendue par les ordonnances de 2017 et poursuivre en ce sens n’est pas inutile ; de même, octroyer quelques avantages aux salariés syndiqués si leur organisation est signataire d’un accord collectif, peut, intellectuellement, se comprendre.

Sauf que…

Sauf que ces mesures ne régleront en rien le vrai problème, celui qui nous est collectivement posé : comment renforcer la pratique du dialogue social en France, pour réussir la bataille de l’emploi, du fait de l’effondrement de nos économies dû à la pandémie Covid-19 ?

Six objections peuvent être adressées au raisonnement de Franck Morel :

Un, un indicateur n’est pas une finalité. Que traduit en effet le nombre d’accords collectifs signés en France ces dernières années ? Et que signifie ce chiffre de « 80 000 accords » en 2019, annoncé fièrement par Franck Morel ? Ce chiffre annuel, en constante augmentation depuis une trentaine d’années, est un indicateur ; il indique que plusieurs dizaines de milliers de textes conventionnels signés dans des entreprises sont déposés chaque année sur les plateformes dédiées (et accessibles via la base d’accords Légifrance ; cliquer ici). On peut alors comparer ce chiffre avec celui des années précédentes, recenser les thèmes de négociation ou le sigle des organisations syndicales signataires, et, là aussi, les comparer aux années précédentes. C’est ce que fait le Bilan annuel de la négociation édité par la DGT et la DARES (pour celui de 2019, cliquer ici).

L’objectif n’est cependant pas de signer « le plus possible » d’accords », quels qu’ils soient ! L’objectif est de co-décider, dans l’entreprise, à propos de différents problèmes à résoudre, de sorte que les solutions apportées soient rapides, appropriées et tiennent compte des intérêts de toutes les parties. Cette co-décision se traduit par un engagement à faire, écrit et authentifié par des signatures – parce qu’il impacte la vie des salariés au travail, et que les règles qui en découlent s’imposent à tous. L’important est donc la co-décision, et non son comptage. Recenser l’an prochain, à propos de l’année 2020, 100 000 accords collectifs n’aura de sens que si nous connaissons le contenu de ces accords, la façon dont ils ont été produits, la manière dont ils génèrent (ou généreront) des effets socio-productifs et organisationnels. Le reste n’est que du bâtonnage statistique…

Deux, lever les craintes, plutôt que les contraintes. Le problème principal, en France, du point de vue de l’essor de la négociation collective, n’est pas celui des contraintes légales. Le code du travail a été débarrassé de ce qui pouvait constituer des freins avérés à la pratique de la négociation. Y ont été ensuite introduites des dispositions visant à la favoriser. Les seules « contraintes » qui subsistent sont celles qu’un État de droit, garant d’un ordre social public juste, se doit d’imposer. Permettre à tout accord d’entreprise de déroger à toute  prescription figurant dans l’accord de branche n’est pas envisageable dès lors que la répartition des responsabilités des négociateurs n’est  pas clairement définie selon les niveaux de négociation, et que les mécanismes de légitimation des signataires et de validation des accords (par exemple : le mandatement ou le référendum) peuvent être utilisés comme des moyens de contournement des obligations légales ou d’imposition de mesures coercitives à des salariés sans contre-pouvoir, soumis au chantage de la perte d’emploi…

Si l’on négocie peu (trop peu !) en France, ce n’est pas à cause du seuil actuel de 30 % de voix exprimées pour qu’un syndicat, minoritaire, puisse demander à une direction d’organiser un référendum pour valider un accord collectif dont il serait le seul signataire. Franck Morel souhaite abaisser ce seuil à 10 %. Une section syndicale ne représentant que 10 % des  voix exprimées (soit 7 % des salariés !) pourrait donc s’opposer à une volonté syndicale majoritaire de ne pas signer un accord collectif âprement négocié. Donc, à invalider, de fait, l’action et la responsabilité de cette majorité syndicale…

Si l’on négocie peu en France, c’est parce que les employeurs craignent de s’engager sur ce chemin, au-delà des seules négociations salariales, et que les syndicalistes sont réticents à contracter avec leurs employeurs, craignant qu’ils ne soient obligés de se défaire d’un certain nombre d’acquis, ou de renoncer à ce qui leur semble être leur rôle principal : défendre les droits des salariés. Il faut donc prendre au sérieux ces craintes et ces réticences et, comme l’écrivait Jean-Denis Combrexelle dans son rapport de 2015, faire la pédagogie de la négociation collective, et montrer, inlassablement, qu’elle est un mécanisme juste, équitable et efficace. Lever les craintes serait ainsi plus utile qu’éliminer des contraintes, qui ne sont jugées telles que par idéologie et volonté de déréguler.

Le référendum est un outil par défaut, et non un mode « normal » de légitimation des accords. La procédure référendaire a été étendue en 2017 à diverses situations, notamment en cas de non-présence syndicale dans l’entreprise. Donner la parole aux salariés pour qu’ils tranchent un différent syndical d’appréciation du contenu d’un accord est une bonne idée ; mais élargir cette possibilité référendaire revient, de fait, à privilégier l’accord plutôt que l’acteur qui l’a négocié. Or les deux entités sont indissociables : un accord est produit par un acteur en relation avec un autre acteur ; les deux le mettent en œuvre et, si besoin, l’ajustent, y introduisent de nouvelles clauses. Un référendum n’est pas un acteur co-décisionnaire ; il y aurait danger à le considérer ainsi…

Offrir des papillotes, pour avoir adhéré au « bon » syndicat ? « Récompenser » l’adhérent d’un syndicat signataire d’un accord collectif me semble une idée un peu farfelue… Du fait du choix fait en France par les syndicalistes du début du vingtième siècle d’un syndicalisme de militants (et non d’adhérents, avec des droits et gratifications liées à cette adhésion), les organisations syndicales françaises, toutes confondues, ne totalisent qu’environ trois millions de salariés. Pourquoi ces personnes se sont-elles syndiquées ? Par conviction (elles adhèrent aux principes et valeurs de ce syndicat) et par calcul (elles savent qu’elles seront défendues). Y aurait-il plus de syndiqués si ceux-ci étaient récompensés de leur adhésion ? C’est peu probable : la conviction ne nécessite pas de gadgets ; et tous les salariés savent qu’ils seront défendus, même s’ils sont non syndiqués… 

Ne pas signer un accord est une stratégie, et non un mantra. Sur 100 accords collectifs signés en France en 2019, la CFDT en a signé 58, la CGT 45, FO et la CGC 35, et la CFTC 22. Ce qui reflète, peu ou prou, le classement en termes de représentativité nationale (respectivement 30,3 %, 28,5 %, 17,9 %, 12,2 %, et 10,9 %).

La CGT n’a donc signé que 45 % du total des accords signés et déposés en France en 2019. Est-ce peu, ou beaucoup ? Une autre donnée est nécessaire pour le savoir : la propension à signer (autrement dit : le fait que l’organisation syndicale, si elle est présente dans l’entreprise, signe, ou ne signe pas l’accord collectif). Cette « propension à signer » traduit moins le rapport qu’entretient cette organisation avec la négociation collective que la stratégie de ce syndicat envers la contractualisation. Dit autrement : un syndicat peut négocier âprement, des semaines et des semaines, puis, ayant obligé l’employeur à concéder un peu plus que ce que ce dernier aurait voulu, et sachant que l’une ou l’autre des autres sections syndicales présente dans l’entreprise signera de toute façon l’accord dont le texte traduit les efforts de tous, il optera probablement, pour des motifs compréhensibles, à une non-signature…

Si l’on rapporte – le calcul est grossier mais il indique la tendance – le taux de signature au poids électoral, FO et la CFDT signent, respectivement, 1,95 et 1,91 fois plus d’accords, toutes choses étant égales par ailleurs. Ce ratio monte à 2,8 pour la CGC  et descend à 1,54 pour la CGT. Ce chiffre n’est pas négligeable, contrairement à l’idée reçue d’une CGT « qui ne signe jamais ». Et c’est peut-être moins la CGT qui serait « sous-signataire » que la CGC et la CFTC qui, elles, seraient « sur-signataires »…

Franck Morel a cependant raison de réfléchir à des « solutions concrètes ». Et le fait même qu’il les propose dans l’espace public, offrant ainsi à la critique son raisonnement, est une bonne chose. Car ce qui nous manque, cruellement, c’est de débattre, réfléchir à voix haute, s’inspirer d’autres pays européens, proposer des solutions et les expérimenter.

« Une société qui fonctionne avec une gouvernance partagée, qui donne à ses citoyens le pouvoir d’agir, y compris dans les entreprises. »

« Un débat s’est ouvert sur la conditionnalité des aides aux entreprises. Que proposez-vous concrètement ? ». La question a été adressée ce jour, vendredi 11 septembre, par le journal Les Échos à Laurent Berger, secrétaire général de la CFDT (lire l’intégralité de l’article ici). Il a répondu ainsi :

« Un avis conforme du CSE, le comité social et économique sur l’utilisation de ces aides dans l’entreprise, par rapport aux objectifs fixés : la préservation des emplois, les embauches de jeunes, la transition écologique, etc. Je ne crois pas à une conditionnalité sur les versements, ça ne marche pas, aucune administration n’est capable de faire de tels contrôles. Il faut cependant des contreparties aux aides, sinon on risque d’arroser le sable. Mais celles-ci doivent venir par le dialogue social. Quand on baisse les impôts de production de dix milliards d’euros, il est normal d’en discuter, de rendre des comptes dans l’entreprise aux représentants des salariés. »

« Le patronat y est-il prêt ? » a aussitôt interrogé Les Échos. « En tous cas », a estimé Laurent Berger, « il s’est rendu compte pendant cette crise sanitaire que c’est par le dialogue social qu’on s’en tirait le mieux pour reprendre l’activité dans de bonnes conditions. Les syndicats ont joué le jeu, ont fait preuve de responsabilité. Il y a eu plus de 9000 accords de reprise d’activités signés. L’expérience de crise doit conduire à un partage de responsabilités plus important à l’avenir. »

« Bruno Le Maire a dit qu’il était disposé à aller au-delà de la loi Pacte, pour associer davantage les syndicats à la gouvernance des entreprises… » ont fait remarquer les deux journalistes. « Chiche ! » a répondu Laurent Berger. « Que le gouvernement change la loi en prévoyant cet avis conforme du CSE. Il va avoir une bonne occasion de le faire avec la présentation prochaine du comité d’évaluation du bilan des ordonnances Travail, qui s’annonce assez critique. Celles-ci ont eu des effets négatifs, notamment sur les moyens donnés au dialogue social. La plupart des entreprises s’en tient au minimum inscrit dans la loi. Nous demandons à Elisabeth Borne de réunir les organisations syndicales et patronales pour la corriger. Elle n’a pas conduit la réforme, ce qui devrait rendre les discussions plus faciles. Dans la période d’incertitude majeure qui arrive, il n’y aurait rien de mieux que le dialogue social dans l’entreprise pour s’adapter. »  

« Quelle est votre société idéale ? » ont enfin demandé, en fin d’interview, les journalistes du journal Les Échos à Laurent Berger. « Aujourd’hui je vous dirais : une société intégrant une forte dimension sociale, écologique et de justice sociale, qui se fixe des objectifs, pas seulement en termes de croissance du PIB ; une société qui fonctionne avec une gouvernance partagée, qui donne à ses citoyens le pouvoir d’agir, y compris dans les entreprises. C’est aussi une société de responsabilité, qui intègre la complexité plutôt que la caricature et s’enrichit des désaccords, qui protège les plus fragiles et la démocratie. Et pour ça, il ne faut pas tout demander à l’État, ni que l’État oublie de laisser de la place aux acteurs sociaux et aux citoyens… »

Faut-il avoir peur des accords de performance collective ?

Sous le titre « Les accords de performance collective commencent à faire peur » (lire ici) , le journal Les Échos de ce jeudi 10 septembre rend compte d’une (curieuse) initiative d’un (petit) syndicat patronal de la plasturgie : l’édition d’un Guide de l’accord de performance collective, « qui livre un mode d’emploi pour utiliser l’APC afin de s’affranchir de la convention collective, réduire les coûts et flexibiliser le travail », dixit l’article.

« Il s’agit d’être à l’avant-garde », est-il écrit dans ce guide, « et de préparer dès aujourd’hui les entreprises à négocier et à concevoir leur norme sociale personnalisée ».

Je faisais l’éloge, dans un mini-dossier  publié récemment sur ce blog, de la norme négociée (lire ici). Ce syndicat patronal semble dire la même chose, puisqu’il semble inviter ses adhérents « à négocier », et à produire des normes « personnalisées ». Sauf que le raisonnement de ce syndicat patronal est l’exact contraire d’une démarche négociée !

« Aux accords de branche », écrit Les Échos, citant le guide patronal, « “sans réelles contreparties pour les employeurs mais avec toujours de nouvelles contraintes”, il oppose la possibilité d’une grande liberté, sans que l’entreprise s’engage sur l’emploi mais en consentant à court terme un effort financier circonscrit pouvant passer par une hausse de salaire, des chèques restaurant ou… des médailles du travail. »

Supprimer la prime d’ancienneté prévue par la convention collective de la plasturgie, indique ce guide, se traduirait par « une économie de 85 000 euros hors charges patronales pour la direction d’une entreprise de 85 salariés au bout de dix ans ». Il conseille aussi, poursuit l’article, « de plafonner le taux de cotisation à la prévoyance au cas ou la branche le relèverait, d’aller au plafond es 218 jours travaillés pour les forfaits jours, ou de réduire le montant des indemnités de licenciement prévues par le code du travail »…

Et le syndicat patronal de plastronner en indiquant que tout cela reste secret (le contenu des 371 accords APC signés à la fin juillet n’apparait pas sur la banque publique d’accords Légifrance), qu’un accord APC entre en vigueur le jour-même où il est signé sans attendre son enregistrement par les Direccte, et qu’il n’y aucune obligation (sous entendu : aucune sanction !) de limiter les sujets abordés dans un accord APC aux seuls temps de travail, rémunérations et mobilité (et qu’il est donc possible de couvrir, dit le guide patronal, « tout le spectre des aménagements possibles de l’organisation du travail »)…

On comprend mieux le titre de l’article (« Les APC commencent à faire peur « ). Faut-il s’en inquiéter ? Oui et non.

Oui, car il ne manque probablement pas d’employeurs encore persuadés de l’inutilité et de la dangerosité des conventions collectives de branche et rêvant d’un Far-West social et économique. Et cette petite musique (profiter des dispositifs légaux pour les détourner et pratiquer, stupidement, un moins-disant social, comme si ne plus payer d’indemnités de licenciement était le signe d’un management moderne et innovant…) risque de s’amplifier ces prochains mois, les chocs économiques étant devant nous.

Oui, car si un accord APC, pour être valide, doit concerner des sujets précisément décrits dans la loi, en pratique, beaucoup d’entre eux s’en évadent ; s’il doit répondre à une conjoncture particulière et temporaire, la plupart des accords APC sont signés pour une durée indéterminée ; et s’il doit être signé par une majorité de syndicats présents dans  l’entreprise, la clause est sans effet  dans les TPE-PME dépourvues de présence syndicale : une simple majorité obtenue à un référendum organisé par l’employeur le rend valide, Et comme tous savent que le refus de « l’accord » vaut rupture du contrat de travail, peu de salariés prendront le risque, comme les 163 de Derichbourg encours de licenciement, à contester les mesures de l’employeur…

Non, cependant, au vu de faible nombre – 400 accords APC, environ à ce jour – proportionnellement aux 48 000 accords signés en 2019 en France, ce qui représente (pour l’instant ?) moins de 1 % des textes conventionnels.

Non, pas (encore ?) trop inquiétant, car la vigilance syndicale – toutes les organisations syndicales, CFE-CGC comprise, sont très attentives à ce dossier des accords APC et ne manqueront d’interpeller à ce sujet Mme Elisabeth Borne, la nouvelle ministre du travail ; car la ministre elle-même, la semaine dernière a rappelé les conditions et les obligations d’un accord APC ; et que le patronat organisé, MEDEF en tête, a conscience que les enjeux de l’heure ne sont pas au dumping social et au feu nourri sur les conventions de branche…

Quelques premières leçons peuvent être tirées de ce dispositif nouveau que sont les accords dits « de performance collective », issus des ordonnances sur le travail de septembre 2017. La Note d’étape 2019 du Comité d’évaluation des ordonnances (lire ici) résume ainsi le contenu des ces APC  (p. 77) – à la lumière de deux études réalisées, l’une par le cabinet Sextant, l’autre par Hélène Cavat, dans le cadre de sa thèse :

« Des préambules présents systématiquement mais avec un contenu variable qui ne permet pas toujours d’identifier les enjeux auxquels cet accord doit répondre.

Si ces accords abordent l’une ou plusieurs des thématiques visées par la législation (temps de travail / rémunération/ mobilité), certains accords traitent également d’autres sujets qui ne sont pas en lien avec ceux visés (congés, indemnités de rupture, retraite et prévoyance, classifications…). Certains se présentent même comme des quasi-conventions relatives à l’organisation générale de conditions de travail, visant à se substituer à une convention de branche.

Des accords qui se substituent à d’autres types d’accords : « accord de substitution » en cas de fusion, ou accords PSE en cas de suppression d’établissement, sans que l’accord APC n’offre les mêmes garanties aux salariés.

Constat d’accords avec de faibles contreparties (celles-ci n’étant plus obligatoires).

Une majorité d’accords sont à durée illimitée sans que ne soit toujours prévue une clause de revoyure ou de procédures de suivi, ni une clause de retour à meilleure fortune. Ce qui peut paraître contradictoire avec l’objectif de certains de ces accords (faire face à des situations particulières qui n’ont pas vocation à durer).

Des accords à durée limitée ne prévoient pas forcement ce qu’il advient des clauses du contrat de travail auxquelles l’accord s’est substitué, une fois que l’accord ne s’applique plus. Se pose également la question des effets de ces accords sur les autres accords signés par la même entreprise ou établissement, et sur d’autres accords négociés à d’autres niveaux (établissement  / entreprise / groupe …)

Loyauté des négociations qui les précèdent : dans quelle mesure les négociateurs ont conscience ou sont informés de la spécificité de cet accord et de ses effets ? Transparence de ces accords pour les salariés concernés en général : les modalités d’information des salariés sur le contenu de l’accord ‒ qui s’impose aux contrats de travail ‒ sont déterminées par l’accord lui-même. »

Affaire à suivre, donc…

Demander l’avis conforme des CSE à propos des plans d’aide aux entreprises ?

Il faut examiner avec sérieux la proposition de Laurent Berger, secrétaire général de la CFDT, faite ce jour dans un entretien au journal Le Monde (lire l’interview ici ) : conditionner l’octroi d’aides publiques aux entreprises (dans le cadre du plan de relance de l’économie, dévoilé jeudi prochain) à des engagements clairs de leurs directions à les utiliser pour favoriser la transition écologique et la création d’emplois de qualité, et ne les leur verser que si le CSE de chacune approuve le plan proposé par leur direction. « À défaut », indique Laurent Berger, « les représentants du personnel doivent pouvoir s’y opposer, et le chef d’entreprise contraint de revoir sa copie ».

Il faut examiner cette proposition avec sérieux car elle est une réponse, utile et concrète, à trois nécessités :

Un, « verdir » la relance économique française post-Covid 19, en incitant les directions d’entreprise à ne pas se contenter d’empocher la subvention mais s’en servir pour refaçonner les manières de concevoir et de s’organiser pour produire produits et services dans le cadre de la transition écologique ;

Deux, mobiliser l’intelligence collective des salariés et de leurs représentants pour élaborer ces plans de poursuite d’activité, les ajuster aux situations et accroître leur efficacité (y compris en termes sociaux et écologiques) ;

Trois, faire vivre dans l’entreprise un dialogue social de qualité, gage d’un climat social apaisé, d’une qualité appréciée de vie au travail et d’une bonne réactivité face aux aléas productifs ou commerciaux.

Demander l’avis conforme du CSE sur le plan d’aide déposé par une direction d’entreprise, c’est, tout à la fois :

Respecter l’esprit et la lettre de notre législation sociale, héritière des idéaux du programme du Conseil national de la résistance de mars 1944 (« l’instauration d’une véritable démocratie économique et sociale (… ) et la participation des travailleurs à la direction de l’économie ») ;

Responsabiliser les élus des CSE en leur demandant d’examiner avec attention un plan d’aide susceptible de modifier l’organisation du travail et d’impacter les conditions de travail de leurs mandants ;

Miser sur la capacité de ces élus des CSE d’imaginer des solutions appropriées et de résoudre avec leurs directions, dans le cadre d’un débat contradictoire, des problèmes socio-productifs jusqu’alors laissés à la seule initiative patronale ;

Instituer et pérenniser un contre-pouvoir, à la fois institutionnel et pédagogique, susceptible de bonifier les décisions des directions.

Permettre aux élus des CSE de discuter et amender le plan d’aide de leurs directions, c’est aussi se conformer aux objectifs de ces CSE, tels qu’ils furent définis par les ordonnances de 2017 : « Assurer une expression collective des salariés permettant la prise en compte de leurs intérêts dans les décisions relatives à la gestion et à l’évolution économique et financière de l’entreprise, à l’organisation du travail, à la formation professionnelle et aux techniques de production ».

La période post-Covid 19 de ces prochains mois me semble être un moment propice pour expérimenter « une co-détermination à la française », à la fois pragmatique (car l’enjeu est tout autant la relance de notre économie que la santé et la sécurité sanitaire de tous les salariés) et appropriée à notre histoire et à nos traditions (car il s’agit moins de « révolutionner » que de poursuivre l’effort, engagé depuis 1982, pour mieux associer les salariés aux décisions qui les concernent).

Rappelons ici, une nouvelle fois, qu’en Allemagne un employeur ne peut adopter une mesure sans l’accord du Betriebsrat, le Comité d’entreprise. Ce dernier peut ainsi, comme l’explique Sebastian Sick dans un article paru en 2013 dans la revue Annale des mines – Réalités industrielles (pour l’article complet, lire ici) « discuter sur un pied d’égalité et co-décider dans les cas où existent des droits de co-détermination explicitement prévus. Dans ces cas, les décisions de l’employeur sont subordonnées à l’accord du comité d’entreprise : l’employeur ne peut pas décider seul. De tels droits de co-détermination existent dans le domaine du personnel, par exemple pour les règles et critères de recrutement, mais surtout dans le domaine social, par exemple en ce qui concerne le règlement intérieur de l’établissement, les horaires de travail quotidiens, la mise en place et l’utilisation d’instruments techniques de contrôle, la mise en œuvre du travail par équipe, etc. L’établissement des plans sociaux lors de réorganisations et les fermetures d’établissements sont pleinement soumis à la co-détermination. »

Je ne sache pas que l’Allemagne, avec pareille législation en vigueur depuis 1951, soit devenue une puissance économique de moindre rang, handicapée par un laxisme social désuet et secouée en permanence par de forts mouvements sociaux ; ce serait plutôt l’inverse !

L’explication est simple : si l’employeur allemand est soucieux de voir son projet (d’embauches, d’organisation du travail, d’investissement technique, etc.), validé par le Comité d’entreprise, il prendra soin d’équilibrer les gains qui résulteront de ce projet, sans profiter de son statut et de son autorité pour imposer sa décision, prise unilatéralement et sans qu’elle ait pu se bonifier au travers d’un débat contradictoire avec les élus des salariés.  

Il n’est pas illusoire de penser que le débat sur notre démocratie sociale et la participation des salariés à « la direction de l’économie » puisse redoubler d’intensité à l’occasion de cette crise sanitaire. Ce billet d’humeur est une contribution à ce nécessaire débat public.

Éloge de la norme négociée dans l’entreprise. (III) Ses atouts politiques

Olivier Dutheillet de Lamothe, ancien président de la section sociale du Conseil d’État, ancien directeur des relations du travail, jugeait, dans un article paru en octobre 2011 dans la Semaine sociale Lamy (« Treize paradoxes du droit du travail », no 1508), que la norme négociée présentait, écrivait-il, quatre « atouts décisifs » par rapport à la norme unilatérale, qu’elle soit légale ou réglementaire : « elle est mieux adaptée à la réalité des entreprises » ; « elle est souvent plus novatrice » ; « elle est souvent mieux appliquée que la norme légale » ; et elle est « beaucoup plus stable que la norme légale ».

Prolongeons ici le propos de Dutheillet de Lamothe en ajoutant deux autres « atouts » de la norme négociée : « elle est facilement révisable » ; et « elle est produite à l’issue d’un processus de production fondé sur le contradictoire, ce qui la rend pertinente ». Commentons ces six « atouts », tous pleinement politiques.

La norme négociée est adaptée, appropriée aux situations singulières d’entreprise. La loi, dit-on, est abstraite, générale et impersonnelle ; ce qui fait sa force et sa légitimité. Mais aussi sa faiblesse : en s’appliquant à un grand nombre de situations et à toute personne concernée, elle perd en précision et appropriation ce qu’elle gagne en objectivité. La norme négociée n’a pas cette prétention à l’universalité : elle est concrète et particulière. Parce qu’elle émane des acteurs de l’entreprise ; parce qu’ils légifèrent, non pour l’intérêt général, mais au regard d’intérêts privés (même s’ils peuvent se rejoindre) ; parce que cette législation paritaire est localement finalisée – résoudre un problème socio-productif particulier, dans une entreprise donnée, pour une durée précise et au regard de contraintes et d’opportunités qu’apprécient seulement ceux qui la négocient.

La norme négociée est novatrice. Voire : expérimentale. Sa concrétude, son particularisme et son pragmatisme l’autorisent à innover dans sa forme et dans son contenu. Puisque dédiée à une situation socio-productive singulière, elle peut s’expérimenter ; au fil des jours, ses producteurs vérifient son adéquation au problème auquel elle est censée répondre ; un ajustement est toujours possible.

La norme négociée est mieux appliquée que la règle légale. Dans la mesure où, écrivait Dutheillet de Lamothe,  les acteurs de la négociation s’approprient la norme qu’ils édictent, elle est mieux appliquée. « Un garagiste, écrit-il, connaît le plus souvent mal le code du travail ; en revanche, il connaît souvent bien, grâce à sa fédération professionnelle, la convention collective de la réparation automobile. » Cette meilleure « applicabilité » de la norme négociée résulte du sentiment social, répandu, que ce que l’on a produit soi-même, y compris (ou surtout) dans le doute et la douleur, est de meilleure facture que ce que d’autres ont produit. Il en va ainsi des plats que nous cuisinons comme des normes que nous édictons : élaborées localement, elles sont mieux respectées par celles et ceux à qui elles sont destinées ; et leur gestion est mieux assurée par celles et ceux qui les ont produites : on y a laissé, ce faisant, un peu de soi, et l’on est plus attentif à leur administration car elles nous semblent justes et appropriées.

La norme négociée est plus stable que la règle légale. La production de la règle légale est, en France, un processus politisé : son contenu est parfois fort différent selon la couleur politique de la majorité parlementaire ; la législation étatique est ainsi sujette à variation, pour des motifs électoraux, par exemple, ou pour des raisons autres que le souci de parfaire sa qualité juridique… Dans l’entreprise, ce problème disparaît ; la stabilité des partenaires sociaux est ici le garant d’une non-politisation des échanges. Dutheillet de Lamothe indiquait qu’il s’agissait là d’un « atout essentiel quand on sait que le principal reproche fait par les investisseurs à notre droit du travail est moins sa complexité, et même sa rigidité, que son instabilité et son imprévisibilité »…

La norme négociée est facilement révisable. Car stabilité ne signifie pas immuabilité ; conçue pour répondre à une situation socio-productive précise, cette norme peut être révisée dès lors que cette situation productive s’est modifiée – par voie d’avenant à l’accord collectif initial, ou en négociant un nouvel accord collectif. En observant le travail de production de la norme collective négociée dans l’entreprise, l’analyste constate que le droit conventionnel est un droit modelable ; sa plasticité en fait son utilité.

La norme négociée, du fait de son mode de production, peut s’avérer plus pertinente que la règle légale. La fonctionnalité de la négociation collective en tant que processus de prise de décision réside dans la confrontation (qui peut être vive !) des idées, des arguments et des solutions. Sauf à les imposer, par la ruse ou par la force (mais on a peine alors à nommer cela une négociation…), chaque équipe de négociation doit convaincre l’autre de la justesse de son point de vue et de l’appropriation au problème à régler de la solution qu’elle propose. De cet un effort argumentatif découle une meilleure pertinence de la solution adoptée : les cas limites ont été explorés, les conditions de validité identifiées, les aménagements nécessaires réalisés.

Ces six atouts sont assurément des atouts politiques : parler de norme négociée dans l’entreprise, c’est en effet saisir ce lieu socio-productif comme un espace de conflits d’intérêts, matériels et valoriels, régulés par de multiples pouvoirs en concurrence, même s’ils savent se composer (le pouvoir institutionnalisé de l’employeur, le contre-pouvoir institué de l’acteur syndical, le pouvoir pragmatique des salariés, le pouvoir stratégique de diverses parties prenantes, etc.).

Éloge de la norme négociée dans l’entreprise. (II) Qu’est-ce que le droit négocié ?

1. Qu’est-ce que le droit négocié ?C’est d’abord un droit. D’origine non-étatique, il ne peut être tenu pour mineur. Qu’est-ce que le droit ?  Un ensemble de normes produites par des institutions sociales puissantes et régissant la vie des individus en société. Est étatique le droit que l’État produit ; est supra-étatique celui produit par des autorités internationales de régulation ; est non-étatique tout le reste, telles les normes élaborées par un groupement national professionnel ou par un mouvement associatif international visant à défendre les droits humains.

Parler de droit, dans ce cas, et non de simple « réglementation », traduit le fait qu’il s’agit d’un ordre juridique autonome et spécifique à un champ social singulier (par exemple : le droit du sport, avec ce que cela signifie en termes de responsabilité des organisateurs d’épreuves sportives, ou de gestion des risques sanitaires et sécuritaires inhérents à la pratique sportive ; ou le droit humanitaire, qui régit l’usage de la violence armée dans les conflits internationaux et garantit le secours aux populations civiles).

2.Le droit négocié s’oppose à un droit imposé, d’en-haut et de façon unilatérale. Il traduit la possibilité qu’un groupement privé d’individus définisse lui-même les règles applicables à ses membres (sous réserve qu’elles ne contredisent pas les règles d’ordre public). Son archétype est le droit conventionnel d’entreprise : les règles qu’il édicte résultent d’un accord de deux volontés, celle de l’employeur et celle des représentants des salariés, destiné à produire un effet de droit – notamment des engagements à agir (rémunérer les salariés à tel nouveau taux ; ne pas licencier des salariés pendant x années ; octroyer des jours supplémentaires de congés en cas d’évènements familiaux, etc.).

Le droit imposé crée une obligation, indépendamment du consentement des obligés. Le droit négocié oblige également ceux vers qui ces normes sont édictées : ce que décident en effet syndicalistes et employeurs, et qui est codifié dans un accord collectif, s’impose aux collectifs de travail – sous réserve, cependant, que cet accord soit signé par une ou des organisations syndicales ayant récolté plus de 50 % des voix aux dernières élections professionnelles.

Le droit négocié de la norme de travail n’est donc pas « un droit individuel s’exerçant collectivement » – comme le sont, dans le droit français du travail, la liberté syndicale, le droit de grève ou le droit de la négociation collective – mais un droit collectif. Celui-ci définit les règles relatives aux conditions d’emploi et d’exercice du travail des salariés du champ concerné.

Singularité cependant de ce droit négocié : il s’élabore, non pas par décision unilatérale (ou par décision prise à la majorité, comme dans le cas du droit étatique, votée par les parlementaires) mais via un échange de consentements des parties contractantes ; celles-ci s’obligent à faire, librement, et en toute connaissance de cause, parce que chacune fait découler de l’engagement de l’autre son propre engagement. Cette conditionnalité étant réciproque, syndicalistes et employeurs peuvent édicter ces règles et, ainsi, s’ériger en législateurs privés, s’entendant, après délibération argumentée et contradictoire, pour codifier certaines manières de travailler, de s’organiser, de coopérer dans les entreprises et les branches professionnelles.

Ce travail « législatif » privé dépend donc du heurt de deux volontés réputées contraires, chacune adossée à des intérêts, besoins et enjeux parfois divergents ; mais cette divergence d’intérêts ne contredit pas la recherche d’une décision commune, fondée sur un intérêt commun à la prendre, ou sur des intérêts opposés que ces législateurs décident de rendre compatibles.

3. Distinguons maintenant normativité et juridicité. La première mesure la capacité d’une règle à modeler le comportement de celles et de ceux vers qui elle est destinée ; la seconde mesure sa capacité à s’inscrire dans un ordre juridique qui la légitime et qui fait sens pour les destinataires.

Une règle sociale peut être hautement normative et faiblement ou nullement juridique (payer sa tournée, chacun son tour, quand on est ouvrier d’usine et qu’on se retrouve au café, après la journée de travail ; ou ne pas dénoncer autrui, membre du même groupement mafieux) ; elle peut être d’une juridicité très forte mais faiblement normative (l’autorisation donnée aux employeurs, via l’ordonnance du 22 avril, à déroger aux obligations de temps de repos entre deux prises de poste) ;  elle peut être faiblement juridique et faiblement normative (le mode d’emploi d’un meuble Ikéa ; la règle catholique de rapport sexuel en seule vue d’un enfantement) ; ou encore fortement juridique et fortement normative (l’interdiction légale de l’inceste et du viol parental sur mineur).

Envisager le droit négocié au regard de sa juridicité permet de mesurer la diversité de ses productions (et leur efficacité), d’une part, et de sortir de l’opposition, parfois stérile, entre loi et convention, d’autre part. On peut ainsi répartir le droit négocié de la norme de travail sur un spectre allant de la simple reprise, dans un accord collectif d’entreprise, d’une disposition du droit légal imposé (la copie de cette norme dans l’accord ayant alors pour but de la rendre acceptable par ceux dont l’action est concernée) à la création d’une disposition nouvelle, dérogatoire au droit légal imposé (par exemple :  la réduction du taux de majoration des heures supplémentaires avec un minimum de 10 %, ou la non-prise en compte du repos hebdomadaire de deux jours pour les jeunes travailleurs).

Cela dit, ce n’est pas parce que le droit légal ou réglementaire permet une dérogation à la loi par accord d’entreprise (instituant ainsi une juridicité de la norme privée) que cette dérogation sera souvent utilisée et codifiée dans des accords collectifs (du fait de sa faible normativité, syndicalistes et employeurs préfèrent ne pas trop se hasarder sur ce terrain dérogatoire). Inversement, les parties estimeront nécessaire, dans nombre d’entreprises, de coucher par écrit des procédures  d’usage (relatives, par exemple, à l’utilisation sécuritaire des équipements de levage, ou la prises des jours de congés, atelier par atelier), celles-ci ayant une juridicité faible mais un impact normatif fort. Cette diversité du droit négocié est intrinsèque à sa nature car résultant, nous l’avons dit, non d’une volonté régalienne, mais du heurt de deux volontés différentes. 

La distinction normativité / juridicité dans l’étude de la norme négociée permet de comprendre sa dualité : elle est autant une norme collective qu’une règle de droit. En langage sociologique, « norme », ici, signifie une conduite sociale et collective, qui prévaut dans un collectif et sur laquelle les individus le composant règlent leurs rapports. La « règle », au sens sociologique, gouverne également les actions, individuelles et collectives, mais le fait « de l’extérieur » du groupement, et en contraignant ses membres à la respecter. Pour faire simple : la règle dit ce qu’il faut faire, sous peine de sanction (« Rouler à 60 kms/h sur cette portion de route »), la norme signale ce qui est effectivement fait par les individus, (ils s’autorisent, sur cette portion, à conduire à 80 kms/h…). 

4. Le droit négocié est tout autant procédural que substantif ; mais il donne sa pleine mesure dès lors qu’il codifie des manières de faire, voire la manière de définir des manières de faire… Négocier un accord de méthode, préalable à la négociation sur le fond – et cela est désormais encouragé par le code du travail, cf. l’article L.2222-3-1 – permet de définir contractuellement la manière dont les législateurs privés vont s’y prendre pour légiférer. Les règles du jeu sur les règles de travail font ainsi partie du jeu…

Il est donc possible de rationaliser le processus de négociation collective, en le soustrayant aux tentations du pur marchandage et en dotant son élaboration de procédures efficaces car appropriées à un travail « législatif » collectif : recours à des groupes de travail, mixtes (par exemple, réunissant maîtrise d’atelier, syndicalistes, élus du personnel, membres de la direction, etc.) ou paritaires (syndicalistes et direction) ; audition d’experts ; visites d’entreprises et collecte d’informations sur les expérimentations d’autres entreprises ; alternance de séances plénières , à vocation de synthèse, et de séances en groupe, dédiées à des thématiques précises, etc.

Cette rationalisation de la production du droit négocié est d’autant plus nécessaire que ce droit est, par nature et par nécessité, un droit révisable, adaptatif. Sa contingence et son appropriation aux situations socio-productives singulières rend possible sa plasticité ; c’est d’ailleurs sa grande force : un simple avenant à l’accord peut modifier de façon substantielle une clause majeure, et cela, rapidement.

5. Autre caractéristique majeure du droit négocié : sa production par délibération collective fondée sur la recherche d’une mise en accord. La norme (ou la règle) négociée est en effet produite par des individus en désaccord et qui, persistant dans la plupart de leurs désaccords mais souhaitant néanmoins s’accorder a minima pour que leurs cours d’action respectifs puissent se dérouler (leur désaccord y faisant obstacle), réévaluent les options qu’ils défendent (via des concessions), ou imaginent de nouvelles options (par le jeu d’une création de valeur pour tous). Leur décision finale est ainsi une décision construite par approximations successives, les négociateurs se rapprochant, séance après séance, concessions après concessions, d’une solution, non pas moyenne, mais compromissoire, résultant d’une recombinaison originale de leurs préférences.   

6. Prononcer l’éloge de la norme négociée n’est pas, ipso facto, blâmer la norme unilatérale, qu’elle soit légale ou privée. Dans nombre de situations, l’État ou un employeur doivent prendre des décisions appropriées, et le faire dans l’urgence, donc sans grande concertation. Les sphères de validité de ces deux types de normes sont suffisamment vastes, et leur complémentarité évidente, pour que se taise un peu la controverse séculaire entre ceux qui pensent que la loi opprime et le contrat libère et ceux qui pensent l’inverse. Car là n’est pas le problème : il n’y a pas de droit sans convention qui le légitime, et il n’y a pas de convention sans un droit qui protège les contractants. La question n’est pas de savoir si la norme négociée doit remplacer la norme légale, ou si toute norme doit être négociée ; elle est de rendre efficace le processus de production de la norme négociée. Ce qui suppose de réfléchir à l’aide, concrète, à apporter à ses producteurs…

Éloge de la norme négociée dans l’entreprise. (I) Pluralisme juridique et droit négocié

Le pluralisme juridique n’est pas seulement une possibilité théorique ; c’est un fait social. Face au monisme juridique, qui estime que le droit forme un tout, intégrant en son sein divers sous-ordres juridiques et diverses sources de règles, sous l’égide du droit étatique, le pluralisme juridique, en distinguant mais aussi en égalisant les normativités de l’État et les normativités de la société civile, rend autonomes ces dernières, sans les affaiblir. Dit plus simplement : le droit, ce n’est pas seulement la loi et l’État politique ; d’autres ordres juridiques, extra-étatiques, le constituent, dont celui qu’animent les partenaires sociaux .

Il existe ainsi plusieurs espaces de régulation juridique, à la fois concurrents et complémentaires.  Distinguons : le droit  étatique, produit par l’État et qui s’impose à tout citoyen ; le droit négocié, produit par des groupements professionnels et qui régit l’activité ou les relations entre leurs membres ; le droit coutumier, écriture d’une coutume orale régissant les rapports personnels au sein de tribus, d’ethnies ou de peuples ; le droit communautaire, qui régit les rapports entre les États qui composent l’Union européenne ; le droit canonique, recueil des différentes lois de l’église catholique, apostolique et romaine ; le droit international supra-étatique, produit par des autorités régionales internationales de régulation, comme l’OMC, l’organisation mondiale du commerce, ou les divers traités de libre-échange entre pays.

À ces « multiples espèces de droit différenciées horizontalement », pour reprendre le vocabulaire du sociologue Georges Gurvitch qui, le premier, dès 1931, proposa la notion de « pluralisme juridique », s’ajoutent des étagements de droit en profondeur, selon qu’ils désignent un droit, disait Gurvitch, « organisé » ou « non-organisé », « souple », « intuitif » ou « fixé d’avance ». Sa sociologie du droit est aujourd’hui oubliée. Demeurent cependant de Gurvitch quelques idées majeures permettant de penser le pluralisme juridique d’aujourd’hui : le fait qu’il existe « des espèces de droit qui se combattent et s’équilibrent à différents degrés d’intensité et d’actualité » et sa distinction entre plusieurs « paliers » du monde judiciaire / juridique.

La première idée de Gurvitch ouvre sur celle d’un pluralisme juridique non œcuménique. Autrement dit : différentes sources de droit coexistent dans le champ social mais la plupart sont rivales, ou se pensent comme rivales. Les producteurs de normes sont ainsi conduits, pour légitimer leur pratique normative, à délégitimer d’autres, jugées concurrentes, ou à entretenir des disputes à leur sujet. La controverse, multi séculaire, entre les mérites respectifs de la loi et du contrat, les rapports rugueux entre droit étatique et droit coutumier dans certaines zones du Pacifique, ou encore les disputes incessantes en termes de souveraineté entre les autorités internationales de régulation et les États-Nations, en sont l’illustration.

La seconde idée de Gurvitch introduit celle d’une analyse sociologique qui penserait le droit dans sa pluralité en pensant, dans le même effort académique :

(1) les lieux physiques et les instruments de ce droit (par exemple : le Palais de justice, la toge des magistrats, les Codes, reliés et paginés, etc., pour le droit étatique) ;

(2) l’organisation juridique / judiciaire (qui définit les rôles et les statuts des participants à cette activité de production normative ; on pourrait ainsi analyser plus finement les formes et les modalités de la production, dans l’entreprise ou la branche professionnelle, du droit conventionnel) ;

(3) les rituels de cette production normative ou ceux concernant les instances où elle s’éprouve : quid des procédures ritualisées où le droit négocié est mis à l’épreuve du droit étatique qui en garantit la licéité ? ;

(4) les conduites sociales des participants à ce travail de production et de mise à l’épreuve des ces normes juridiques (avec la possibilité de comparer ces conduites, selon que le législateur est public ou privé, et selon le champ cette production normative : la tribu, l’entreprise, l’arène commerciale internationale,  etc.) ;

(5) les rôles sociaux des participants à ce travail normatif (et la manière dont chacun d’entre eux s’en distancient ou en jouent stratégiquement) ;

(6) les attitudes et les prédispositions à agir de ces participants, leurs routines et leurs biais cognitifs) ;

(7) les différents symboles par lesquels cette production normative est pensée et exécutée : du glaive et balance de la justice à la signature nominale apposée sur un accord collectif d’entreprise, et du concept de « pluralisme juridique » à celui de « droit négocié », etc. ;

(8) les conduites collectives effervescentes, novatrices et créatrices, telles qu’incarnées par les grèves ou les expressions de justice populaire ;

(9) les idées et les valeurs collectives, comme le sentiment de justice, la valeur du travail bien fait, la bonne foi et la loyauté en négociation, etc. ;

et (10) les actes psychiques collectifs, qui expriment l’expérience sociale du droit et de la justice, comme les débrayages spontanés lors d’annonces de plans sociaux, le brûlage d’effigies patronales ou gouvernementales, etc.

Cette liste, tirée des travaux de Gurvitch, a le mérite de dessiner les grandes lignes d’une réflexion sociologique sur la norme collective négociée en portant le regard, pour mieux comprendre ses atouts, pratiques, politiques et moraux, autant sur ses producteurs (des employeurs et des syndicalistes, réputés promouvoir chacun des intérêts pensés comme opposés) que sur le processus de production de ces règles communes à la table de négociation (et donc d’étudier la manière, toute singulière, par lesquelles elles sont édictées), autant sur les lieux de cette production, les rituels qui la fondent et la symbolique qui la légitime que sur les conduites, attitudes et représentations sociales des producteurs de cette norme négociée.

Vaste programme de recherche ? Oui ; et il ne peut s’accomplir qu’en équipe, et de façon interdisciplinaire. Je tente ici, dans la suite de ce dossier sur les atouts de la norme collective négociée, de contribuer à cette nécessaire réflexion.

Représentations savantes de la négociation collective et travail de négociation

(Cet article est paru début 2020 dans la revue Relations industrielles / Industrial Relations n° 74-4, 2019, publiée par l’université Laval, à Québec. Je remercie la direction de la revue pour son aimable autorisation de reproduction. Pour accéder à la revue RI/IR : cliquer ici)

Il y a cinquante ans paraissait dans le British Journal of Industrial Relations un article d’Allan Flanders, intitulé Collective Bargaining. A Theorical Analysis.

Flanders y défendait un point de vue original : loin d’être une forme de marchandage collectif, analogue en son principe au marchandage individuel, comme l’avaient pensé les époux Webb au début du XXème siècle, la négociation collective est uneinstitution politique : elle est a joint regulation, et les négociateurs, syndicalistes et employeurs, sont des private legislators.

Flanders en déduisait trois conséquences : la négociation collective s’inscrit dans des rapports complexes de pouvoir ; le syndicat est une institution politique – et non un simple bargaining agent for its members ; et cette joint authorship of the rules qu’il assume ne protège pas seulement les droits des salariés : en participant à la définition et l’administration des règles du travail, le syndicalisme « contribue à forger leur propre destinée ».

Relire cinquante ans plus tard Flanders, c’est repérer, dans le champ francophone, quelques aspects négligés de l’étude de la négociation collective, donc ouvrir de nouveaux chantiers de recherche. Le présent article se fixe ainsi deux objectifs : actualiser l’analyse de Flanders à propos des collective bargaining theories identifiées par Neil Chamberlain ; s’appuyer sur sa conclusion à propos de la « participation in job regulation » du syndicat pour élargir ce raisonnement aux deux négociateurs et proposer, au-delà d’une simple « participation », de le lire comme un véritable travail : le travail de négociation.  D’où la proposition d’une approche que nous nommons poiétique, pour rendre compte de cet engagement actif et personnel des négociateurs.

  1. FONCTIONS ET REPRÉSENTATIONS SAVANTES DE LA NÉGOCIATION COLLECTIVE
  1. Les travaux académiques en négociation collective 

Les travaux en négociation collective depuis les années 1950 peuvent être grossièrement répartis en trois groupes :

– les travaux à vocation analytique, qui décomposent le phénomène en différents sous-ensembles et se centrent sur une composante de la négociation collective. Par exemple : les stratégies de résistance et de concession (Hicks, 1932), les tactiques de persuasion et de coercition (Stevens, 1963), les phases du processus (Douglas, 1962), ses coulisses (Friedman, 1994), sa conduite (Kochan et Katz, 1988 ; Cutcher-Gershenfeld, 1994) ou le bargaining power de ses acteurs (Chamberlain, 1951 ; Bacharach et Lawler, 1981) ;

– les travaux à vocation qualificative, qui s’efforcent de définir le phénomène (par exemple, pour la France : Adam et Reynaud, 1978 ; Goguelin, 1993 ; Touzard, 2006 ; Mermet, 2014) ;

– enfin, les travaux à vocation prescriptive, qui fournissent, conjointement, un cadre conceptuel renouvelé et des méthodes originales de négociation, non spécifiques à la négociation collective mais qui ont produit dans ce champ de pertinentes contributions (par exemple, les ouvrages parus sous l’égide du Program On Negotiation, d’Harvard, ou inspirés par la démarche de Roger Fisher et William Ury (1981) – pour le Canada, voir Weiss, 1996).

Certains ouvrages – par exemple, celui de Richard Walton et Robert McKersie, A Labor Theory of Labor Negotiations (1965) – cumulent ces trois approches. Idem pour Strategic Negotiations, des mêmes auteurs et Joel Cutcher-Gershenfeld (1994), ou The Mutual Gains Enterprise, de Thomas Kochan et Paul Osterman, 1994.

Cette tripartition, pour imparfaite qu’elle soit, permet de résumer un siècle de l’histoire intellectuelle de la négociation collective : la construction progressive d’un modèle d’analyse ; l’enrichissement du catalogue des techniques de négociation ; et quelques débats académiques relatifs à sa nature et à sa fonction.

Le modèle d’analyse, adopté par tous, est celui du « système-négociation » (Dupont, 1994 : 47) ; elle résume l’effort cognitif fourni depuis les années 1930 : modéliser l’articulation des principales composantes d’une négociation collective. En vrac : un contexte, des acteurs, des enjeux, des rapports de force et de pouvoir, des stratégies, des phases et des turning points, des règles du jeu, des échanges d’informations, des techniques d’influence, des menaces, des promesses, des concessions et des protocoles d’accord. Chaque théoricien a priorisé, qui un moment, qui une composante, qui une stratégie ; d’autres ont repéré quelques variables indépendantes : l’éthique, la culture des négociateurs, ou leur orientation interpersonnelle ; d’autres ont porté le regard sur les dimensions oubliées : le backstage, la « deuxième table », les biais cognitifs ou le « plan B ».

Le catalogue des techniques s’est enrichi. De nombreux manuels et how to do les recensent et les commentent. Cette littérature, fruit de l’expérience des praticiens et du souci des théoriciens d’outiller les négociateurs, est très active en Amérique du Nord, plus rare en Europe francophone.

Les débats académiques furent discrets, du fait de l’intérêt partagé de promouvoir la pratique de la négociation collective. Cette croyance souda cette communauté de chercheurs qui s’y intéressât au sortir de la Seconde guerre mondiale autour de quelques grands principes, qui perdurèrent chez leurs successeurs – liberté contractuelle, équilibration des pouvoirs des parties, rôle discret mais régulateur de l’État.

2. Les « approches » de la négociation collective

Mais tous n’accordèrent pas la même signification à la négociation collective.

Dans son article de 1968, Alan Flanders utilise un chapitre de l’ouvrage Collective Bargaining de Neil Chamberlain (1951), intitulé The Nature of Collective Bargaining, pour s’introduire dans le débat académique et argumenter en faveur de l’une de ce que Chamberlain nommait à ce moment-là des « théories » de la négociation collective. Lors de la réédition en 1965 de son ouvrage, cosignée avec James Kuhn, celles-ci ne furent plus que des « points de vue » ou des « approches ». Chamberlain en discernait trois : les approches marchandes, gouvernementales et managériales. Flanders estimait, dans son article de 1968, que la managerial theory était la plus à même de caractériser correctement la négociation collective. Nous le suivrons sur ce point.

Si la typologie de Chamberlain et Kuhn demeure pertinente, il convient cependant 1) de traiter ces « approches » en tant que représentations savantes de la négociation collective, 2) les actualiser par l’ajout de deux autres représentations, 3) les renommer si nécessaire, et 4) moins les opposer entre elles que discerner dans chacune des éléments de compréhension d’un processus de négociation collective.

Pourquoi cette actualisation typologique ?  Chamberlain distinguait trois conceptions de la négociation collective (« three views ») ; il en déduisait trois types de relations sociales (« exchange relationship », « political relationship », « functional relationship »), donc trois manières de concevoir la production de la common rule. Son raisonnement visait à définir la generic nature de la négociation collective ; il partait du principe qu’à chaque type de définition correspondait une pratique concrète de négociation. Il ne désignait pas clairement, cependant, les producteurs de ces conceptions. En fait, son chapitre est surtout construit sur des phrases passives (« collective bargaining was being accepted… », « collective bargaining by its very nature involves union representatives in decision-making roles », etc.), sans que le lecteur sache quel est le sujet de l’action.   

Pour Flanders, pas d’ambiguïté : c’est bien l’analyste qui doit faire ce travail définitionnel – et le faire correctement. D’où sa critique sévère de la conception des époux Webb (« inadequate ») et d’une saisie économique de la négociation collective (« a very superficial view»), et son plaidoyer en faveur d’une conception politique (« collective bargaining is primarily a political institution »).

Il convient donc d’ajouter à la typologie de Chamberlain d’autres « points de vue », non présents à son époque et relire ceux qu’il distinguait à la lumière des pratiques actuelles de négociation collective – sachant, comme le notait Flanders (p. 19), qu’ils sont tous « supported by value judgments so that each has its own appropriate ethical justification ». D’où l’expression ici proposée de représentations savantes, soit des modalités de pensée à visée pratique et normative.

Détaillons maintenant la typologie de Chamberlain. La première approche – la marketing theory (devenue en 1965 marketing concept) – saisit la négociation collective comme « a means of contracting for the sale of labor ». Telle fut l’approche des époux Webb : éviter l’arbitraire du marchandage individuel du salaire en l’inscrivant dans un cadre collectif. L’accord d’entreprise est ainsi un contrat entre l’employeur et le syndicat : il définit les termes de l’échange – la vente d’une force de travail contre l’achat d’une rémunération –, et le fait strictement, comme tout contrat marchand. Le syndicat réduit par là la compétition entre les salariés et leur fournit, par sa signature, la certitude que leur travail sera payé à tel niveau et pour une durée déterminée.

Cette approche coïncide avec la philosophie propre à la société marchande : libre concurrence, liberté des parties et divergences d’intérêts solubles dans l’intérêt des parties à négocier. Elle intègre le fait qu’il peut être avantageux, pour les deux parties, d’établir un tel contrat, collectif : l’employeur est délivré du souci de contracter individuellement avec chaque salarié ; le syndicat a la garantie, pendant la durée de la convention, d’un nombre d’emplois et d’un niveau de rémunérations.

Il s’agit d’un marchandage, avec ce que cela suppose de bluff, de menaces et l’usage de moyens de pression. La littérature rend compte de ces bargaining tactics avec les notions de dissimulation, de persuasion et de coercition (voir la présentation détaillée qu’en fait Carl Stevens (1963) dans les chapitres 4 et 5 de Strategy and Collective Bargaining Negotiation)

Cette approche marchande s’est surtout focalisée sur le résultat, et non le processus qui y conduit ; le règlement du conflit est ainsi défini avant sa négociation ; les prévisions et les anticipations des parties délimitent la zone de contrat (Zeuthen, 1930) ; et ces mêmes anticipations – de l’émergence du conflit, ou de sa longue durée – les poussent à converger vers l’accord. Le jeu de négociation est ici moins saisi comme un mode original de décision conjointe que comme un jeu permanent d’esquive, visant à minorer les pertes et/ou maximiser les gains. Chaque négociateur est poussé à demander plus (ou offrir moins) pour être certain de ne devoir concéder (ou accorder) que le minimum requis (Pen, 1952).

La deuxième approche identifiée par Chamberlain, governmental theory (devenue governmental concept en 1965), considère la négociation collective comme «  a form of industrial government » de l’entreprise (ou d’un secteur industriel). L’accord collectif y est saisi comme une  constitution ; il codifie moins un échange qu’une relation politique entre des forces dotées chacune d’un pouvoir de veto sur les actions de l’autre. Summer Slichter (1941) qualifiait ainsi d’industrial jurisprudence la mise en forme des shop rules à travers des accords passés entre syndicats et employeurs et divers dispositifs visant leur application, tels les shop committees et les grievance procedures. Pour cette raison, nommons cette deuxième approche : l’approche constitutionnelle.

Chamberlain et Kuhn (1965 : 122) utilisaient le terme de legislation pour désigner le produit de cette négociation collective. Prenant l’exemple de l’industrie du vêtement de Chicago, Chamberlain soulignait l’étroite analogie entre collective bargaining et federal constitutionnal law. Cette assimilation de la négociation collective à un système constitutionnel est sous-jacente aux plaidoyers en faveur d’une industrial democracy. Ce concept fut au cœur des questionnements dans les années 1960 et 1970 – y compris en France –  et suscita nombre de controverses, notamment pour savoir si « la participation des travailleurs » à la gestion des entreprises était ou non suffisante pour la promotion de leurs intérêts et la défense de leurs droits (pour une discussion de ces points de vue, voir l’ouvrage de Carole Pateman, 1970). Hugh Clegg répondait par la négative : les travailleurs, écrivait-il (Clegg, 1960 : 132), ne peuvent participer à cette gestion que de l’extérieur, en exerçant une pression sur les directions, par le biais de leurs représentants syndicaux. Quelques années plus tard, en 1968, la commission Donovan, chargée de redéfinir les modalités de la négociation collective en Grande-Bretagne et où siégea Clegg, proposa dans son rapport final « the appointment of workers’ directors to boards of companies » : la notion d’administrateurs salariés fit ainsi son entrée dans le vocabulaire des relations industrielles – pour ne plus le quitter (McKersie, 2003).

La troisième conception d’une négociation collective, que Chamberlain nomme managerial theory en 1951 – et industrial relations concept en 1965 – fut celle que discuta Flanders dans son article de 1968. Il s’agit d’une version pragmatique et localisée dans l’entreprise de l’approche gouvernementale. Les négociateurs y sont saisis comme des législateurs. Nommons approche décisionnelle cette conception puisqu’elle est, pour reprendre le commentaire de Chamberlain et Kuhn (p. 130), « a procedure for jointly making decisions on matters affecting labor ».

L’accord collectif, dans cette approche, est un jointly decided directives : les deux parties décident ensemble des règles les plus appropriées à la situation productive, compte tenu de leurs intérêts respectifs ; il est moins un contrat, où les obligations de chacun sont définies, ou une constitution, qui définit les rôles et les pouvoirs, qu’un guide – « a guide for administration action within the firm », « a guide to workers, union leaders, and management » (p. 131 et 133) – permettant de légiférer au plus près des problèmes, au fur et à mesure qu’ils se posent. La zone du négociable n’est pas fixée au préalable : elle se découvre au cours du jeu de négociation. À la différence des approches précédentes, où les règles du jeu préexistent au jeu de négociation, celles-ci sont l’enjeu et l’objet du joint agreement. D’où un processus de négociation nécessairement heurté.

En liminaire de leur ouvrage de 1965, Walton et McKersie précisent leur démarche : observer un mécanisme de production de règles. Leur ambition, expliquent-ils, n’est pas de se demander pourquoi des règles communes gouvernent une part des échanges entre employeurs et syndicalistes, mais comment ces règles se constituent. Ce qui les conduit à modéliser une négociation collective comme un ensemble de quatre « systèmes d’activité ». Les deux premiers sont relatifs à des types de négociation collective – distributive bargaining et integrative bargaining ; les deux derniers aux relations au sein ouentre les parties.

La négociation distributive désigne la situation où les deux parties s’efforcent de maximiser leurs gains ; la négociation intégrative est une démarche de problem-solving. Ce qui différencie ces deux systèmes d’activité est l’output : des questions à régler, dans un cas (issues), des problèmes à résoudre, dans l’autre (problems). Une issue se traduit en une valeur globale, fixe, qu’il s’agit de répartir entre les parties ; l’objet du jeu de négociation est de s’accorder sur le montant de l’allocation à chacun ; c’est un jeu à somme nulle, et le gain de l’un est la perte de l’autre. Le problem se traduit par une valeur variable, que les deux parties s’efforcent d’augmenter, de manière à accroître leurs gains respectifs, sans pour autant dégrader ceux de l’autre ; le jeu est donc à somme positive : les deux parties sont gagnantes – même si l’une gagne plus que l’autre.

Plus qu’une variante de l’approche précédente, cette conception de la négociation collective peut être considérée comme une quatrième représentation savante. Nommons-là : l’approche rationnelle.

Deux raisons nous conduisent à l’ériger en représentation savante à part entière : sa proximité avec le behavioral model of rational choice proposé par Herbert Simon dès 1955 et enrichi dans son ouvrage co-écrit avec James March (1958) ; et sa réécriture par Roger Fisher et William Ury (1981) sous l’intitulé de principled negotiation – ce qui fut (mal) traduit en français par l’expression négociation raisonnée.

Cette approche de la négociation collective est moins politique que les deux précédentes ; son premier souci est de la rendre efficiente ; la démarche qu’elle propose est conforme à cet objectif : dépassionner le litige pour le rendre soluble, et fournir aux négociateurs des guidelines susceptibles de les conduire rapidement à des solutions mutuellement satisfaisantes.

L’accord collectif qui en résulte est une entente, avec ce que cela connote de compréhension réciproque et de communauté d’intérêts, d’une part, et d’accord ponctuel et dédié à des problèmes spécifiques, d’autre part.

Si la proximité avec l’esprit et la méthode de l’integrative negotiation est évidente, l’approche rationnelle la systématise. De sorte que la négociation collective, débarrassée de ses rituels et de son enjeu politico-institutionnel, y est saisie comme une méthode  – conceptualisée sous les énoncés de MGB, Mutual Gains Bargaining, puis d’IBB, Interest-Based Bargaining (Cutcher-Gershenfeld et al., 1996) – avec ses étapes et ses principes : identifier le problème, rechercher des scénarios de résolution, examiner leur faisabilité et leurs conséquences, puis sélectionner le plus approprié – pour les étapes ; négocier sur les intérêts et non sur les positions affichées, dissocier le problèmes des personnes, inventer un grand nombre de solutions possibles et utiliser des critères objectifs – pour les principes. David Lax et James Sebenius (1986) ont rendu populaire chez les praticiens la notion de création de valeur à partir des différences (d’intérêts, de besoins et de motivations) entre négociateurs ; c’était là rationaliser un peu plus la négociation collective puisque leur était fourni un outillage, clé en main, leur permettant de tirer meilleur profit d’une coopération que d’une compétition.

Une dernière approche de la négociation collective est en quelque sorte le revers, l’opposé des quatre précédentes. Nommons-là : l’approche radicale (pour reprendre le troisième terme de la trilogie d’Alan Fox (1966) quand il catégorisait les manières savantes de penser la relation d’emploi : unitarism, pluralism, radicalism).

L’accord collectif y est pensécomme un armistice, qui traduit, au moment où il est signé, l’état du rapport de forces entre les parties. Les négociateurs sont censés moins légiférer qu’enregistrer le point d’accord auquel ils sont parvenus, sans intention de poursuivre le processus de rapprochement. La négociation collective est ici perçue comme un mécanisme de suspension du conflit, plus que de son règlement ; ou, pour durcir le trait et inverser l’assertion de Gérard Adam et Jean-Daniel Reynaud (1978 : 127) : elle est la poursuite du conflit par un autre moyen…

Le problème de cette approche est qu’elle n’aide pas à qualifier la fonction sociale et politique d’une négociation collective ; elle se contente de la saisir comme un moment de répit entre deux phénomènes conflictuels ; elle la pense comme un second best, celui pour lequel optent par défaut les protagonistes, faute d’avoir pu ou su imposer leurs préférences. Cette représentation de la négociation collective est certes politique, mais elle nie sa fonction politique : produire les règles du jeu et du travail dans l’entreprise (Pour un commentaire critique plus conséquent, voir Thuderoz, 2019).

***

Tirons deux leçons de l’analyse de ces représentations savantes.

Une leçon de contenu. L’argument de Flanders en faveur de l’approche co-décisionnelle est le suivant : une joint regulation signifie de fait, dit-il, une joint administration – soit l’application de ces règles, leur révision éventuelle, leur adaptation aux situations concrètes. Même s’il se refuse à intervenir dans la gestion de l’entreprise, le syndicat, dit Flanders, est en relation fonctionnelle avec la direction, et l’accord collectif auquel ils parviennent traduit des décisions communes « on matters in which both have vital interests », comme l’écrivent Chamberlain et Kuhn (p. 137). Ce faisant, rappelle Flanders citant Chamberlain, les syndicalistes sont des « “managers” de facto ».

Mais des « managers » d’un type particulier : ils ne sont pas co-directeurs. Le rôle d’une direction d’entreprise, dit Chamberlain, est de coordonner tous les intérêts en présence – ceux des ouvriers, de la hiérarchie, des fournisseurs, des financiers, des actionnaires, des consommateurs, etc., bref, ce qu’on nomme aujourd’hui les « parties prenantes ». Ces intérêts, parfois antagoniques, ne sont pas aisément compatibles ; la tâche d’une direction d’entreprise est donc de conduire un processus de négociation multilatérale avec ces groupes, de sorte que ses décisions soient cohérentes et congruentes aux problèmes. Flanders apporte un bémol : la « réglementation des salaires », co-définie avec l’employeur lors des négociations salariales, n’est pas seulement un acte de gestion administrative : elle influence également le marché du travail, interne et externe. La fonction gestionnaire du syndicat, écrit-il, « is to serve by the rewarding of performance, as a positive sanction in the organization of work ».

Une leçon de méthode. Les approches marchande, constitutionnelle, décisionnelle et rationnelle ne sont pas antagoniques. Elles représentent surtout les étapes du développement de la négociation collective. La compréhension de ce qu’est une négociation collective s’enrichit dès lors que les autres approches repérées ne sont pas opposées mais articulées.

Flanders, en 1968, qualifie l’approche décisionnelle comme « la plus enrichissante » parce qu’elle lui permet de valider sa thèse (la négociation collective comme une institution politique) ; il néglige ainsi l’heuristique des autres représentations savantes. Il semble plus judicieux de repérer les accentuations historiques de l’une ou de l’autre de ces formes, au gré des jeux d’acteurs et de l’intervention plus ou moins active du législateur. Ce qui est « enrichissant » est le fait de considérer la plasticité sociale de ses formes, et la saisir – même si l’expression finit par être galvaudée à force de l’utiliser pour désigner tout phénomène social complexe – comme un fait social total.

Marcel Mauss (1950) indiquait, en conclusion de son Essai sur le don (p. 274), que le phénomène qu’il venait d’étudier appartenait à la classe de « tous ces phénomènes [qui] sont à la fois juridiques, économiques,  religieux, et même esthétiques, morphologiques, etc. ». Et que c’était « en considérant le tout ensemble » qu’il avait pu « percevoir l’essentiel, le mouvement du tout, l’aspect vivant, l’instant fugitif où la société prend, où les hommes prennent conscience sentimentale d’eux-mêmes et de leur situation vis-à-vis d’autrui » (p. 275). Mauss déduisait deux avantages de cette posture – un de généralité (saisir un phénomène dans son universalité, sans se limiter à sa coloration locale) et un autre de réalité : « On arrive ainsi à voir les choses sociales elles-mêmes, dans le concret, comme elles sont. Dans les sociétés, on saisit plus que des idées et des règles, on saisit des hommes, des groupes et des comportements » (p. 276 ; nous soulignons).

Pourquoi ce rappel ? Car l’impensé des représentations savantes que nous venons de commenter est l’homme qui négocie. Il n’apparaît nulle part ; il n’a pas été convié à la table des chercheurs…

Les historiens, poursuivait Mauss, reprochent aux sociologues leur surplus d’abstractions. Il faut donc faire comme eux : observer ce qui est donné. « Or, le donné, c’est Rome, c’est Athènes, c’est le français moyen, c’est le Mélanésien de telle ou telle île, et non pas la prière et le droit en soi ». Suivons Mauss sur ce chemin : le donné, pour qui étudie la négociation collective, c’est Alma-Lac-St-Jean, c’est Bombardier, c’est le VP RH de Bell Canada et la négociatrice CSN se rendant au siège social de Toyota Canada…

Il faut donc porter le regard sur ces « êtres complets et complexes » que sont les négociateurs d’entreprise, et les observer au travail.

2. RÉGULATION CONJOINTE ET TRAVAIL DE NÉGOCIATION

En définissant ce qu’est le syndicalisme par l’examen de ce qu’il fait – co-produire des règles et les co-appliquer –, Flanders confirme que cette régulation conjointe est une activité – au sens premier du terme : une puissance d’agir, une volonté de faire – et elle est réciproque : c’est une action « pour, avec, contre autrui, dans des situations de corrélation avec autrui », de sorte que chaque négociateur « exerce des effets sur autrui et subit ses effets » (Simmel, 1999 : 43).

Mais de ce travail conjoint, Flanders n’en dit mot. Il faut donc prolonger l’analyse et ajouter aux démarches analytique, qualificative et prescriptive de la négociation collective une autre démarche, complémentaire, que nous nommons poïétique – pour insister sur une dimension majeure du travail de négociation : il est exercé par des hommes et des femmes qui s’engagent activement et personnellement. Cette approche met des mots sur un relatif impensé des théories de la négociation collective.

  1. Une interaction sociale finalisée

Le travail est un rapport entre l’homme et la nature ; l’homme met en mouvement son corps – mains, membres, cerveau – pour donner forme utile à des matériaux ; en modifiant cette nature, il modifie la sienne et accroît ses facultés. On a reconnu là la définition du travail, partielle dit-il, qu’en donna George Friedmann aux premières pages du Traité de sociologie du travail (1970 : 12).

Corporéité, habileté, utilité. Ces termes semblent définir l’activité de négociation collective : elle implique…

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