Organes paritaires de concertation et paix sociale en Belgique

(Je reproduis ci-dessous une partie de l’introduction et la conclusion du (fort intéressant) rapport publié à Bruxelles le 26 janvier 2022 par le Conseil central de l’économie de Belgique, intitulé Le rôle des organes paritaires de concertation dans le maintien de la paix sociale. Pour lire l’intégralité du rapport, cliquer ici).

« 1. Introduction

Une définition plus large de la paix sociale, liée au Pacte social

L’article 5 de la loi révisée du 26 juillet 1996 ne contient pas de définition claire de la paix sociale. Dans la définition juridique, le respect de la paix sociale est déterminé par la clause de paix sociale ou l’obligation de paix dans les CCT. Par cette clause, les partenaires s’engagent, pendant la durée de validité de la CCT, à en respecter les dispositions et à ne pas entreprendre d’action collective visant à modifier le contenu de la CCT (clause de paix sociale relative ou implicite), ou, de façon plus générale, à ne pas formuler de revendication supplémentaire ni entreprendre d’action collective (clause de paix sociale absolue). Cette dernière clause doit toutefois être explicitement incluse dans la CCT, ce qui n’est pas fréquent. Dans le présent rapport du Conseil central de l’économie, la paix sociale et le respect de celle-ci ne sont pas évalués dans ce contexte juridique.

Dans la présente analyse, le Conseil central de l’économie définit la paix sociale de manière plus large que la stricte définition juridique. La définition est mise en rapport avec les idées du Pacte social (« Projet d’accord de solidarité sociale ») de 1944. Le Pacte social de 1944 souligne la nécessité d’une collaboration pacifique entre les représentants des employeurs et des travailleurs afin d’éviter les troubles sociaux dans la période d’après-guerre et d’atteindre la prospérité économique. Cette concertation entre les partenaires est fondée sur le respect mutuel et la reconnaissance réciproque des droits et devoirs de chacun. Les employeurs peuvent compter sur la coopération des travailleurs dans la recherche de gains de productivité si les fruits sont distribués équitablement et non aux dépens des travailleurs (en termes de conditions de travail, de salaires et d’emploi).

Aujourd’hui encore, l’économie et la société belges sont confrontées à des défis importants liés aux bouleversements technologiques, aux changements démographiques, aux transitions énergétiques et environnementales, à l’évolution des relations économiques et (géo)politiques internationales et à la mobilité. La paix sociale risque d’être mise à mal, car ces grandes tendances modifient notre tissu économique, social et environnemental à court et à long terme et entraînent des transformations aux bénéfiques pour certains et négatifs pour d’autres, si ces défis ne font pas continuellement l’objet d’une concertation sociale.

Un modèle de concertation fonctionnant bien, tel que décrit dans le Pacte social, est important pour faciliter les changements nécessaires sans que ne se développent des conflits bloquants qui interrompent temporairement le dialogue constructif entre les partenaires sociaux. La paix sociale est évaluée dans ce contexte pour l’analyse demandée à l’article 5.

Les conflits sociaux sont toujours potentiellement présents dans le monde de l’entreprise vu les divergences d’intérêt et l’interdépendance des employeurs et des travailleurs. Mais dans la plupart des cas, ces différences d’intérêts et cette interdépendance ne se transforment pas en une suspension temporaire de la concertation sociale. Un conflit social dans l’entreprise passe par plusieurs phases avant de se transformer en un conflit bloquant. L’annexe A décrit cinq phases de développement que peuvent connaître les conflits sociaux dans le monde de l’entreprise, à partir des travaux d’Euwema et al. (2019). Dans un conflit bloquant, le conflit est tellement avancé que les parties concernées ne sont plus à la table des négociations et qu’un dialogue constructif entre les partenaires sociaux est temporairement interrompu (Euwema et al., 2019). Dans cette phase, des actions collectives peuvent être organisées « ouvertement », mais le conflit peut aussi être étouffé ou latent. Dans les deux cas, il s’agit d’un conflit bloquant dans lequel le dialogue entre les partenaires sociaux est temporairement suspendu. Grâce à la concertation, la médiation et les accords dégagés dans les institutions existantes du modèle de concertation belge, le développement d’un conflit en un conflit bloquant peut être évité dans de nombreux cas.

Le rôle des organes paritaires de concertation

Par la présente analyse, le Conseil central de l’économie entend souligner l’importance des organes paritaires de concertation dans la facilitation des changements nécessaires dans l’économie et la société belges sans que ne se développent des conflits bloquants.

Le Conseil central de l’économie distingue deux rôles importants pour les organes paritaires de concertation. D’une part, un rôle de prévention pour éviter le développement de conflits bloquants et, d’autre part, un rôle d’intervention. Si le conflit évolue malgré tout vers un conflit bloquant et que les parties concernées ne peuvent plus s’asseoir autour de la table, il existe différentes instances (et procédures) qui peuvent intervenir aux différents stades du développement du conflit (décrits dans l’annexe « Les cinq phases de développement d’un conflit social »). (…)

4. Conclusion

Une analyse basée sur les idées du Pacte social

Dans la présente analyse, le Conseil central d’économie examine le respect de la paix sociale dans le système belge de concertation sociale, tel que prévu à l’article 5 de la loi réformée de 1996. La structure actuelle de la concertation sociale y est analysée sur la base des propositions du Pacte social de 1944 (« Projet d’accord de solidarité sociale »). Afin d’éviter les troubles sociaux dans la période d’après-guerre et d’atteindre la prospérité économique, une collaboration constructive entre les représentants des employeurs et des travailleurs était nécessaire. Le Pacte social décrit les formes de collaboration entre les partenaires sociaux aux niveaux de l’entreprise, sectoriel, interprofessionnel, européen et international.

Aujourd’hui également, l’économie et la société belges sont confrontées à des défis importants. Dans ce contexte, un système de concertation sociale qui fonctionne bien est important pour faciliter les changements nécessaires dans l’économie et la société belges sans que ne se développent des conflits bloquants. L’approche de la crise sanitaire actuelle en est un exemple. Dans le cadre de cet état d’urgence extraordinaire, les organes de concertation sociale jouent un rôle pertinent dans la gestion pour l’économie et la société belges des conséquences de la propagation du coronavirus et des confinements. Divers organes consultatifs à différents niveaux de la structure de concertation ont joué un rôle important dans l’encadrement de la relance de l’économie, tant en conseillant les gouvernements sur les mesures d’urgence qu’en élaborant un environnement de travail sûr.

Grâce au dialogue social au sein des organes paritaires de concertation, les partenaires sociaux arrivent à débattre des problèmes rencontrés et à négocier des solutions acceptables aux yeux de toutes les parties concernées. Ces problèmes sont en effet toujours potentiellement présents dans le monde de l’entreprise vu les divergences d’intérêt et l’interdépendance des employeurs et des travailleurs. En plus de ce rôle préventif, il existe divers organes de concertation et procédures paritaires qui peuvent intervenir durant les phases de développement pouvant mener à un conflit bloquant, un stade où le dialogue social est temporairement suspendu.

Consulter les partenaires sociaux et respecter leur autonomie

Pour que le dialogue social aboutisse, il est important que le travail des partenaires sociaux soit reconnu par les différentes autorités. Les représentants les plus représentatifs des employeurs et des travailleurs siègent en effet au CCE et au CNT. Ces organes rassemblent les différents courants, intérêts et perspectives de la politique économique et sociale. Il est indispensable de consulter ces organes de concertation en temps utile et de leur laisser le temps et l’opportunité de réellement négocier ; un compromis (consensus) prend du temps à se construire. Les partenaires sociaux devraient également être soutenus dans le renforcement de leurs capacités (« capacity building ») aux différents niveaux de concertation. Les partenaires sociaux demandent également qu’une place suffisante soit accordée à la concertation sociale dans l’organisation et le fonctionnement des commissions paritaires, les conditions de travail et l’organisation du marché du travail.

De plus, il est important que les autorités respectent les résultats des avis unanimes des partenaires sociaux. Les avis unanimes ciblent en effet le choix des options politiques les plus appropriées pour répondre aux intérêts communs des représentants les plus représentatifs des employeurs et des travailleurs (et éventuellement d’autres groupes tels que les organisations de consommateurs ou les ONG…). Le Conseil central de l’économie recommande que lorsqu’une position ou un accord unanime est atteint entre les partenaires sociaux, les autorités belges en tiennent systématiquement compte.

Les autorités européennes, qui font l’éloge de la concertation sociale, sont également invitées à respecter l’autonomie des partenaires sociaux dans toutes leurs actions et à promouvoir leur capacité à jouer pleinement leur rôle. Tous les accords entre les partenaires sociaux européens devraient être intégrés dans la législation européenne.

Un bon fonctionnement des organes de concertation

La présente analyse décrit les organes et les structures du système belge de concertation sociale. Afin d’assurer le bon fonctionnement du système belge de concertation sociale et de faciliter ainsi les évolutions nécessaires de l’économie et de la société belges sans que des conflits bloquants ne se développent et ne perdurent, un certain nombre de principes et d’engagements doivent être respectés par les partenaires sociaux au sein (et en dehors) de ces organes et structures. Le fait qu’ils soient légalement reconnus comme étant représentatifs implique des droits et des obligations pour les organisations d’employeurs et de travailleurs, lesquels doivent être appliqués dans leur pratique quotidienne. Comme nous l’avons déjà mentionné, le dialogue social est fondé sur la confiance mutuelle. Cela ne peut se faire que si les parties négocient de bonne foi20, respectent la légalité et remplissent les engagements qu’elles ont librement contractés.

Travaux futurs

Dans ses travaux futurs, le Conseil central de l’économie, en collaboration avec le CNT et le SPF ETCS, souhaite examiner plus avant le fonctionnement et les résultats de ces organes de concertation sociale. Dans l’esprit du Pacte social de 1944, les conditions pour remplir leur rôle de prévention et d’intervention seront analysées. Sur la base des enquêtes d’Eurofound, les partenaires sociaux examineront conjointement comment améliorer la confiance mutuelle entre les employeurs et les représentants des travailleurs afin que les organes de concertation puissent jouer pleinement leur rôle de prévention et d’intervention.»

(II) 25 mars 1919. Naissance de la convention collective de travail…

Extrait de l’article de Claude Didry, « La production juridique de la convention collective. La loi du 4 mars 1919 »,  Annales. Histoire, Sciences Sociales. 56-6, 2001. p. 1253-1282.

« (…) La réglementation administrative des conditions du travail

La mise en chantier d’un texte législatif sur la convention collective dans le cadre plus général d’un projet de loi sur le contrat de travail n’a pas rencontré, dans un premier temps, au début du XXe siècle, l’enthousiasme des parties. C’est la méfiance qui prima au congrès de la CGT à Amiens en 1906. L’enquête sur le contrat de travail, organisée par la commission du travail à la Chambre des députés en 1906-1907 auprès du milieu patronal des chambres de commerce, suscita une levée de boucliers des patrons qui redoutaient une offensive réglementaire. La Chambre adopta cependant en 1913, à partir d’un projet déposé en 1910 par le ministre du Travail, René Viviani, un texte qui demeura en souffrance au Sénat jusqu’à la fin de 1918.

L’intérêt nouveau pour la convention collective au lendemain de la Première Guerre mondiale tient sans doute à l’expérience de l’économie de guerre organisée, en grande partie, à l’initiative d’Albert Thomas. La durée du conflit et les besoins croissants de l’armée ont en effet conduit à une extension sans précédent des commandes de l’État. Sous l’impulsion d’Albert Thomas, les décrets Millerand de 1899 ont été le point de départ d’une réglementation des conditions du travail, réalisée en grande partie et dans un premier temps par les inspecteurs du travail mobilisés au sein du sous-secrétariat d’État à l’Armement. La guerre a donc conduit à une innovation majeure dans le domaine de l’action publique.

Le pouvoir réglementaire fit ensuite place à des commissions mixtes dont le but était la conciliation et l’arbitrage au sein desquelles siégeaient des responsables syndicaux. Ainsi, des syndicalistes aussi soucieux des prérogatives syndicales que Léon Jouhaud ou Alphonse Merrheim prirent part aux délibérations de la Commission mixte de la Seine. Ses activités se prolongèrent jusqu’à la fin de la guerre et aboutirent à l’élaboration d’un projet de loi sur la convention collective inspiré par cette expérience réglementaire, que son président, le sénateur Paul Strauss, présenta au Sénat en tant que rapporteur.

Le projet de Paul Strauss passe sous silence le texte adopté par la Chambre des députés en 1913 et introduit une innovation radicale : l’extension, par arrêtés préfectoraux, des conventions négociées par des syndicats représentatifs à l’ensemble des personnes du secteur visé par l’accord. Partant du modèle syndical, et tenant compte du principe de la liberté du travail qui interdit d’envisager l’affiliation obligatoire à un syndicat, comme dans les pays anglo-saxons, un modèle de réglementation administrative des conditions de travail prend ainsi forme. Il s’appuie notamment sur la loi de 1915, qui établissait un salaire minimum seulement pour les femmes à domicile, déjà mis en place dans la couture parisienne et qui perdura au-delà du premier conflit mondial. L’avenir de ce modèle fut considérable, puisqu’il servit de référence aux grévistes du Front populaire et fut la matrice de la loi de 1950 sur les conventions collectives.

La pluralité des formes du collectif dans la loi de 1919

 En 1919, une pluralité d’expériences en matière d’accords collectifs se croisent. La guerre de 1914 représenta un moment au cours duquel la dimension réglementaire joua un rôle majeur. Mais cette expérience fut rejetée en 1919 par les sénateurs qui revinrent au texte de 1913. Pour comprendre la portée de ce projet de loi qui devint la loi de 1919, il faut revenir aux sources du projet de 1913, c’est-à-dire aux débats de la Société d’études législatives entre 1905 et 1908. Ces débats font apparaître un travail d’ajustement qui permit d’établir un texte qui satisfasse les différents modèles mis en évidence par les expériences de négociation collective d’avant-guerre.

Le travail juridique que représente l’élaboration d’une proposition de loi consiste ici dans la recherche, par aménagements successifs, d’un texte qui soit acceptable par tous les participants au débat, c’est-à-dire qui ne suscite plus de critique. Cette recherche du consensus se retrouve dans la description du travail de la Société d’études législatives, faite par le juriste Camille Perreau : « Nous nous sommes préoccupés, en rédigeant nos textes, de faire œuvre utile, d’édicter des solutions pratiques répondant à es besoins, sans nous poser la question de savoir à quelle inspiration doctrinale on pourrait rattacher notre projet. » Perreau précise que le texte auquel la commission ad hoc de la Société est arrivé doit beaucoup à l’« esprit transactionnel » de ses membres qui, à partir d’une grande diversité d’opinions, sont parvenus à faire œuvre commune.

En dépit du soutien unanime que lui apportèrent les syndicalistes de la Commission mixte de la Seine, les sénateurs rejetèrent le dispositif réglementaire présenté par Paul Strauss et revinrent au projet de 1913 adopté par la Chambre des députés, Paul Strauss s’y ralliant à son tour. Le retour au projet de 1913 n’intervint donc qu’après le rejet préalable d’une conception de la convention collective liée à la figure du « syndicat représentatif », lui-même relayé par la réglementation de l’État.

Le retour au compromis de 1913

Le projet adopté en 1913 par la Chambre est issu d’un long processus d’élaboration avec, à sa base, le dispositif proposé par la Société d’études législatives dans son projet de loi sur le contrat de travail. L’encadrement légal de la convention collective vise d’abord, dans ce cadre, à définir les personnes — patrons et travailleurs salariés — qui pourront, dans leurs contrats de travail, opposer à l’autre partie les conditions édictées par la convention collective. La conception juridique sur laquelle se fonde le législateur est différente de celle qui inspirait le projet de Paul Strauss : il ne s’agit pas de construire une réglementation qui contraigne, à travers l’intervention du corps des inspecteurs du travail, les comportements des acteurs économiques, mais de permettre l’édification d’une règle de droit « opposable » par une partie aux abus qu’elle décèle dans les conditions que veut lui imposer l’autre partie au contrat de travail. Pour emporter l’adhésion des jurisconsultes au sein de la Société d’études législatives et celle des parlementaires, le projet de 1913, c’est-à-dire la future loi adoptée en 1919, fait cependant une place à une troisième conception, issue de la dogmatique civiliste : le droit comme exercice d’une liberté appartenant au « patrimoine » d’un individu. Cette conception se manifeste dans la possibilité offerte aux personnes de se dégager à tout moment, moyennant le respect d’une procédure établie par la loi, de la convention collective.

Pour comprendre la manière dont ces conceptions générales du droit, et les figures du collectif qui s’y attachent, ont été mobilisées dans l’élaboration de la loi de 1919, il faut revenir aux débats constitutifs de la Société d’études législatives.

L’ajustement des conceptions face à la critique individualiste

Les débats sur la convention collective au sein de la Société d’études législatives s’inscrivent dans un projet plus général sur le contrat de travail. Dans une situation où le marchandage était un phénomène fréquent, lié à l’organisation en « fabriques collectives territorialisées », qualifier juridiquement le rapport de travail s’avérait délicat. L’identification des parties à un éventuel contrat de travail constitue un préalable à la construction de la catégorie de « convention collective » : ainsi, par exemple, l’instabilité des tarifs des rubaniers stéphanois tenait en grande partie aux dissensions qui opposaient les ouvriers-façonniers, traitant avec les négociants, et les ouvriers à temps, travaillant pour les façonniers, sans oublier les personnels employés dans les usines des négociants et faisant également travailler femmes et enfants à domicile53. S’ajoutait à cela beaucoup de mauvaise foi patronale, essayant de faire porter aux contremaîtres de leurs usines la responsabilité des contrats de louage de services, par exemple, en matière d’hygiène ou d’accidents du travail, mais sans réussir néanmoins à échapper à leurs obligations.

Pour déterminer le contrat de travail, le critère retenu par la Société d’études législatives est celui de l’exclusivité dans les relations entre travailleur et employeur. Ainsi, l’article 1er du projet stipule-t-il : Le contrat de travail est le contrat par lequel une personne s’engage à travailler pour une autre qui s’oblige à lui payer un salaire calculé, soit à raison de la durée du travail, soit à proportion de la quantité de l’ouvrage accompli, soit d’après toute autre base arrêtée entre l’employeur et l’employé. Ne sont pas soumis aux dispositions du présent titre les contrats passés par les personnes qui offrent leur travail non à un ou plusieurs employés déterminés, mais au public.

Le contrat de travail se définit principalement par opposition au travail indépendant, dont la caractéristique est d’être immédiatement destiné au « public ». Il ne se limite pas pour autant à la relation entre un travailleur et un employeur, mais s’étend également aux relations entre un travailleur et plusieurs employeurs et, avec le contrat d’équipe, aux relations entre plusieurs travailleurs et employeurs (il intègre déjà une dimension collective qui le rapproche de la convention collective). La figure de référence du contrat de travail n’est donc pas, comme dans la loi belge de 1900, l’employeur, en raison de l’autorité qu’il exerce sur le salarié, mais le travailleur, celui qui travaille pour autrui. Dans ce schéma, le contrat de travail est une variante du « contrat de louage d’ouvrage », dont l’autre, le « contrat d’industrie », caractérise les rapports de celui qui offre son travail, « à prix fait », au public.

Une telle approche traduit déjà une orientation spécifique à l’égard de la convention collective : à partir de 1904-1905, dans le questionnaire sur le projet qui pose les points sur lesquels devait porter le débat des jurisconsultes de la Société d’études législatives, la convention collective est envisagée à partir de la formalisation juridique du rapport de travail et non à partir du syndicat professionnel. La rupture est manifeste avec la démarche de l’un des tenants du catholicisme social, l’abbé Lemire, qui déposa à la Chambre en 1902 une proposition de loi sur le contrat collectif visant à modifier l’article 6 de la loi sur les syndicats professionnels de 1884, en leur reconnaissant explicitement le droit de conclure « des contrats relatifs aux conditions du travail, d’en poursuivre l’exécution et d’obtenir des dommages et intérêts, au cas d’inexécution de ces contrats ».

Toutefois, les débats se déroulèrent au sein d’un aréopage de juristes — en général professeurs de droit civil : ils se trouvent pris dans l’articulation de l’individuel et du collectif inhérente à l’univers juridique civiliste, où le droit est d’abord conçu comme un élément du patrimoine de la personne, que celle-ci soit une personne physique ou une personne morale collective. Dans cette perspective, la convention collective se définit à partir du noyau que constitue la « convention syndicale », c’est-à-dire à partir d’une personne morale incarnant une collectivité, le syndicat professionnel tel que l’a défini la loi de 1884. En tant que personne morale, le syndicat peut prendre part à un acte contractuel et ester en justice. C’est à partir de ce droit d’ester en justice que des juristes, tel Marcel Planiol dans sa note de 1903 sous le jugement de Cholet, analysent la nature des conventions conclues par les syndicats en faveur de leurs membres. Ils se fondent pour cela sur la jurisprudence à laquelle donna lieu la mise en œuvre de ce droit d’ester des syndicats. Planiol voit ainsi dans ces conventions une forme de « stipulation pour autrui », c’est-à-dire un contrat fait par le syndicat en faveur de tiers aux contrats, les syndiqués qui, à titre individuel, bénéficieront des conditions édictées par le contrat syndical pour conclure des contrats de travail. Dans les débats de la Société d’études législatives, cette thèse est vivement défendue par le juriste Raoul Jay. Selon lui, le fait premier est l’existence d’une minorité, consciente des intérêts de la masse, qui, par son organisation en comité ou en syndicat, est à même d’engager l’ensemble des membres de la communauté professionnelle.

L’action de cette minorité, comparable à celle du pouvoir politique, est de l’ordre de la souveraineté dans le domaine des relations professionnelles. (…) Cette conception de la convention, liée d’abord à la personne collective que constitue le syndicat, se limite au principe fondateur du droit civil : l’autonomie de la volonté des individus que les libéraux (économistes, orthodoxes et juristes exégètes) opposent dans les débats à toute forme de régulation collective des conditions du travail. Ce principe se retrouve lorsque est abordée la question de l’adhésion syndicale, pour laquelle le consentement des personnes doit être établi, et que la possibilité de se retirer du contrat passé par le syndicat est envisagée. Ces deux dimensions contradictoires, contrats syndicaux et autonomie de la volonté individuelle, structurent la réflexion « doctrinale » sur la convention collective.

Dans le cadre d’un débat polarisé autour de cette opposition, la conception de la convention collective comme acte juridique conclu par un groupement irrite, dès sa présentation par le rapporteur, l’économiste Clément Colson, la plupart des membres de la Société. L’article 45 du projet sur le contrat de travail présente en effet la convention collective en ces termes :

« Les représentants d’un syndicat ou de tout autre groupement d’employés peuvent passer, avec un employeur ou avec les représentants d’un syndicat ou de tout autre groupement d’employeurs, des conventions collectives déterminant certaines conditions auxquelles devront satisfaire les contrats de travail individuels dans lesquels sera partie l’un des adhérents à la convention collective. »

La perplexité d’une grande partie de l’assistance transparaît dès la première intervention qui suit l’exposé du rapport. Le procureur général près la Cour de cassation, Baudouin, demande alors : « Qu’est-ce qu’un groupement ? Je vois bien ce que c’est qu’un syndicat, c’est net, c’est légal. Mais un groupement, qu’est-ce que c’est ? » L’embarras fut sensible au cours de la séance suivante avec l’intervention d’un commissaire du gouvernement près le Conseil d’État, Jean Romieu, qui précisait : « Je n’entends pas revenir sur la définition juridique du groupement ; mais on peut tout au moins se demander ce que c’est que la délibération du groupement ».

Une des sources de cette perplexité est identifiée par un professeur de droit public, Ferdinand Larnaude : « Le mot groupement […] me paraît bien vague, et j’hésite à me rallier, pour l’insérer dans un projet de loi, à une expression sociologique, mais non juridique. » Larnaude présuppose dans ses propos une distinction entre droit et sociologie, qui renvoie à la distinction entre « science » et « technique » juridiques proposée à l’époque par le juriste nancéien François Gény68. À ses yeux, la science juridique serait le royaume de juristes visionnaires et sensibles à la sociologie (Gény vise ici Léon Duguit), mais peu soucieux de rigueur juridique, alors que la technique juridique serait le royaume des juristes sérieux et attachés à la rigueur du droit, et devrait de ce fait dominer l’enseignement dans les facultés. L’imputation de la notion de « groupement » aux sociologues témoigne également du retentissement de leurs travaux, parmi lesquels se distinguent les écrits de Durkheim sur les groupes professionnels.

Le flou de cette notion est lié au projet même des principaux inspirateurs du rapport présenté par Clément Colson, l’économiste Camille Perreau et le député Alexandre Millerand. Le « groupement » renvoie notamment, selon eux, à la collectivité des ouvriers grévistes qui, dans le cas fréquent ď absence de toute organisation syndicale, mandatent des représentants pour négocier un accord dans le cadre, par exemple, d’une commission de conciliation réunie à l’initiative du juge de paix. Il correspond également à la collectivité des ouvriers d’un établissement ou d’une usine qui s’engage par contrat avec un patron. Pour tracer les contours de cette entité déroutante pour des juristes attachés à la positivité des règles, le rapporteur Colson présente ces deux exemples :

« Le groupement, par exemple, c’est l’ensemble des ouvriers d’une usine qui envoient des délégués pour s’entendre avec leur patron ; c’est l’ensemble des ouvriers qui font grève ; c’est l’ensemble de ceux qui ont pris une part plus ou moins active aux différentes réunions à la suite desquelles est intervenue une convention collective ».

Camille Perreau, l’un des promoteurs du dispositif, précise : « II est sans doute à souhaiter que, dans l’avenir, on conclue en France des contrats collectifs avant toute grève. Mais aujourd’hui, c’est ordinairement à la suite d’une grève que se signent de semblables accords. Si donc, pour satisfaire à une objection juridique fondée sur le défaut de personnalité morale, on ne reconnaît pas à des groupements ne possédant pas la personnalité morale le droit de conclure des conventions collectives, on détruirait la plupart des contrats collectifs actuellement existants dans ce pays. »

Passé l’obstacle que constitue la signification qu’il convient de donner au terme de groupement, se pose, dans un second temps, le problème de la preuve de l’engagement des personnes qui prennent part à ce groupement, dans le cas où celles-ci ont à faire valoir leurs droits. Cette preuve doit provenir de l’existence d’un «mandat» donné par les grévistes à leurs représentants, mais, là encore, la notion de mandat doit être entendue dans un sens large pour pouvoir s’adapter aux « circonstances ». Ainsi, selon Perreau, « rien n’empêchera d’admettre que la preuve du mandat résultera suffisamment des circonstances, par exemple de ce fait qu’un gréviste aura, postérieurement à l’accord collectif, repris le travail aux conditions fixées par cet accord ». La question de la preuve du mandat n’est pas approfondie, car elle impliquerait une intervention du législateur pour définir la procédure de délibération du groupement : sont évoquées l’organisation de référendums ou du moins d’élections. Mais alors, c’est le dispositif des conseils du travail qui se profile et dont les libéraux ne veulent pas. Dans ces conditions, la simple référence au « groupement » se présente comme un compromis acceptable, tant pour Perreau et Millerand que pour les libéraux : il l reviendra ensuite à la jurisprudence de trancher dans le sens du formalisme ou en faveur d’une prise en compte des éléments de fait.

Le projet de la Société d’études législatives fait donc une place à la conception du collectif qui se dégage de la notion de « groupement », telle qu’elle est avancée par Perreau et Millerand. Mais il doit également compter avec les juristes « orthodoxes » attachés au principe individualiste de l’autonomie de la volonté. Ces juristes, dont le porte-parole est Colson, s’appuient sur le flou qui entoure dans la pratique l’engagement dans les syndicats ou les comités de grève, pour justifier la possibilité pour les individus, après un certain laps de temps, de se dégager de la convention collective. La critique « individualiste » de celle-ci aboutit alors à refuser de préciser le mode de délibération des groupements. Cependant, pour tenir compte de la réalité sociale et du caractère fréquemment irrationnel des grèves, les libéraux proposent d’introduire dans la loi un délai de réflexion de huit jours donné aux adhérents à un syndicat ou aux membres d’un « groupement » pour se dégager de la convention.

La loi de 1919 se situe ainsi par rapport à quatre conceptions de la collectivité. Elle en rejette une première, celle d’une coordination collective envisagée comme dérivant d’une réglementation étatique. Elle réalise un compromis entre trois autres : l’une, qui prévaut dans les débats, découle de la grève et de la délibération collective à travers la notion de groupement, dans la mesure où elle permet de dépasser l’antagonisme des défenseurs de la volonté individuelle et des tenants du syndicalisme ; l’autre est fondée sur l’intervention d’une personne collective, le syndicat. Enfin, pour répondre au principe civiliste classique consistant à ménager les conditions d’une expression du consentement individuel, la loi admet l’existence d’un délai de réflexion pour se dégager de l’accord, renvoyant à la troisième conception du collectif comme agrégation de volontés individuelles.

La place renouvelée du syndicalisme dans la loi de 1919

En regroupant sous le nom de convention collective des conventions syndicales et des accords de fin de grève, la loi de 1919 précise et enrichit la législation syndicale existante. Pour comprendre cet apport, il est nécessaire de revenir sur le droit syndical alors en vigueur. Le syndicat en France ne se définit pas d’abord, en effet, comme un groupe de pression ou d’intérêts, dont l’action de monopolisation de la force de travail permettrait de contraindre les patrons à concéder de meilleures conditions de travail ; il est une institution légale définie par la loi de 1884 sur les syndicats professionnels et correspond, à ce titre, à une première application du principe de la liberté d’association proclamé en 1848. Le syndicat se définit par une mission d’étude des questions ayant trait à l’« intérêt de la profession ». Il est également doté par la loi de la personnalité morale qui lui ouvre la possibilité de demander devant les tribunaux l’exécution de contrats auxquels il a pris part.

Dans le cadre légal de 1884, le syndicat est donc une ressource légale pour les membres de groupes professionnels, à travers notamment le droit d’ester en justice qui lui est conféré. Certes, dans un premier temps, l’arrêt de 1893 déclara l’action d’un syndicat irrecevable, au motif que le syndicat des tisserands n’avait pas été partie au contrat, et que, de plus, son intérêt en tant que tel n’était pas mis en cause par les patrons qui avaient violé le contrat. La conséquence de ce second motif est alors que seules les personnes directement concernées par la violation ont un « intérêt à agir en justice ».

Aucun intérêt ne semble ici en jeu pour le syndicat. Toutefois, avec le jugement du tribunal de Cholet en 1897, le caractère problématique de l’action du syndicat fut tranché. Le syndicat a été partie au contrat collectif et, à ce titre, l’inexécution du contrat, même si elle touche d’abord l’intérêt particulier de chaque ouvrier, porte également atteinte à l’« intérêt moral » du syndicat. Il peut alors attaquer le responsable de la violation du contrat, sans pouvoir pour autant demander réparation du dommage subi par les ouvriers.

Pour constituer une telle ressource, l’organisation du syndicat doit intervenir avant la grève éventuelle et la conclusion d’un accord collectif dont il est le co-signataire. L’organisation préalable des ouvriers est ainsi une condition nécessaire pour arriver à un accord collectif dont la mise en œuvre est soumise à une vigilance collective, celle du syndicat. La raison d’être du syndicat semble donc être la détermination des conditions de travail. Mais cette situation peut conduire les responsables syndicaux à s’engager dans une « politique de l’organisation », où l’organisation syndicale devient alors la finalité de l’action ouvrière. Les conventions collectives font figure, sous cet angle, d’outils pour obtenir la reconnaissance du syndicat par le patronat.

La loi de 1919 pose l’existence de la catégorie nouvelle de convention collective en associant conventions syndicales et conventions conclues par des groupements. Elle fournit ainsi un moyen pour assurer une conversion des conventions de groupement en conventions syndicales, à travers la possibilité offerte aux syndicats d’y adhérer postérieurement.

Renversant la conception courante de la négociation collective fondée sur la présence préalable d’acteurs syndicaux, la convention collective définie par la loi de 1919 peut en fait constituer le point de départ d’une organisation syndicale. Elle permet également aux syndicats parties à la convention de se joindre aux actions en justice des salariés qui demandent réparation du dommage subi par la violation de la convention.

L’action du syndicat se trouve ainsi aiguillée vers un rôle de conseil juridique du salarié, à la fois dans la défense collective des conditions du travail et dans la réparation des dommages individuels. Il prend le relais du cadre informel de délibération initiale que constitue le groupement. Il vise à prolonger l’oeuvre de ce dernier en assurant l’exécution de ses résolutions : le syndicat se présente donc comme la « sentinelle du mouvement social » plutôt que comme un rassemblement d’avant-gardistes censés apporter les lumières au peuple. Le groupement, dans la mesure où il est ancré dans le travail de ses membres, devient alors le lieu de l’activité syndicale.

En esquissant une telle architecture, la loi de 1919 traduit et oriente une forme spécifique d’action ouvrière en France qui se retrouve encore de nos jours. Le groupement, point de départ de cette action, a pris, selon une évolution conforme en partie aux attentes des jurisconsultes de 1905-1907, des formes nouvelles au cours du XXe siècle, qu’il s’agisse des assemblées générales ou des coordinations » de salariés lors des grèves, ou de l’institution des comités d’entreprise à la Libération, dans le prolongement des conseils du travail de Millerand. Dans cette optique, le syndicat constitue un point d’appui pour porter la cause des salariés devant le juge et, par sa dimension publique, devant l’opinion. À travers le pluralisme que rendit possible la loi de 1884, le syndicat constitue également pour les salariés une ressource dans les débats qu’ils peuvent avoir entre eux et dans la compétition électorale destinée à désigner les membres des instances représentatives du personnel.

À partir de la reconnaissance du rôle central de la grève dans le mouvement ouvrier français et du mode de détermination collective des conditions du travail qui en résulte, l’enjeu fut, pour le législateur, de surmonter les divisions liées à des conceptions différentes de la collectivité. La loi de 1919 établit ainsi, à travers la définition même de la convention collective qu’elle pose, une passerelle entre la « convention de fin de grève » et la « convention syndicale », issue de la négociation d’un contrat collectif par un syndicat. Une telle conception de la convention collective conduit alors à réévaluer le rôle d’un syndicat professionnel, tel que le définit la loi de 1884. Le syndicat ne vise pas simplement à renforcer son implantation pour être en mesure de négocier des conditions de travail que les responsables syndicaux jugent plus favorables pour les travailleurs. Il constitue aussi une institution légale, dotée de prérogatives juridiques, tel le droit d’ester en justice, liée à sa personnalité morale. Le syndicat est à ce titre susceptible d’apporter aux travailleurs les ressources du droit et de la justice pour défendre les résolutions prises par le groupement des grévistes et, plus généralement, celles décidées par des instances représentatives du personnel.

Par sa relation à la grève et son ancrage dans le travail, la convention collective, telle qu’elle est élaborée dans la loi votée en 1919, s’inscrit au cœur des crises et des délibérations qui ponctuent le déroulement des activités productives. La loi de 1919 ouvre ainsi la voie à une pratique de la convention collective qui ne relève que rarement, dans l’histoire sociale française, de l’action stratégique de syndicats. Les grandes explosions et les multiples grèves qui jalonnent cette histoire ne sont pas uniquement les signes de l’insuffisante concertation qui résulterait d’une faiblesse structurelle de la syndicalisation. Une sociologie des relations professionnelles s’ attachant à l’analyse des stratégies des acteurs collectifs préexistant au travail même, et visant à poser les règles du jeu d’une négociation menée en dehors du travail pour en définir les conditions, trouve ici ses limites.

Partir des grèves et, dans leur sillage, des conventions collectives, permet de prendre les travailleurs et leurs représentants pour des acteurs à part entière des transformations productives qui affectent leurs situations économiques. Le droit du travail ne se réduit donc pas à une simple « régulation » des comportements économiques, devant de ce fait se plier à des évolutions économiques considérées comme extérieures aux acteurs économiques eux-mêmes.

En d’autres termes, le Code du travail n’est pas orphelin du « mode de régulation fordiste » aujourd’hui disparu, à la recherche d’une fonction dans une économie globale76. Comme le Code civil et en se greffant sur ses principes, le Code du travail fait partie de ces monuments qui aujourd’hui, dans un pays comme la France, fondent un état de droit capable de donner une expression publique aux luttes sociales. »

(I) Il y a 103 ans, le 25 mars 1919 : naissance de la convention collective de travail…

(Je reproduis ci-dessous et dans un autre billet deux textes. Le premier a été publié par la Fondation Jean Jaurés le 25 mars 2019, sous la plume d’Alain Chatriot, intitulé La loi du 25 mars 1919 sur les conventions collectives (lire ici). Le second texte est un large extrait de l’article de Claude Didry, La production juridique de la convention collective. La loi du 4 mars 1919,  publié dans le n° 56-6, 2001, de la revue Annales. Histoire, Sciences Sociales.

Le texte de loi et les débats juridiques que suscite la loi de 1919 sont bien antérieurs à cette date : un premier projet de loi est discuté en 1913 (n° 393), sans suite. En 1918, un autre projet est présenté à la Chambre des députés (n° 499), mais reste bloqué au Sénat. Le projet définitif est discuté à la Chambre à partir du 26 janvier 1919, et voté au Sénat le 19 mars. La loi est promulguée le 25 mars 1919, publiée au Journal officiel le 28. Elle ne comporte qu’un article, indiquant qu’est ajouté au Titre 2 du Livre 1 du Code du travail et de la prévoyance sociale un chapitre V intitulé « De la convention collective de travail »; suivent de nouveaux articles du Code détaillant les modalités de ce dispositif juridique original…)

« La loi du 25 mars 1919 est une étape dans l’histoire du droit du travail en France. Sans être totalement décisive, elle permet une reconnaissance plus officielle des conventions collectives. Elle répond à une demande syndicale mais aussi à des réflexions plus théoriques sur le plan juridique. Elle s’inscrit à la fois dans l’aboutissement d’expériences et de réflexions qui datent de la fin du XIXe siècle et dans un processus marqué par des lois ultérieures (1936, 1946, 1950). Elle participe aussi au contexte de sortie de la Première Guerre mondiale qui voit éclore plusieurs dispositifs liés au droit du travail en France et à l’étranger.

Le texte même de la loi publiée au Journal officiel du 28 mars 1919 est assez austère : un article unique complète le titre II du livre 1er du Code du travail d’un chapitre V intitulé « De la convention collective du travail » qui précise en cinq sections : la nature et la validité de la convention, la durée et la résolution de celle-ci, les adhésions et les renonciations, les effets et sanctions et quelques dispositions diverses. Le début du texte donne une définition de la convention collective de travail : « un contrat relatif aux conditions du travail, conclu entre, d’une part, les représentants d’un syndicat professionnel ou de tout autre groupement d’employés et, d’autre part, les représentants d’un syndicat professionnel ou de tout autre groupement d’employeurs ou plusieurs employeurs contractant à titre personnel ou même un seul employeur ». Pour être valide la convention doit être écrite et déposée auprès d’un conseil des prud’hommes ou d’une justice de paix. Le texte précise que la convention peut être valable pour des durées variées.

Mais la compréhension de ce texte, de la difficulté à le faire voter et de son importance oblige à redonner un peu de profondeur historique à la question des conventions collectives et du droit du travail en France. On le sait, les syndicats ont longtemps été mal reconnus en France : le délit de coalition n’a été aboli qu’en 1864 et la loi Waldeck-Rousseau instituant les syndicats votée qu’en 1884. Dans ce cadre, le contrat de travail est conçu comme un contrat individuel et les employeurs ne sont pas liés par des dispositifs collectifs en dehors du cadre législatif national qui évolue lentement en protégeant progressivement et d’abord les enfants et les femmes. Les grèves et conflits du travail conduisent cependant à la signature d’accords suite à des arbitrages. Ceux signés à Arras concernant les mines en 1891 sont restés célèbres et sont souvent considérés comme les premières conventions collectives. L’historienne Rolande Trempé notait cependant à raison que ces textes sont simplement le procès-verbal des débats qui se sont déroulés les 27 et 29 novembre 1891 sous la pression du gouvernement et sous l’égide du préfet entre les représentants des syndicats de mineurs du Nord-Pas-de-Calais et les délégués des compagnies houillères.

Mais ce type de texte reste alors fortement contesté. Quand Jules Huret interroge en 1901 l’homme politique Alexandre Ribot, ce dernier lui répond non sans franchise : « La théorie du contrat collectif qu’on prétend invoquer est en contradiction avec les faits ; elle reste une subtilité métaphysique. Vous me dites que les syndicats pourront bientôt réaliser effectivement le contrat collectif ; c’est possible. Et ce sera peut-être – qui sait ? – un progrès. Car alors les ouvriers représenteraient une organisation réelle, avec une surface financière et des responsabilités qui les mettraient sur un pied d’égalité avec les patrons. Mais nous n’en sommes pas là. »

Des projets s’amorcent dès le milieu des années 1870, Édouard Lockroy avait plaidé pour la reconnaissance syndicale comme un préalable à la conclusion de contrats collectifs. En 1892, Alexandre Millerand parvient à faire voter une loi (le 27 décembre) qui institue une procédure de conciliation et d’arbitrage des conflits collectifs du travail. Un arrêt de la Cour de cassation précise cependant en 1893 qu’un syndicat ne peut se mobiliser pour faire respecter les termes d’un contrat collectif que s’il a participé directement à la conclusion du contrat en question. Concernant le droit du travail, la dernière décennie du XIXe siècle est en effet celle des progrès et des hésitations tout à la fois. Des institutions importantes sont créées comme l’Office du travail mais le patronat reste puissant et parvient à contrecarrer bon nombre de revendications des syndicats d’ouvriers et de préconisations des réformateurs sociaux.

Les débats ne sont pas alors que parlementaires et politiques, ils agitent aussi la faculté de droit et les milieux juridiques. La société d’études législatives s’empare de la question des conventions collectives et en discute abondamment à partir de 1904. L’association pour la protection légale des travailleurs se mobilise également et un projet de loi est finalement déposé par le ministre du Commerce Gaston Doumergue le 3 juillet 1906 – le dépôt ne peut être effectué par le ministre du Travail car ce poste n’est autonomisé que le 25 octobre de cette même année. Un premier rapport est effectué par la commission du travail de la Chambre des députés en 1907 mais le projet de loi s’attire la méfiance des organisations patronales et les chambres de commerce se mobilisent en opposition. Un second rapport est réalisé par Arthur Groussier en 1912, ce parlementaire socialiste est alors très engagé pour la défense du droit du travail. Un rapport est déposé au Sénat seulement en décembre 1918, le vote conforme des deux assemblées se produisant au printemps. Le sociologue du droit Claude Didry a donc raison d’insister sur le fait que « la loi du 25 mars 1919 est en fait élaborée avant la guerre ».

Il faut malgré tout s’arrêter un instant sur cette chronologie assez lente et rappeler toute l’opposition du Sénat à tout progrès des lois sociales avant la Première Guerre mondiale. Ce point, souvent dénoncé par Jean Jaurès, l’est aussi par un juriste très conservateur, Joseph-Barthélemy qui note ainsi : « le Sénat est fait pour résister ; il résiste. Mais il a une manière qui est à lui : c’est assez rarement qu’il s’insurge ouvertement contre une décision de la Chambre populaire, qu’il s’empresse de l’examiner, de la rejeter enfin s’il est hostile. – Non, le Sénat aime mieux faire traîner l’affaire en longueur, opposer la force d’inertie. La Chambre s’est passionnée pour un problème, a abouti, vaille que vaille, à une solution, le projet voté s’en va au Sénat, qui nomme tout doucement une commission dont les travaux sont interminables. […] Lorsque, au bout de quelques années, le rapporteur dépose son travail, qui est discuté au bout de quelques mois, les ardeurs sont singulièrement calmées, les intransigeances sont émoussées ». Joseph-Barthélemy, sans se faire juge dans son étude qu’il revendique comme objective, souligne que « le Sénat ne vote que de mauvais gré les lois imprégnées de socialisme d’État » et que la « résistance s’exerce surtout contre les lois de protection ouvrière », il en donne une série d’exemples parlant de « tous les efforts de législation sociale qui sont allés terminer au Luxembourg une lente agonie ». En fait, on retrouve ici pour les conventions collectives de travail un phénomène qui concerne plus largement l’ensemble du droit du travail : les livres du code du travail nourrissant des débats pendant plus de trente ans pour aboutir à des votes de textes limités juste à la veille de la Première Guerre mondiale.

Le premier conflit n’a cependant pas joué un rôle négligeable dans cette histoire car la guerre a amené le pouvoir politique à encourager les négociations sociales. Albert Thomas, ministre socialiste de l’Armement, et le radical Étienne Clémentel au Commerce symbolisent bien cette volonté de voir aboutir un nouveau régime de concertation sociale. Il est vrai que la question de la main-d’œuvre prend une acuité particulière dans le conflit mais on trouve ici plus largement l’idée que la guerre soit un laboratoire institutionnel pour des expérimentations sociales. La sortie de la guerre est ainsi non seulement marquée par la loi sur les conventions collectives mais aussi par la loi sur la journée de 8 heures (vieille revendication de la CGT, finalement votée le 23 avril 1919) et surtout le traité de paix de Versailles prévoit en sa partie XIII la création de l’Organisation internationale du travail.

On connaît assez bien l’application de la loi de mars 1919 sur les conventions collectives par les travaux menés au Conseil national économique au début des années 1930. Un vaste rapport est en effet réalisé par Pierre Laroque – le futur directeur de la Sécurité sociale n’est alors encore qu’un jeune auditeur au Conseil d’État – et ce dernier explique les limites du dispositif de 1919 : « C’est d’abord sur un plan foncièrement libéral qu’a été tentée l’organisation des relations collectives du travail. Les groupements syndicaux, tant ouvriers que patronaux, bénéficient d’un régime aussi libéral que possible. S’inspirant de l’esprit du statut syndical, la loi du 25 mars 1919 a défini la convention collective de travail comme un accord librement conclu entre groupements libres, ne liant que ces groupements et leurs membres, sans portée à l’égard des tiers, enfin faiblement sanctionné. Les résultats n’ont pas répondu aux espoirs que l’on avait placés dans cette législation. Après une floraison passagère, en 1919 et 1920, les conventions collectives ont progressivement disparu, ne conservant une importance que dans un petit nombre d’industries, soit en raison de la forte tradition corporative de ces industries, soit en raison de leur concentration et de la force particulière des organisations ouvrières, soit, enfin, en raison des conditions spéciales de travail. »

Le rapport Laroque insiste sur les ambiguïtés de la loi de 1919 en expliquant que « bien que le législateur ait entendu conserver un caractère nettement contractuel à la convention collective de travail, il lui a reconnu par certains côtés, les effets d’un acte réglementaire. » On retrouve en effet ici les débats de la société d’études législatives du début du siècle et Pierre Laroque consulte pour son rapport Charles Picquenard, le directeur du Travail au ministère, mais aussi d’éminents juristes comme Paul Pic, Henri Capitant et William Oualid. Charles Picquenard insiste dans un texte annexé au rapport Laroque sur le fait que l’apport de la loi de 1919 a surtout été de donner une première et claire définition de la convention collective.

Ce rapport sert de base intellectuelle au texte de la loi sur l’extension des conventions collectives votées le 24 juin 1936 aux côtés de celles sur les deux semaines de congés payés et sur la semaine de quarante heures. Le nouveau dispositif qui se met alors en place – incluant la notion de représentativité syndicale explicite des signataires de convention et l’intervention du conseil national économique et du ministère du Travail – couplé de plus à une nouvelle loi sur l’arbitrage des conflits collectifs du travail (en décembre 1936 puis en avril 1938) permettent un nouvel essor des conventions collectives.

La nécessaire révision du dispositif en 1936 a parfois fait naître des jugements rétrospectifs sévères sur la loi de 1919. Mais on peut considérer avec Claude Didry que « cette loi apparaît néanmoins comme une avancée pour les tenants d’une réglementation professionnelle, dans la mesure où elle conduit à la reconnaissance légale d’une catégorie juridique nouvelle, forgée dans le cadre de débats limités d’abord à un cercle de juristes et reprise ensuite dans la pratique syndicale et la jurisprudence. » Le juriste Jacques Le Goff souligne cette hésitation doctrinale contenue dans le texte même de loi de 1919 en notant que : « le texte finalement adopté le 25 mars 1919 se présente comme une œuvre de compromis entre la logique civiliste encore dominante et une logique institutionnelle émergente. » Il faut d’ailleurs signaler que la loi, à peine votée, a vite été un objet d’études chez les juristes et de nombreuses thèses lui sont consacrées au cours de la première moitié des années 1920.

La loi du 25 mars 1919 est donc une étape importante mais ambiguë. Importante car elle est à la fois l’aboutissement de plus de trente ans de débats et la prise en compte des questions de droit social après l’expérience de la guerre. Ambiguë car dans ces termes mêmes elle ne tranche pas la question de la nature juridique des conventions collectives et qu’il faut attendre la loi de 1936 prise par le Front populaire pour proposer un dispositif permettant d’amplifier la signature de conventions collectives. La situation après la Seconde Guerre mondiale montre d’ailleurs que la question reste politiquement et syndicalement sensible : la loi du 23 décembre 1946 n’est pas totalement un succès et c’est la loi du 11 février 1950 qui régit pour longtemps les conventions collectives, avant des modifications ultérieures comme la loi du 13 juillet 1971. »

(Alain Chatriot, Fondation Jean Jaurés)

« Quelle rationalisation du dialogue social ? Réflexions à partir d’une recherche collective sur les effets de la mise en œuvre des CSE sur le dialogue social »

(par Rémi Bourguignon, université Paris Est Créteil / IRG, coordinateur scientifique, Pauline de Becdelièvre, ENS Paris-Saclay / IDHES, Elodie Bethoux, UVSQ-université Paris-Saclay / Printemps, Heather Conolly, Grenoble Ecole de Management, Arnaud Mias, université Paris Dauphine-PSL / IRISSO, et Paul Tainturier, IAE Paris Sorbonne / GREGOR)

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(Ces collègues universitaires publient ci-dessous, en tant qu’auteurs invités sur mon blog, un billet roboratif. Pour trois raisons : un, et c’était là l’objectif premier du Comité d’évaluation des ordonnances sur le travail et de France Stratégie qui ont commandité cette étude, de porter le regard sur la mise en place des CSE dans quelques grandes entreprises ; on dispose ainsi d’une solide analyse sociologique sur la manière dont une instance nouvelle de représentation des salariés, ordonnée par le législateur  – le « comité social et économique » – est venue bousculer le jeu social antérieur et obliger les partenaires sociaux à redessiner le schéma de leurs relations.

Deux : les « tensions structurantes » que ces collègues portent au jour – autour du triptyque « centralisation, simplification, intégration » – sont de nature, estiment-ils, « à structurer la trajectoire de transformation des relations sociales de ces grandes entreprises françaises ». Ils nous offrent, par là, une grille de lecture opératoire de ce que les ordonnances de 2017 ont provoqué, que cela corresponde ou non au souhait du législateur, ou une évaluation du chemin qu’il reste à parcourir pour une plus grande efficacité du dialogue social.

Trois : se dessine ainsi, en creux de leur réflexion, une sorte de programme de travail que nous pourrions collectivement nous donner – ce « nous » renvoyant à celles et ceux, praticiens, consultants, chercheurs et décideurs publics, soucieux d’inventer et expérimenter un système performant de relations sociales à l’horizon 2025-2030. Il ne s’agit pas seulement, à mon sens, d’observer et comprendre des pratiques sociales mais aussi de contribuer, par un outillage et un accompagnement pertinents des acteurs du dialogue social, à une régulation sociale conjointe plus cohérente.

Parmi les thématiques à approfondir, celles esquissées ci-dessous par nos collègues pourraient y figurer en bonne place. J’en cite ici deux, parmi une dizaine d’autres : aider ces acteurs sociaux à transformer leurs pratiques (ne serait-ce, comme ils le notent avec raison : savoir « organiser rigoureusement les ordres du jour et discipliner les débats » en CSE) ; et aider les élus du CSE à se penser et à agir en collectif institué (donc en promouvant « une conception dans laquelle les membres de l’instance “intégrée” se sentiraient membres du CSE avant de se revendiquer membres de leur syndicat »). Clarifier les enjeux, anticiper des conséquences, expliciter les incohérences d’un système pour constituer une nouvelle cohérence, aider à construire un acteur collectif responsable, etc. : ce sont là, pour les chercheurs et les consultants, de « bonnes raisons » pour contribuer à une régulation sociale conjointe digne des enjeux de la période. Mettons cet effort d’intelligence collective aux agendas de nos laboratoires, de nos cabinets d’avocats et de consultants, des agences paritaires de conseil, etc. Le temps presse, et nous ne manquons pas d’expertise…)

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Les réflexions qui suivent sont tirées d’un rapport de recherche (lire ici) que nous avons remis en décembre 2021 à France Stratégie suite à l’appel à projets lancé dans le cadre de l’évaluation des ordonnances du 22 septembre 2017 (lire ici). Centrée sur l’analyse de la mise en place des Comités sociaux et économiques (CSE) dans les entreprises françaises, cette étude présente deux caractéristiques principales. Elle s’est focalisée tout d’abord sur les très grandes entreprises, là où la complexité organisationnelle est la plus grande, où le passage en CSE est le plus susceptible de représenter un changement important et où les modalités de configuration des CSE sont les plus diverses. C’est notamment dans ces très grandes entreprises que les périmètres du dialogue social ont été appelés à évoluer et que la tendance à la centralisation, anticipée par de nombreux observateurs, a été la plus marquée. Cette étude s’est caractérisée ensuite par la volonté de saisir les processus de mise en œuvre dans une perspective longitudinale : suivant la mise en œuvre des CSE « en temps réel », elle a permis de mettre au jour le processus adaptatif le long duquel les acteurs ont opéré des arbitrages et tenté de stabiliser leurs pratiques.

L’analyse de ces sept cas fait ressortir une série de tensions qui caractérisent les transformations des relations sociales engendrées par le passage au CSE. Si la plupart de ces tensions ne sont pas apparues suite aux ordonnances du 22 septembre 2017 et ont pu se manifester par le passé à l’occasion des précédentes réformes, la mise en place des CSE a toutefois aiguisé certaines d’entre elles, au point qu’elles paraissent aujourd’hui structurer la trajectoire de transformation des relations sociales de ces grandes entreprises françaises.

Centralisation, simplification, intégration

Nous souhaitons mettre ici l’accent sur trois de ces tensions structurantes, qui correspondent à trois dimensions de « l’efficacité » du dialogue social initialement recherchée par le législateur ou attendue par les directions d’entreprise. Elles s’organisent autour de trois termes-clés : centralisation, simplification, intégration.

Chacune de ces dimensions s’inscrit dans une temporalité singulière. La centralisation, tout d’abord, a été d’emblée perçue comme l’une des principales conséquences espérées ou redoutées des ordonnances Travail : elle a de ce fait constitué un enjeu immédiat et central des négociations sur les CSE, lors de la configuration des nouvelles instances. Ces négociations ont alors conduit, dans plusieurs cas, à ce que nous nommons une « centralisation sélective ». La simplification attendue des procédures et des discussions au sein du CSE s’est-elle davantage opérée à l’épreuve des premiers mois de fonctionnement de l’instance, faisant l’objet d’un apprentissage collectif de moyen terme : la simplification apparaît ainsi « à construire », et non donnée. Quant à l’intégration, enfin, qui vise à faire du CSE un véritable acteur collectif, il s’agit d’un horizon de plus long terme dont nous identifions dans quelques cas les prémices, mais qui reste à ce jour, le plus souvent, une « intégration inachevée ».

Une centralisation sélective

La tendance centralisatrice a été d’emblée perçue comme le principal effet des ordonnances de septembre 2017. Elle a pu en outre être amplifiée lorsque les directions d’entreprise ont vu dans les négociations sur la mise en place des CSE une opportunité pour réviser l’architecture générale de la représentation des salariés.

En fusionnant les anciennes instances de représentation du personnel, le risque d’un assèchement du dialogue social de proximité a été rapidement pointé. La suppression des mandats de délégué du personnel (DP) et l’absorption des anciennes « questions DP » dans l’agenda du CSE ont ainsi soulevé nombre d’interrogations sur le tarissement de ce mode d’échanges entre élus du personnel et managers dits de proximité. La disparition, en tant qu’instance, des Comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) a quant à elle été l’objet des plus vives critiques syndicales. Nombre d’acteurs et de commentateurs ont insisté alors sur la perte de pouvoir, d’autonomie et de capacité d’action associée à la transformation du CHSCT en CSSCT, devenue simple commission du CSE. Surtout, en remplaçant plusieurs CHSCT qui s’organisaient autour de métiers spécifiques ou de territoires plus restreints que les comités d’entreprise, cette commission couvre de fait un périmètre plus large. Autrement dit, la centralisation associée à la mise en place des CSE a d’abord été appréhendée comme une perte de proximité des instances représentativesdu personnel à l’égard des salariés et des enjeux directement associés à l’activité de travail.

Dans nos études de cas, cela a constitué une source majeure de préoccupation pour les équipes syndicales dès les négociations, et les fédérations ont fortement axé leurs recommandations sur la revendication de moyens pour la CSSCT et sur la demande de représentants de proximité en nombre suffisant. De leur côté, les directions ont assez facilement accordé ces moyens, sur la seconde revendication au moins, dans la mesure où cette perte de proximité était perçue comme un problème commun : la capacité altérée des élus à faire remonter à la direction les demandes et problèmes des salariés risquait d’affecter considérablement le climat social et la légitimité même de la nouvelle instance. Aux yeux de ces représentants des directions, l’efficacité recherchée à travers une plus grande centralisation ne pouvait donc se faire au prix d’une capacité affaiblie des élus à représenter effectivement les salariés.

De ce fait, la centralisation réalisée par la fusion des instances a conduit les négociateurs à rechercher les moyens d’acter la centralisation tout en ménageant de la proximité dans cette nouvelle configuration. Dans la grande majorité des cas, la réponse a repris la suggestion faite par le législateur d’instituer des représentants de proximité à côté du CSE. En revanche, la mise en œuvre de cette disposition a pris des chemins très divers, témoignant d’une réelle difficulté à appréhender le rôle de ces nouveaux représentants, tant du côté des directions que de celui des élus. Cela s’est alors traduit par une très grande hétérogénéité quant au sens donné à la place et au rôle de ces représentants de proximité dans les entreprises étudiées. Certaines directions se sont par exemple montrées soucieuses de rompre nettement avec le fonctionnement antérieur afin d’éviter que les représentants de proximité ne reprennent les routines instituées des anciens DP. Elles ont alors cherché à maintenir de la proximité avec les salariés mais sans créer de nouveaux mandats, que ce soit à travers la mise en place d’une commission ad hoc du CSE chargée de traiter (et de faire remonter) les « questions DP », la possibilité pour les élus du CSE de prendre en charge le dialogue de proximité, ou encore la désignation de « référents métiers » dans les CSSCT.

Une simplification à construire

Les représentants de direction rencontrés ont exprimé des attentes fortes en termes de fluidification des discussions au sein du CSE, décriant la pesanteur et la redondance des procédures antérieures, qui entretenaient un sentiment d’inutilité et de temps et d’énergie perdus. Le fait de ne plus avoir qu’une seule instance dans laquelle organiser les informations et les consultations est à leurs yeux un gage de simplification qui peut contribuer à une telle fluidification. Mais si c’est une condition nécessaire, elle est loin d’en représenter une condition suffisante. En effet, les obligations de l’employeur en matière d’information-consultation restant inchangées, la simplification attendue du fonctionnement des instances de représentation du personnel est à construire. Cela suppose divers ajustements dont les effets sur les pratiques de discussion sont peu prévisibles, voire peuvent se révéler contraires à ce qui était initialement recherché. Ce que montrent plusieurs de nos cas, c’est ainsi que la simplification ne se décrète pas : elle n’a rien de mécanique ni d’automatique.

Sur le papier, la création de commissions est en effet censée déporter l’essentiel des débats dans des enceintes périphériques, dans lesquelles, qui plus est, les échanges pourraient prendre davantage la forme de groupes de travail que d’arènes de débats. Lieux d’instruction des dossiers de consultation et d’approfondissement des délibérations techniques, les commissions devraient faciliter la préparation des positions et des décisions qui seront effectivement prises en réunion plénière du CSE. Une telle division du travail délibératif entre commissions d’une part et CSE de l’autre est perçue (par les directions principalement) comme un facteur d’efficacité dans la prise de décision. La fluidité recherchée est aussi présentée comme s’opposant au pouvoir de « blocage », parfois jugé exorbitant, des anciens CHSCT.

Dans ce cadre, la variabilité du nombre de commissions et de leurs modes de fonctionnement constatée manifeste la recherche active d’ajustements locaux, en fonction du contexte et des besoins ressentis par les acteurs. Toutefois, si, par exemple, les représentants du personnel constatent amèrement les faibles pouvoirs de la CSSCT et une certaine « simplification » du fonctionnement, dans laquelle ils voient une réduction de leur capacité d’influence sur les enjeux de santé et de sécurité au travail, les représentants de la direction n’observent pas de leur côté la simplification attendue des discussions en séance plénière, déplorant alors parfois que la redondance des discussions entre CSE et commissions, qu’ils souhaitaient éviter, reste encore largement la règle.

Loin de se décréter, l’efficacité du dialogue social recherchée par la voie de la simplification suppose donc une transformation des pratiques, qui requiert un effort constant des deux parties pour organiser rigoureusement les ordres du jour et pour discipliner les débats. Cette exigence accrue de préparation et de coordination se traduit dans les faits par le paradoxe d’une simplification chronophage. Par ailleurs, cela tend dans plusieurs cas au maintien voire au renforcement d’un dialogue social informel.

Une intégration inachevée

La mise en place d’une nouvelle instance représentative du personnel s’inscrit enfin, pour celles et ceux qui s’y investissent, dans une double logique. La première est une logique de représentation ; elle renvoie aux questions soulevées par la composition de l’instance : qui sont ses membres, combien sont-ils, comment sont-ils choisis. La seconde est une logique d’action ; elle renvoie à ce que l’instance peut faire : à quoi sert l’instance, que font ses membres, comment agissent-ils. La légitimité de la nouvelle instance, ici le CSE, se situe alors au croisement de ces deux logiques. L’instance sera considérée comme légitime si, d’une part, elle est jugée représentative (de la diversité des salariés de l’entreprise ou du groupe, des différents métiers ou territoires), et si, d’autre part, elle jouit d’une capacité d’action. Dans cette perspective, ce qu’il convient d’étudier, c’est bien la construction de l’instance en tant qu’acteur collectif : une instance capable d’agir elle-même, au nom de celles et ceux, si divers soient-ils, qu’elle représente. En ce sens, on pourra parler d’une instance « intégrée » si le CSE n’est pas seulement la somme des divers membres qui le composent, ou l’addition des différentes voix qui s’y font entendre, mais s’il se présente comme un acteur collectif à part entière.

Cette recherche d’intégration est présente dans les discours de nos enquêtés et guide plusieurs de leurs pratiques. Certains mettent l’accent principalement sur la question de la composition du CSE, pour parvenir à une « juste » représentation au sein de l’instance ; d’autres se soucient avant tout d’avoir une instance capable d’agir et d’intervenir, notamment sur les dimensions stratégiques. Mais, comme les deux enjeux précédents l’ont montré, c’est bien au croisement de ces deux préoccupations de représentation et d’action que l’intégration du CSE se joue : la centralisation sélective et la simplification à construire traduisent la recherche d’une représentation qui soit à la fois « juste » et « efficace », que ce soit entre les niveaux centraux et locaux pour la premièreou entre l’instance et ses commissions pour la seconde.

Dans le discours des directions d’entreprise, on retrouve ainsi fréquemment le souhait de voir le CSE fonctionner comme une instance « intégrée ». Dans cette perspective, l’intégration renvoie au fait de faire du CSE moins une instance au sein de laquelle s’exprime la pluralité, notamment syndicale, qu’une instance au sein de laquelle la représentation du personnel s’exprimerait d’une seule voix. Cela ne revient pas pour ces acteurs à ignorer la pluralité syndicale, mais plutôt à considérer que ce n’est pas au sein du CSE qu’elle est censée s’exprimer. C’est dans le travail préparatoire, en commission, voire au moment des négociations collectives, qu’elle peut le faire. Dans cette vision, si le CSE est vu comme une instance délibérative, c’est alors moins au sens d’une confrontation de points de vue, que d’une discussion orientée vers une prise de décision. Dès lors, si, au sein du CSE, la confrontation des points de vue l’emporte sur la prise de décision, les directions concernées tendent à considérer que le dialogue social perd en efficacité.

Notons que, dans nos cas, ce point de vue est particulièrement prégnant là où les IRP sont de longue date très syndiquées et où l’instance tend à servir avant tout de tribune. Pour les DRH ou DRS interrogés, l’instance se présente alors moins comme un acteur collectif (capable de donner « un » avis) que comme une structure à travers laquelle s’exprime chaque organisation syndicale. Pour certaines de ces directions, le passage au CSE devrait donc représenter l’opportunité de « désyndicaliser » les instances, pour promouvoir une conception dans laquelle les membres de l’instance « intégrée » se sentiraient membres du CSE avant de se revendiquer membres de leur syndicat.

Si la recherche de l’intégration se retrouve aussi dans les discours de certains élus, elle s’éloigne généralement d’une telle vision unitaire. En ce sens, l’intégration n’est pas pensée comme la mise à l’écart de la pluralité (qui s’exprimerait ailleurs), mais au contraire comme ce qui se construit sur la base de cette pluralité. On retrouve là notamment l’attention portée, dans plusieurs de nos cas, au travail intersyndical, dont lequel le partage de la représentation de proximité a pu représenter une mise à l’épreuve.

De la rationalisation formelle à la rationalisation matérielle du dialogue social ?

À la lumière de nos cas, la mise au jour de ces trois tensions conduit à interroger la nature du processus de rationalisation du dialogue social aujourd’hui à l’œuvre dans les grandes entreprises françaises.

En effet, ces tensions qui accompagnent la mise en place des CSE sont diversement liées à la question de l’efficacité du dialogue social. Les deux premières (centralisation et simplification) relèvent de l’efficacité attendue de l’instance CSE en tant que telle, d’où la focale portée par les acteurs – ainsi que dans notre analyse – sur les procédures et les processus. C’est ce que nous appellerons une rationalisation procédurale ou processuelle. La troisième (intégration) ouvre vers une conception de l’efficacité du dialogue social qui va au-delà du CSE et des seules procédures d’information-consultation. En esquissant les traits du CSE comme acteur collectif, les attentes exprimées par un certain nombre d’acteurs dépassent le seul registre de l’optimisation processuelle du fonctionnement de l’instance de représentation du personnel, et prennent place dans une interrogation plus large sur la portée du dialogue social dans l’entreprise.

Se pose alors tout particulièrement la question des effets de ces transformations induites par la mise en place du CSE sur les pratiques de négociation collective en entreprise. Dans cette perspective, la constitution d’une instance unique de représentation du personnel à partir de laquelle traiter les sujets de façon unifiée, transversale et « efficace » pourrait constituer un point d’appui dans une démarche plus globale. Les discussions engagées dans le CSE pourraient faire percevoir à chacun la nécessité et l’intérêt d’engager des négociations plus fréquentes et plus directement en prise avec les transformations du travail et de l’entreprise. La densification des discussions en CSE et leur caractère plus stratégique permettraient alors d’élargir les négociations au-delà des enjeux de redistribution de la valeur ajoutée, tels qu’ils sont aujourd’hui abordés dans le cadre de la négociation annuelle obligatoire. Une telle conception de l’efficacité du dialogue social diffère de la rationalisation avant tout procédurale qui parait encore dominer dans les entreprises étudiées. En nous inspirant de la sociologie wébérienne du droit, nous pourrions ainsi distinguer deux formes de rationalisation : la rationalisation formelle et la rationalisation matérielle du dialogue social. La rationalisation formelle du dialogue social, bien qu’incomplètement réalisée, parait être l’horizon principal, si ce n’est unique, des transformations en cours des relations sociales dans les grandes entreprises françaises. La rationalisation matérielle du dialogue social, qui viserait à donner à ses protagonistes davantage de prises sur les transformations économiques et sociales, demeure aujourd’hui largement en germes, tant que les discussions en CSE ne nourrissent pas plus nettement l’agenda de négociations dans les entreprises. Dans cette perspective, à travers les cas étudiés, la mise en place des CSE tend à l’heure actuelle à renforcer essentiellement la rationalisation strictement formelle du dialogue social. L’enquête, dont notre rapport de décembre 2021 rend compte, se poursuit en 2022 : nous resterons ainsi attentifs, dans les entreprises étudiées, aux éléments qui pourraient signaler l’engagement des acteurs et actrices des relations professionnelles sur la voie d’une rationalisation également matérielle du dialogue social.

Contacts :

Rémi Bourguignon : remi.bourguignon@u-pec.fr

Pauline de Becdelièvre : paulinedebec@gmail.com

ÉlodieBéthoux : elodie.bethoux@uvsq.fr

Heather Connolly : heather.connolly@grenoble-em.com

Arnaud Mias : arnaud.mias@dauphine.psl.eu

Paul Tainturier : paul.tainturier@etu.univ-paris1.fr

« Expanding the Pie: Integrative versus Distributive Bargaining Negotiation Strategies » (Exemple de ressources disponibles sur le site du PON, Program On Negotiation…)

Je reproduis ci-dessous trois billets de blog publiés ces derniers mois sur le site du PON, Program On Negotiation (lire ici), ce consortium de chercheurs et de praticiens (issus de Harvard University, du Massachusetts Institute of Technology et de l’Université Tufts) dédié à la théorie et à la pratique de la négociation et du règlement des conflits.

Le premier, paru le 3 janvier 2022, rappelle l’essentiel : l’intérêt des techniques intégratives en négociation, gage de gains mutuels et d’accords collectifs durables.

Le deuxième, du 14 juin 2021, rappelle les (nombreuses) ressources pédagogiques proposées par le PON à propos de la négociation d’accords collectifs en entreprise.

Le dernier, daté du 13 septembre 2021, est un plus long billet consacré aux blocages des négociations collectives et au déclenchement de conflits collectifs du travail.

Pour lire d’autres billets du PON Daily Blog, cliquer ici.

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Un : Expanding the Pie: Integrative versus Distributive Bargaining Negotiation Strategies

Imagine that you’re buying a used car from its original owner. Of course, you want to get the best deal you can for your money, while your counterpart wants to maximize the value of his asset. After haggling with one another, each side finally arrives at a price point acceptable to both parties. But how much better could the deal have been for both sides if they’d used integrative bargaining?

The above scenario is common in many transactional negotiations: You hold your cards close and share as little information as needed to achieve your goal.

Michael Wheeler, Harvard Business School and Program on Negotiation at Harvard Law School faculty member, asks us to imagine a different scenario, one in which both parties reveal their interests at the onset of a negotiation.

An article by Katie Johnston for Harvard Business School, “The Art of Haggling,” describes the difference between distributive bargaining and integrative bargaining. Getting to Yes, the seminal work from Harvard Law School professor and Program on Negotiation founder Roger Fisher and Harvard Negotiation Project Senior Fellow and Program on Negotiation cofounder William Ury, advocates for integrative bargaining. In integrative bargaining, each side seeks to create an agreement beneficial to both parties.

The integrative approach is taught in most professional schools. Professor Wheeler emphasizes that situations that initially look like win-lose negotiations can often be turned into opportunities for mutual gain and value creation.

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Of course, the integrative approach has its limits, and Wheeler notes that the art of negotiation lies in simultaneously creating and claiming value, or “riding two different horses at the same time.” Negotiators are often cautious about revealing too much information, but integrative bargaining explicitly relies upon revealing preferences and interests. As Professor Wheeler cautions, “Sometimes getting 70 percent of the small pie might be better than getting 50 percent of a marginally larger one.” An emphasis on relationship building marks integrative bargaining’s approach as being oriented toward a long-term vision for future negotiations with your counterpart.

Deux : Labor Relations: Negotiating Collective Bargaining Agreements

Contract bargaining in labor relations is one of the most complex areas of negotiation and dispute resolution. There are rarely clear cut or mutually agreed upon notions of what a fair salary and benefits package would be, so employers and workers, either individually or collectively, often find themselves at odds. Furthermore, contract bargaining in a unionized setting is rarely limited to questions of compensation. Working conditions, safety concerns or questions about worker rights, regularly surface and must be resolved. Appropriate negotiation and dispute resolution techniques can help all parties engaged in labor and workplace-related negotiations achieve mutually advantageous outcomes.

The Teaching Negotiation Resource Center offers a variety of role-play exercises to help parties engaged in negotiations and labor-related dispute resolution hone their skills and prepare for upcoming contract negotiations. The Brachton Collective Bargianing Exercise focuses a traditional contract negotiation in which groups representing a municipal school committee and a teachers union must reach agreement internally on a range of contentious issues, and then negotiate with each other. In Costless Wahehouse, an individual recently fired following accusations of embezzlement and his advocate face off against a large company, claim that the real reason for the firing was racial prejudice. In the MAPO Administration Negotiation, a police union and municipal representatives negotiate over salaries and benefits for police officers. Finally, in Collective Bargaining at Central Division, union and management representatives in the telecommunications industry have an opportunity to move away from the traditional hard-bargaining that has characterized their relationship towards a more problem-solving approach to contract bargaining. PON faculty have used several of these role play simulations to help parties worried about upcoming negotiations to explore options for previous adversarial battles that led to strikes.

  • Brachton Collective Bargianing Exercise :

This four hour, two-team, multi-issue employment contract negotiation involves three teachers’ union representatives and three school committee representatives. It requires internal team meetings prior to external negotiations. The Brachton Teacher’s Union has been negotiating with the city’s School Committee over teacher contracts which will y expire shortly. Brachton public schools and teachers, funded largely through local property taxes, have come under fire from some segments of the community. Both teachers and school administrators fear that community support for the Brachton schools is diminishing. There is pressure on the school committee, headed by the mayor, to impose a moratorium on all city salaries, including teachers. The issues that need to be bargained have been identified. All that is left is for the two sides to hammer out an agreement. Major lessons that can be taught using this exercise include:

Failure to resolve internal conflicts prior to external negotiations can create problems when it comes time to ratify carefully crafted agreements.

To maximize joint gains, it is necessary to listen closely to the interests of the other side prior to staking out an opening position.

  • Costless Wahehouse :

This two hour, five-person negotiation focuses on an employee’s claim of discriminatory firing and the employer’s claim of illegal conduct. Andy Appros is a well-qualified and efficient employee of Costless, a consumer outlet chain, who quickly advanced within the company hierarchy. After three years at Costless, Appros was fired following allegations of embezzlement. Appros claims that his firing was based solely on his supervisor’s racial prejudice. He is now suing the company for discrimination. Both sides wish to avoid a trial and the accompanying publicity, so they have each hired someone to negotiate on their behalf to settle the dispute. Each side possesses undisclosed information which may bear on the outcome of the settlement, and it is up to the clients to determine how much of this information to divulge to their respective negotiators. Major lessons that can be taught using this exercise include:

How does internal conflict manifest itself in verbal and nonverbal behavior?

What differential effects do alternative negotiation and dispute settlement techniques have on the level of conflict? Are partisan perceptions strengthened by some approaches to negotiation while greater understanding promoted by others?

This case provides an excellent opportunity to plan, practice, and test skills in “separating the people from the problem,” and dealing with disputes on their merits.

  • MAPO Administration Negotiation :

This three hour, two-team, multi-issue collective bargaining negotiation involves three police union representatives and three municipal representatives. The focus is on police salaries, benefits, and working conditions. Negotiations between the Metropolitan Association of Police Officers (MAPO) and the Administration of Mayor Holmes of Metropolis are about to begin. Discontent police are demanding an increase in the police budget, which is essential in their view if the police are to provide adequate protection for the community. Rising crime rates now rank Metropolis as the 10th most dangerous city in the nation. The MAPO leader has threatened “some kind of protest activity” if the budget is not increased substantially. Proposition 6, which will limit municipal budget increases for any department to a maximum of 6% over the previous year’s allocation, is on the ballot in two months. The mayor’s budget can be enacted before then. The Mayor (who is seeking another term) is anxious to have the police budget settled before the election and has arranged a meeting between his representatives and MAPO. In addition to overall budget increases, specific issues likely to be addressed include: starting salaries, maximum salaries, vacation days, sick leave, holidays, life insurance, pension benefits, health insurance, weapons upgrading, and drug testing. Major lessons from this exercise include:

Using objective criteria; Standards can be developed from careful analysis of the data provided in the exercise as well as from other data collected through outside research.

Finding Pareto-efficient solutions.

Preserving a good working relationship while pressing hard for what might be seen as substantive concessions. This tension is exacerbated by the temptation on both sides to try to use the media to enhance their bargaining power.

Deciding how authority agents should have, whether they can really speak for their principals.

  • Collective Bargaining at Central Division:

This three hour, two-team, multi-issue contract negotiation involves three union representatives and three management representatives in a telephone company. The union and management bargaining teams for American Phone Company are preparing for upcoming negotiations. The last round of negotiations in 1986 was disastrous; there was a strike and relationships were damaged. The leadership on both sides would like things to go better this time around and has indicated that they want to work toward a more cooperative relationship. Trust between the two groups has eroded over the years. Any attempt to propose a mutual gains approach to contract bargaining is likely to be opposed by factions on both sides. They have got to address wages, employment security and medical benefits. Major lessons of this exercise include:

There are often legitimate differences within bargaining teams. These internal conflicts must be worked out before serious contact bargaining can begin.

The significance of relationships and trust-building can be studied in the context of collective bargaining. The impact of impact of past and future relationships on implementation of negotiated agreements can be explored.

Issues of representation can be examined, since each of the players represents a group or institutional constituency. Each representative has a mandate which aids or constrains his or her ability to negotiate.

  • Teaching Negotiation Resource Center :

Negotiation exercises and teaching materials are designed for educational purposes. They are used in college classroom settings or corporate training settings; used by mediators and facilitators seeking to introduce their clients to a process or issue; and used by individuals who want to enhance their negotiation skills and knowledge.

Negotiation exercises and role-play simulations introduce participants to new negotiation and dispute resolution tools, techniques and strategies. Our videos, books, case studies, and periodicals are also a helpful way of introducing students to key concepts while addressing the theory and practice of negotiation and conflict management.

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Trois : Collective Bargaining Negotiations and the Risk of Strikes

When collective bargaining negotiations collapse, the threat of a strike often looms large. We offer strategies for avoiding strikes and, when they do occur, getting parties back to the bargaining table.

Collective bargaining negotiations help level the playing field between individual employees and management by enabling employees to organize and find strength in numbers. But when collective bargaining negotiations fall apart, the result can be a devastating strike.

To take just two examples, back in 1988, the  Writers Guild of America (WGA) strike lasted five months and cost approximately $500 million in lost revenues and wages. The 1994 Major League Baseball (MLB) players’ strike led to the cancellation of the season and led owners and players to lose an estimated $1 billion in the years that followed.

Usually, disputing parties would do better to remain at the negotiating table than to head for the picket lines. Yet many negotiators fail to recognize this fact until it’s too late.

A number of factors contribute to strikes and prevent parties from reaching agreement in collective bargaining negotiations:

Overconfidence leads negotiators on both sides to believe their cases are stronger than they really are, while underestimating the other side’s willingness to stand firm. When one side doubts the other side’s claims, a strike becomes even more tempting.

Fairness concerns cause negotiators to reject deals that would leave both sides better off. We sometimes are even willing to pay good money to punish those who treat us unfairly.

Agents at the bargaining table can have incentives that are misaligned with the interests of those they represent in collective bargaining negotiations. At times, elected union representatives may be more concerned about appearing to “stand firm” than with working out a deal with management, for example.

Viewing negotiation as a competition to be “won” keeps us focused on distributive negotiation at the expense of integrative bargaining and stands in the way of an agreement that will satisfy everyone’s interests.

Incremental commitment to a strike can make it difficult to end one. When the decision to “hold out for a few more days” is repeated, a strike can last for months, even years. Economists have long advised us to ignore our past investments of time, money, and other resources when making decisions about the future. Yet such “sunk costs” weigh heavily on us. The decision to cut our losses can be extremely difficult to make.

Strikes often end up being a waste of everyone’s time and money. To avoid or end a strike in collective bargaining negotiations, follow these five steps and enhance your negotiation skills:

*Avoid extreme demands. When talks get heated, it’s tempting to draw a line in the sand. But making firm demands is usually a mistake. When you do so, you prevent yourself from considering alternative proposals that might meet your needs just as well. To make matters worse, demands increase the tendency to escalate commitment to a strike.

*Take the other party’s perspective. Far too often in negotiation, we assume we fully understand the other side’s interests and goals. This is especially true in competitive situations such as competitive bargaining negotiations, where we tend to fall back on stereotypes. By looking for nuances in each other’s positions, we can open up opportunities to brainstorm the types of creative solutions we propose below.

*Get an outside opinion. When collective bargaining negotiations get heated, third parties can add a degree of rationality and impartiality to the proceedings. Before going on strike, seek advice from a disinterested adviser, such as an industry expert. Ask for an objective critique of your plans and encourage your expert to offer alternatives.

*Make it a “virtual” strike. In the midst of the 1994 baseball strike, Harvard Business School professors Michael Wheeler and James K. Sebenius proposed a novel solution, which unfortunately wasn’t followed: resume the MLB season, but do not allow owners and players to receive their revenues and pay. Rather, deposit these funds into an escrow fund to be disbursed only after the dispute was resolved. Presumably, the money rapidly accumulating in escrow during this “virtual strike” would motivate both sides to reach a deal. By building virtual-strike clauses into their contracts during collective bargaining negotiations, unions and management could create a situation in which strikes would not destroy long-term value to either side.

*Structure contingencies. Contingent contracts are an innovative tool for resolving negotiators’ differences of opinion about the future. When you add a contingency clause to your deal, you place a bet on how events will unfold. For example, if parties disagree about how large profits from a certain revenue stream would be, they could stipulate two different profit-sharing formulas based on their different predictions, and then see how the future plays out.

What advice would you add from your own experiences with collective bargaining negotiations?

(III) Qu’est-ce qu’un accord collectif ? Les trois registres de l’accord collectif au début du vingtième siècle

(Je reproduis ci-dessous, pour nourrir la réflexion sur ce qu’est un accord collectif et comment faire évoluer sa définition et son heuristique, un large extrait de l’article de Claude Didry, « La production juridique de la convention collective. La loi du 4 mars 1919 » publié en 2001 dans les Annales. Histoire, Sciences Sociales, volume 56, p. 1253-1282. Claude Didry y explore les ressorts du travail juridique qui conduisit à l’élaboration de la catégorie légale de convention collective en France. Il présente et commente  trois registres d’argumentation se confrontant au cours des premières décennies du vingtième siècle. Pour lire l’intégralité de l’article, cliquer ici).

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« Au vu de la jurisprudence de la Cour de cassation et de la faiblesse du nombre des syndicats et de syndiqués (moins de 8 % des travailleurs masculins selon l’Office du travail entre 1899 et 1904), il paraît difficile, au début du XXe siècle, de concevoir les accords collectifs dans le prolongement de l’institution juridique du syndicat professionnel. De plus, dans le monde des juristes, l’attachement à l’expression de la volonté individuelle conduit à suspecter toute forme de détermination collective des conditions du travail, au motif qu’elle soustrairait les contrats individuels de travail à la volonté des parties.

Au-delà de l’individualisme fondamental du monde du droit, et parallèlement aux conventions syndicales ou aux contrats collectifs liant des syndicats, se développe une forme alternative de fixation des conditions de travail, avec la procédure de conciliation et d’arbitrage destinée à trouver une issue aux grèves. Se pose alors le problème de la valeur juridique des procès-verbaux de conciliation ou d’arbitrage, lorsque arrive le moment d’évaluer leur mise en œuvre pour les travailleurs, notamment dans le cadre d’actions en justice. Des institutions, tels les conseils du travail ou les commissions mixtes prévues dans le prolongement de la conciliation ou de l’arbitrage, conduisent à envisager un modèle différent, bien qu’à certains égards complémentaire, du modèle syndical : le « groupement professionnel ».

À partir de 1915, la nécessité d’organiser une économie de guerre pour faire face à un conflit d’une intensité et d’une durée inédites pousse les dirigeants politiques à explorer une troisième forme de détermination des conditions du travail, par une réglementation dont l’application est confiée aux inspecteurs du travail mobilisés dans le corps des contrôleurs de la main-d’œuvre du sous-secrétariat d’État à l’Armement, sous la tutelle d’Albert Thomas. En 1919, les accords collectifs sont finalement susceptibles d’être appréhendés au travers de trois grands modèles issus des expériences de la guerre et de l’avant-guerre : le modèle syndical, avec les limites qui s’y rattachent ; celui du groupement professionnel, fondé sur la représentation élective au sein de procédures de conciliation et d’arbitrage ; et celui de la réglementation contrôlée par un corps d’inspecteurs. Ainsi, trois registres d’argumentation se confrontent au cours des premières décennies du siècle, là où se trouve posée la question de la nature juridique des accords collectifs encadrant les conditions de travail.

Le modèle du groupement professionnel

Pour comprendre la portée des groupements professionnels, il faut revenir sur la détermination collective des conditions de travail en l’absence de syndicat. Puisque l’organisation d’un syndicat préalablement à la conclusion d’un accord collectif est difficilement envisageable, la grève est pour le législateur républicain l’occasion d’une action réformatrice. Après l’abolition du délit de coalition en 1864, la grève s’inscrit dans le prolongement du contrôle informel des conditions du travail identifié par Alain Cottereau dans le cas des fabriques territorialisées. Elle ne se limite pas alors à une pression purement économique sur les employeurs : elle prend une dimension politique à travers le rituel des cortèges où le drapeau rouge côtoie le drapeau tricolore. Michelle Perrot souligne l’attachement des ouvriers grévistes à la République naissante et leur attente d’actions de conciliation et d’arbitrage de la part des hommes politiques. Au cours des années 1880 et 1890, ces interventions se multiplièrent et furent parfois le point de départ de carrières politiques. En 1891, dans le cadre de la négociation de la première convention, dite d’Arras, la Chambre des députés fut saisie par les mineurs et leurs élus pour participer à l’arbitrage. Il aboutit à ce que l’on présente souvent comme la première convention collective en France, qui n’est à l’origine qu’un procès-verbal d’arbitrage.

L’intervention de fonctionnaires (le juge de paix) ou d’hommes politiques dans l’organisation d’une commission de conciliation vise à établir les conditions d’un débat public sur le litige. Pour ce faire, le juge de paix se voit confier, par la loi du 27 décembre 1892 sur la conciliation et l’arbitrage, le pouvoir d’inviter les parties en conflit à débattre des conditions de la reprise du travail dans le cadre d’une « commission de conciliation ». La publicité des débats de ces commissions est assurée par voie d’affichage et par la publication annuelle — in extenso — de tous les procès-verbaux de conciliation et d’arbitrage par l’Office du travail. Le fonctionnement de cette institution est significatif, puisque le nombre annuel de ces procès-verbaux recensés oscille entre cent et deux cents par an.

Dans le prolongement de l’expérience accumulée autour de la procédure de conciliation et d’arbitrage, le ministre du Commerce, Alexandre Millerand, institua en 1899, par décret, une procédure de détermination des conditions du travail qui devaient être inscrites dans les cahiers des charges soumis aux entrepreneurs dans le cadre des adjudications de chantiers publics. Les décrets d’août 1899 prévoyaient que les conditions du travail seraient d’abord déterminées à partir des « conventions collectives » conclues par des syndicats professionnels. En l’absence de tels accords, les services compétents de la préfecture devaient mettre en place une commission composée de représentants de l’administration, des ouvriers et des patrons pour déterminer les conditions en usage dans la profession et la région, que devaient suivre les entrepreneurs adjudicataires. Cette procédure conduisait alors à l’élaboration de « bordereaux de salaires » précisant les conditions du travail dans les entreprises travaillant pour l’État.

Au-delà de cette forme de détermination collective des conditions du travail, Millerand proposa en 1900, conjointement avec le président du Conseil, Waldeck-Rousseau, un projet de loi sur les conseils du travail. Le dispositif proposait d’instaurer un ensemble de conseils élus par les salariés et les employeurs à différents niveaux : local, départemental et national, avec la reprise de l’institution existante du Conseil supérieur du travail comme ultime instance de recours en matière de différends du travail. Ce projet suscita une certaine inquiétude parmi les députés, dans la mesure où il prévoyait une procédure de vote de la grève par référendum, ce qui indisposait les élus de la droite et du centre qui y voyaient une forme de « grève obligatoire ». Les conseils du travail demeuraient cependant, au début du XXe siècle, la référence implicite de nombreuses lois sociales et d’actions ouvrières encouragées par les socialistes. La grève comme la conciliation et l’arbitrage conduisirent ainsi à proposer un dispositif de règlement des litiges, destiné à surmonter l’absence, relativement fréquente, d’organisations syndicales. Cette pratique et les développements réglementaires et légaux qu’elle suscita fournissent un point d’ancrage à l’élaboration, dans le domaine de la philosophie sociale, du modèle du « groupement professionnel ».

La notion de groupement professionnel est à rechercher, au tournant du XXe siècle, dans la sociologie durkheimienne. Elle y apparaît comme le fondement de la réforme sociale, telle qu’elle se dégage de sa thèse : De la division du travail social. Le « groupement professionnel » se distingue du syndicat par son ancrage économique, en ce sens qu’il ne préexiste pas à l’activité économique mais en est au contraire une émanation fondée sur la conscience que les acteurs prennent progressivement de la finalité commune de leur activité. La participation des individus au groupement professionnel repose sur le dispositif essentiel de la démocratie, le vote. Cet attachement à un processus démocratique correspond au mandat confié par les ouvriers (fréquemment dans le cadre de comités de grève ou d’assemblées générales) aux représentants chargés de négocier un accord collectif.

Pour Durkheim, le processus de division du travail qui se dégage de l’évolution des sociétés ne remet pas en cause la solidarité sociale, en dehors de formes pathologiques particulières. La division du travail est au contraire à la source d’une forme nouvelle de solidarité, la « solidarité organique », fondée sur l’interdépendance d’individus spécialisés et coopérant à la satisfaction des besoins sociaux. Certaines institutions constituent des outils importants pour conduire les membres des sociétés modernes à découvrir la dimension collective inhérente au travail et à prolonger volontairement le mouvement de spécialisation des personnes, et de division du travail, à l’œuvre dans leur société. Reprenant cette analyse dans un cadre militant au sein de la mouvance socialiste, Marcel Mauss voit dans le syndicat un tel outil, au même titre que les coopératives de consommation : le syndicat favorise la prise de conscience des travailleurs de leur appartenance à un groupe professionnel; cependant, ils ne coïncident pas ni ne se réduisent l’un à l’autre. Aux yeux de Durkheim lui-même, le groupement professionnel ne se limite pas non plus à la production d’une réglementation préalable des conditions du travail ; dans ses analyses, il apparaît davantage comme un milieu social de référence pour le règlement des conflits du travail. Mais le groupement professionnel se dégage de la réalité économique à travers la dimension collective que portent en eux les contrats de travail. Ainsi dans l’optique sociologique du juriste Emmanuel Lévy où la référence aux usages dans l’activité des conseils de prud’hommes, par exemple, témoigne de la recherche du milieu social de référence pour évaluer la portée d’un contrat. Le groupement professionnel n’est pas, pour lui, une réalité sociale qui puisse être identifiée a priori et d’une manière claire. Il se dégage d’une enquête des parties et du juge sur les activités économiques en litige.

La réactivation du modèle syndical

En dépit des difficultés que rencontrait le développement de l’action syndicale, le syndicalisme représentait toujours pour certains théoriciens, au début du XXe siècle, une forme d’organisation sociale alternative à celle du salariat, conçu comme le rapport individuel entre l’ouvrier et le patron. La défense du syndicalisme trouva un avocat de poids en la personne du chef de cabinet de Waldeck-Rousseau, alors président du Conseil, Joseph Paul-Boncour, qui publie sa thèse en 1900 sous le titre : Le fédéralisme économique. Pour lui, le modèle anglo-saxon est la référence essentielle. Le closed shop pratiqué par les Trade Unions a permis de consolider « le rôle du syndicat qui est d’assurer le marché collectif du travail ». La capacité des Trade Unions à mettre à l’écart les travailleurs ou les employeurs qui refuseraient les conditions de travail négociées collectivement ne correspond pas, selon l’auteur, à l’expression d’un monopole. Elle tient à l’affirmation de la « souveraineté  » de ces organisations collectives sur les individus, patrons et ouvriers. Les Trade Unions anglais se trouvent ainsi en situation d’imposer des conditions de travail plus favorables aux ouvriers, à travers les contrats collectifs conclus avec les employeurs. Le résultat en fut, au cours du XIXe siècle, une élévation du niveau de vie de la classe ouvrière anglaise.

En France, le développement du syndicalisme aurait été entravé par le caractère volontaire de l’adhésion syndicale, ainsi que par le pluralisme reconnu par la loi de 1884. Pour renforcer le syndicalisme et rendre ainsi possible la conclusion de contrats collectifs, Paul-Boncour propose une réforme de la législation visant à faire reconnaître le caractère obligatoire de l’adhésion syndicale. Il retrouve ainsi les conclusions de juristes catholiques, tel Raoul Jay, qui voient dans le syndicalisme obligatoire une manière de réaliser la restauration des corporations que Léon XIII appelait de ses vœux dans l’encyclique Rerum Novarum en 1891.

La défense du syndicat comme organe de représentation des travailleurs dans la négociation collective trouve un écho dans les commentaires des juristes sur le droit d’ester en justice des syndicats professionnels. Il s’agit ici de dégager de la jurisprudence, en dépit de l’arrêt Chauffailles de 1893, l’existence d’un intérêt du syndicat à défendre l’exécution des contrats collectifs. La figure juridique mobilisée par des juristes tels que Marcel Planiol pour justifier l’existence d’un tel intérêt est la stipulation pour autrui, empruntée au domaine de l’assurance-vie, qui établit que, dans un contrat collectif, le syndicat s’engage en faveur de tiers, les ouvriers : le contrat ouvre un double droit d’ester en justice, pour les ouvriers directement atteints par sa violation, et pour le syndicat qui en est l’une des parties.

Ce registre d’argumentation, construit autour de l’institution du syndicat professionnel, est l’objet de diverses critiques : la première, individualiste, liée à la logique même du Code civil ; la deuxième qui porte sur le risque de « tyrannie syndicale » résultant de la tendance du syndicat à se substituer, dans la négociation comme dans l’exécution du contrat collectif, aux individus dont les contrats de travail contreviennent aux stipulations du contrat collectif. Le modèle syndical est également soumis à la critique des tenants du « groupement professionnel ». Ainsi, en dépit de la place que Joseph Paul-Boncour fait à la thèse de Durkheim, et de l’usage fréquent de l’expression de « groupement professionnel » pour désigner les syndicats, Le fédéralisme économique fait l’objet d’une recension sans concession dans L’Année sociologique en 1901, par François Simiand et Maurice Halbwachs. Pour eux, l’ouvrage pèche d’abord par le style. Ils évoquent « une langue grandiloquente et métaphorique qui, parlée, peut déjà déplaire, mais qui, écrite, détonne et choque absolument dans un livre à prétention scientifique » ; « un certain fétichisme pour les concepts vides et le verbalisme doctoral d’un jurisme insuffisant, quoique traditionnel  ». Le point central de leur critique porte sur la méthode de l’auteur, dans laquelle Simiand et Halbwachs relèvent « un enchevêtrement entre le domaine de la recherche positive et celui du précepte pratique, une confusion entre le point de vue du sociologue qui considère les positions du droit comme des faits sociaux, et celui du juriste consultant, du magistrat, de l’avocat qui étudient texte et jurisprudence pour les besoins des causes et des affaires  ». Dans l’ouvrage de Paul-Boncour, la réforme destinée à assurer la souveraineté syndicale est justifiée par le souci de rapprocher la France du modèle anglo-saxon sans autre considération que celle, négative, de la réalité sociale française. Il en résulte une position normative qui s’écarte d’une démarche sociologique, d’abord soucieuse de rendre compte des faits. À l’inverse, la démarche durkheimienne fait de la réforme des groupements professionnels un point d’aboutissement, à partir d’une tendance préalablement établie par l’analyse sociologique de la dynamique de la division du travail.

La réglementation administrative des conditions du travail

La mise en chantier d’un texte législatif sur la convention collective dans le cadre plus général d’un projet de loi sur le contrat de travail n’a pas rencontré, dans un premier temps, au début du XXe siècle, l’enthousiasme des parties. C’est la méfiance qui prima au congrès de la CGT à Amiens en 1906. L’enquête sur le contrat de travail, organisée par la commission du travail à la Chambre des députés en 1906-1907 auprès du milieu patronal des chambres de commerce, suscita une levée de boucliers des patrons qui redoutaient une offensive réglementaire. La Chambre adopta cependant en 1913, à partir d’un projet déposé en 1910 par le ministre du Travail, René Viviani, un texte qui demeura en souffrance au Sénat jusqu’à la fin de 1918.

L’intérêt nouveau pour la convention collective au lendemain de la Première Guerre mondiale tient sans doute à l’expérience de l’économie de guerre organisée, en grande partie, à l’initiative d’Albert Thomas. La durée du conflit et les besoins croissants de l’armée ont en effet conduit à une extension sans précédent des commandes de l’État. Sous l’impulsion d’Albert Thomas, les décrets Millerand de 1899 ont été le point de départ d’une réglementation des conditions du travail, réalisée en grande partie et dans un premier temps par les inspecteurs du travail mobilisés au sein du sous-secrétariat d’État à l’Armement. La guerre a donc conduit à une innovation majeure dans le domaine de l’action publique.

Le pouvoir réglementaire fit ensuite place à des commissions mixtes dont le but était la conciliation et l’arbitrage au sein desquelles siégeaient des responsables syndicaux. Ainsi, des syndicalistes aussi soucieux des prérogatives syndicales que Léon Jouhaud ou Alphonse Merrheim prirent part aux délibérations de la Commission mixte de la Seine. Ses activités se prolongèrent jusqu’à la fin de la guerre et aboutirent à l’élaboration d’un projet de loi sur la convention collective inspiré par cette expérience réglementaire, que son président, le sénateur Paul Strauss, présenta au Sénat en tant que rapporteur.

Le projet de Paul Strauss passe sous silence le texte adopté par la Chambre des députés en 1913 et introduit une innovation radicale : l’extension, par arrêtés préfectoraux, des conventions négociées par des syndicats représentatifs à l’ensemble des personnes du secteur visé par l’accord. Partant du modèle syndical, et tenant compte du principe de la liberté du travail qui interdit d’envisager l’affiliation obligatoire à un syndicat, comme dans les pays anglo-saxons, un modèle de réglementation administrative des conditions de travail prend ainsi forme. Il s’appuie notamment sur la loi de 1915, qui établissait un salaire minimum seulement pour les femmes à domicile, déjà mis en place dans la couture parisienne et qui perdura au-delà du premier conflit mondial. L’avenir de ce modèle fut considérable, puisqu’il servit de référence aux grévistes du Front populaire et fut la matrice de la loi de 1950 sur les conventions collectives. » (Claude Didry)

(II) Qu’est-ce qu’un accord collectif ? Insuffisante appropriation des outils et défiance à l’égard de la régulation conventionnelle

(Pour nourrir la réflexion sur l’accord collectif, je reproduis ci-dessous l’intervention d’ouverture de Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’État, lors du colloque organisé le vendredi 13 novembre 2015 par le Conseil d’État dans le cadre des « Entretiens en droit social », alors consacré à L’accord : mode de régulation du social.

Jean-Marc Sauvé souligne ici un paradoxe : le maintien d’une forte activité étatique en matière de dialogue social, et le faible développement de la négociation collective, alors même que cet État fait son possible pour l’assurer. Et propose une explication : « une insuffisante appropriation du domaine reconnu par la loi à la négociation collective et une faible maniabilité de ses outils ». L’accord collectif, en France, souligne-t-il, « semble trop souvent le fruit d’une contrainte extérieure ou inadaptée ».)

***

« Mesdames et Messieurs, mes chers collègues,

En matière de régulation des rapports sociaux, comme en d’autres domaines, l’exception française prend la forme d’un paradoxe : alors que notre pays ouvre plus que ses voisins un large champ à la négociation collective, qui est devenue une source autonome et importante de notre droit social, le poids de la loi apparaît écrasant et comme une source d’inhibition.

Les dispositions du code du travail sont certes trop nombreuses et trop complexes, mais dans le même temps, ont été signés en 2014 par les partenaires sociaux 951 accords de branche et 36 500 accords d’entreprises.

Pour comprendre ce paradoxe, il faut tout à la fois déconstruire l’image d’Épinal d’un État à propension dirigiste, étouffant par ses lois et règlements les voix du dialogue social, et évaluer l’inapparente vitalité de la négociation collective, qui est forte mais aussi trop peu fluide et innovante.

La clé de compréhension réside sans doute dans les imperfections de notre cadre juridique et, notamment, dans celles de notre droit du travail, trop massif et trop vertical, qui, comme le soulignent Robert Badinter et Antoine Lyon-Caen, peut « joue[r] contre les travailleurs qu’il est censé protéger »

Mais ce paradoxe s’explique aussi par une insuffisante appropriation du domaine reconnu par la loi à la négociation collective et dans une faible maniabilité de ses outils : l’accord collectif en France semble trop souvent le fruit d’une contrainte extérieure ou inadaptée. Sur chacun de ces points, des diagnostics ont été posés, des propositions formulées et des projets de réforme engagés.

Dans le prolongement du rapport de mon collègue Jean-Denis Combrexelle, le Gouvernement a présenté, le 4 novembre dernier, les lignes directrices d’un chantier de refonte du droit du travail. Le présent colloque, organisé par le Conseil d’Etat dans le cadre de ses « Entretiens en droit social »s’inscrit par conséquent dans une actualité dense, dont il sera naturellement question.

Mais ce colloque sera aussi l’occasion de s’intéresser aux accords collectifs dans le domaine de la santé. C’est ainsi la logique contractuelle elle-même, au-delà des seules conventions collectives, qui sera au cœur des réflexions et des échanges de ce jour. Les organisateurs de la manifestation d’aujourd’hui – le président Combrexelle et la présidente de Saint Pulgent, dont je salue l’heureuse initiative et l’implication personnelle – ont choisi de partir des expériences « de terrain » et d’exemples concrets, selon une approche axée sur les politiques publiques et, par suite, de déborder la seule optique contentieuse que ne dédaigne pas le Conseil d’Etat, mais à laquelle son activité et sa vision ne sauraient se réduire.

Nous avons ainsi le plaisir d’accueillir des personnalités représentant l’ensemble des « parties prenantes » des accords en matière sociale, issues des organisations professionnelles, des administrations sociales, de l’Université, du Barreau et des juridictions suprêmes, la Cour de cassation et le Conseil d’Etat.

Après avoir montré combien s’est développée en France la « méthode contractuelle » comme mode de régulation du social, non sans imperfections et difficultés (I), j’examinerai quelles sont les perspectives actuelles d’un redéploiement de cette méthode (II).

I. La méthode contractuelle, en se développant dans le champ du travail et de la santé, a complexifié, sinon brouillé, l’articulation entre les normes unilatérales et conventionnelles. Elle a aussi soulevé des problèmes de gestion et de gouvernance.

A. La régulation conventionnelle, qui avait longtemps été à la fois minorée et subordonnée, est montée en puissance et elle s’est en quelque sorte émancipée à compter des années 1980.

1. Elle est en effet une pratique ancienne de notre modèle social. Dans le domaine du travail, elle a été légitimée dans son principe et étendue dans son champ grâce à une interprétation dynamique des règles constitutionnelles, du 8ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, comme de l’article 34 de la Constitution en particulier. S’il revient au législateur de déterminer les conditions et garanties de mise en œuvre du principe de participation, il lui est en effet loisible « de laisser aux employeurs et aux salariés, ou à leurs organisations représentatives, le soin de préciser, notamment par la voie de la négociation collective, les modalités concrètes d’application des normes qu’il édicte. Le législateur peut par exemple « renvoyer au décret ou confier à la convention collective le soin de préciser les modalités d’application des règles fixées par lui pour l’exercice du droit de grève ».

Dernièrement, la loi dite « Macron » du 6 août 2015 a confié aux partenaires sociaux la mise en œuvre du nouveau dispositif en matière de travail dominical. Comme l’a relevé le président Dutheillet de Lamothe, « en mettant exactement sur le même plan le recours au décret et le recours à la négociation collective, [la jurisprudence du Conseil constitutionnel] consacre l’accord collectif comme une source constitutionnelle du droit du travail. Une fois adoptée, une convention collective voit, au même titre que les contrats légalement conclus, sa sécurité juridique constitutionnellement protégée : une loi ne saurait porter à un accord collectif antérieur une atteinte qui ne serait pas justifiée par un motif intérêt général suffisant.

Dans un autre domaine, celui de la santé, la méthode contractuelle est aussi un outil traditionnel, qui permet de réguler du secteur de la médecine ambulatoire : depuis 1971, des conventions nationales sont ainsi conclues par la Caisse nationale d’assurance maladie, puis l’Union nationale des caisses d’assurance-maladie (UNCAM) avec les représentants des professions de santé et, d’abord, des médecins.

2. Peu à peu, le champ de la régulation conventionnelle a été étendu. Toujours dans le domaine de la santé, le périmètre des conventions médicales a été élargi, tandis que la norme négociée joue désormais un rôle central dans la régulation globale de l’offre de soins. À cet égard, peuvent être mentionnés les contrats pluriannuels d’objectifs et de moyens (CPOM) conclus par les agences régionales de santé (ARS) avec les établissements de santé. Dans le domaine du travail, comme l’a souligné le Conseil constitutionnel dans sa décision du 29 avril 2004, le législateur peut « laisser les partenaires sociaux déterminer, dans le cadre qu’il a défini, l’articulation entre les différentes conventions ou accords collectifs qu’ils concluent au niveau interprofessionnel, des branches professionnelles et des accords d’entreprises ».

Ne revêt donc pas une valeur constitutionnelle le principe dit « de faveur », selon lequel « la loi ne peut permettre aux accords collectifs de travail de déroger aux lois et règlements ou aux conventions de portée plus large que dans un sens plus favorable aux salariés ». Ainsi, dans le cadre défini par la loi, une régulation conventionnelle dérogatoire s’est-elle développée, non seulement à l’égard des lois et règlements, depuis les lois dites « Auroux » de 1982, par exemple en matière de contingent d’heures supplémentaires, mais aussi à l’égard des accords collectifs supérieurs, sauf s’ils s’y opposent, depuis la loi dite « Fillon » de 2004 – cette dernière permettant à un accord d’entreprise de déroger à un accord de branche ou à un accord interprofessionnel, sauf si ce dernier en dispose autrement et à l’exception de certaines matières. Comme dans d’autres pays européens, s’est dès lors produite une décentralisation de la négociation collective, au plus près des réalités locales, qui peut déboucher sur une régulation de proximité.

3. Ce développement de la méthode contractuelle et, au-delà, de la norme négociée est, il faut le souligner, un facteur d’acceptabilité de la norme sociale et de responsabilité des acteurs sociaux. C’est aussi, par conséquent, un facteur de stabilité de cette norme. Le temps consacré à l’élaboration d’accords, même lorsqu’ils ne sont pas juridiquement contraignants (comme les accords sur la régulation des dépenses de santé) ou même lorsqu’ils imposent – pour être mis en œuvre – le vote d’une loi apparaît en effet comme un investissement utile qui favorise le développement d’une pédagogie, l’adhésion aux normes négociées et une meilleure appropriation de celles-ci par le corps social. De cette manière, s’est révélée particulièrement féconde la mise en œuvre de l’article L. 1 du code du travail qui subordonne l’élaboration de tout projet de réforme sur les relations individuelles et collectives du travail et relevant du champ de la négociation nationale interprofessionnelle à une concertation préalable avec les organisations syndicales en vue de l’ouverture éventuelle d’une négociation.

Cet article, né des controverses ayant entouré le lancement en 2006 du projet de « contrat première embauche » sans aucune concertation préalable, a permis, sans mettre en cause les compétences du Parlement, d’associer les partenaires sociaux et de faire progresser les consensus sur les réformes intervenant dans les domaines du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle. Toutes les réformes importantes menées à bien dans ces champs ont depuis lors été précédées d’une telle concertation et, le plus souvent, d’une négociation conclusive.

B. En dépit de ces avancées indiscutables, l’essor de la norme négociée présente, de l’avis unanime des experts, un bilan mitigé qui s’explique par plusieurs facteurs.

1. Si le bilan statistique de la négociation collective apparaît satisfaisant, le contenu des accords révèle une insuffisante appropriation des outils très sophistiqués mis à la disposition des partenaires sociaux et un manque d’intérêt, voire une certaine défiance à l’égard de l’efficacité de la régulation conventionnelle. La faculté de passer des accords d’entreprise dérogatoires n’a pas été pleinement utilisée, tandis que « les accords porteurs d’innovation sociale restent peu nombreux, généralement portés par quelques branches ou groupes d’entreprises ». Rares sont ceux qui « portent un regard tourné sur l’extérieur et, plus particulièrement, sur la précarité et les personnes au chômage ».

Cette situation, qui accentue une forme de « dualisation » du marché du travail, se reflète dans la moindre implication des dirigeants d’entreprise et de leurs directions des ressources humaines – les procédures de négociation collective étant perçues comme trop longues, complexes, coûteuses et juridiquement incertaines. Elle se manifeste aussi par un certain manque de confiance des responsables syndicaux – les temps de négociation étant parfois vécus comme une obligation formelle et peu attractive.

Par ailleurs, même si des progrès considérables ont été accomplis ces dernières années, la régulation conventionnelle s’est, dans le champ de la santé et de l’assurance maladie, mâtinée de beaucoup d’unilatéralisme. En dépit de la logique d’autonomie du système conventionnel, l’État s’immisce de plus en plus depuis un quart de siècle dans la régulation des dépenses de santé, pour en renforcer l’efficacité et aussi pour se conformer à nos engagements européens, résultant notamment du Traité sur la stabilité, la coordination et la gouvernance au sein de l’Union européenne.

En outre, malgré les avancées enregistrées, il est apparu que la régulation conventionnelle peine à assurer la pleine maîtrise des finances sociales – qu’il s’agisse du financement des dépenses de sécurité sociale, de l’assurance-chômage ou même des régimes obligatoires de retraite complémentaire des salariés du secteur privé. Ces derniers, gérés par les partenaires sociaux au travers de l’AGIR, se trouvent, selon les termes mêmes de la Cour des comptes, dans une situation financière « alarmante » : déficitaires depuis 2009, ces régimes couvrant plus de 18 millions de salariés et 12 millions de retraités, ne disposeraient plus des réserves nécessaires au versement des pensions, dès 2018 pour l’AGIRC et en 2023 pour l’ensemble AGIRC-ARRCO. C’est pourquoi, l’accord conclu le 30 octobre dernier par les partenaires sociaux revêt une importance cruciale.

2. Les facteurs expliquant ce bilan mitigé sont multiples. Outre les problèmes de gestion et de gouvernance, très prégnants dans le domaine de la santé, ces facteurs résident dans l’imperfection du cadre juridique actuel. Dans le domaine du travail, les marges de manœuvre laissées par la loi à la négociation collective ne sont pas clairement délimitées en raison de l’instabilité des dispositifs légaux et de leur stratification désordonnée. Ces marges apparaissent aussi trop étroites, la norme unilatérale étant excessivement imbriquée à la norme conventionnelle, dans des champs aussi essentiels que le temps de travail, les salaires, l’emploi ou les conditions de travail.

Par ailleurs, au sein de la hiérarchie conventionnelle, l’articulation entre les accords de branche et d’entreprise n’a pas été repensée, afin de permettre l’essor d’une régulation de proximité dans le respect des garanties communes propres à chaque secteur d’activité. La même exigence de complémentarité doit être recherchée à l’échelle individuelle : la protection des contrats de travail en cours d’exécution ne saurait entraver la défense des intérêts collectifs légitimes qui procède des accords négociés par les partenaires sociaux. À cet égard, comme l’a jugé le Conseil constitutionnel en 2012, l’adaptation du temps de travail des salariés à l’évolution des rythmes de production de leur entreprise peut être réalisée par voie d’accord collectif, sans même l’accord préalable de chaque salarié – cette adaptation revêtant un intérêt général suffisant.

À ces problèmes d’articulation normative, s’ajoutent des fragilités juridiques : la régulation conventionnelle s’est révélée, dans les champs spécifiques de la santé et du travail, particulièrement vulnérable. En amont comme en aval de la saisine du juge, il importe par conséquent de consolider l’accord collectif, alors que se décentralise la négociation sociale et que s’individualisent les relations du travail.

II. Pour atteindre cet objectif, la place de l’accord doit être clarifiée et son usage devrait être rendu plus simple et plus attractif.

A. En premier lieu, le redéploiement de la méthode contractuelle requiert une redéfinition de son objet et une sécurisation de ses outils.

1. Nous avons moins besoin d’une rupture ou d’un « big bang », que d’une refonte pragmatique de notre cadre juridique, dans la fidélité à nos valeurs et à la diversité de notre modèle social. Dans le domaine du travail, les bases d’une telle refonte ont été définies le 4 novembre dernier par le Premier ministre sous la forme d’une architecture tripartite. Au niveau de la loi, les principes fondamentaux du droit du travail constituent l’ « ordre public social », c’est-à-dire l’ensemble des règles auxquelles aucun accord collectif ne peut déroger, qu’elles soient strictement internes ou issues du droit de l’Union européenne. Dans le cadre ainsi défini, devrait se déployer à un deuxième niveau le champ de la négociation collective selon un principe de subsidiarité : aux accords de branche, la définition d’un « ordre public conventionnel », garantissant un socle pertinent de règles communes et prévenant ainsi tout risque de dumping social ; aux accords d’entreprise, la régulation de proximité, en fonction des caractéristiques propres à chaque structure locale. En troisième lieu, existeraient des dispositions supplétives, en principe de niveau réglementaire, pour les matières non couvertes par un accord collectif. Naturellement, la restructuration des branches professionnelles est un préalable nécessaire à cette refonte.

2. Une telle clarification peut permettre de libérer les initiatives, sans porter atteinte au socle des droits fondamentaux. Elle devrait consolider la place de l’accord collectif, dont les règles de validité ont été renforcées par les lois du 20 août 2008 et du 5 mars 2014 et qui bénéficie d’une présomption de légalité, selon cinq arrêts aussi récents qu’importants de la chambre sociale de la Cour de cassation, qui reviennent sur la très critiquée jurisprudence « Pain » de 2009.

Pour autant, en réservant à la loi les principes fondamentaux, l’accord collectif ne s’émancipera pas du bloc de légalité et, le cas échéant, les juges judiciaire et administratif continueront d’y veiller. Comme le souligne Yves Struillou, ceux-ci auront à définir un « nouveau référentiel », « qui assure une conciliation entre l’impératif de légalité inhérent à tout État de droit et l’autonomie des parties à la négociation ». À cet égard, il ne saurait y avoir de confrontation brutale, voire de contradiction entre une norme négociée et un droit fondamental. À titre d’exemple, par un arrêt du 5 octobre 2015, le Conseil d’État a censuré un dispositif de différé d’indemnisation, prévu par une convention collective d’assurance-chômage et agréé par le ministre du travail, conduisant à priver certains salariés licenciés sans cause réelle et sérieuse de leur droit à réparation.

B. Si une refonte du cadre juridique s’impose, elle doit s’accompagner en second lieu d’actions de mobilisation auprès des différents partenaires sociaux et de mesures tendant à renforcer la robustesse de la régulation conventionnelle. Comme le résume Jean-Denis Combrexelle, « L’une des difficultés principales réside dans la façon qu’ont les acteurs, pas seulement les syndicats, mais aussi les entreprises et leurs organisations, d’aborder la négociation collective, de la considérer comme utile, équitable et efficace, et de s’emparer des ressources que le droit leur offre ».

1. Plusieurs pistes ont été tracées pour renforcer l’attractivité des procédures de négociation. L’objectif est de garantir la loyauté de leur méthode, et les rendre plus accessibles et plus maniables, notamment grâce à des clauses de « revoyure » et des règles simplifiées de révision ou de dénonciation. En complément doit être garanti l’accès des salariés à une information compréhensible et complète sur les accords et conventions les concernant. C’est ainsi qu’une approche pragmatique et constructive du dialogue social pourra être pleinement promue. Car si, par notre droit et nos organisations, nous plaçons la négociation collective au cœur de notre tradition démocratique, nous n’en avons pas encore pleinement acquis la culture. D’une manière générale, la pratique de la négociation se heurte encore trop souvent à une « représentation belliciste de la vie sociale, pensée sur le mode de la confrontation militaire », peu favorable à un ajustement réciproque des exigences économiques et sociales. Une telle représentation ne peut qu’engendrer « une forte demande d’État en qualité de garant et de médiateur ».

L’État doit garder la maîtrise de ses compétences régaliennes et, notamment, sa faculté d’étendre des accords de branche, mais, hors de ce champ, il ne saurait se substituer aux corps intermédiaires pour pallier l’insuffisance du dialogue social – son rôle s’inscrivant davantage dans l’accompagnement, l’écoute et la pédagogie, ce qui représente déjà une tâche importante.

2. Un autre objectif s’impose à l’ensemble des parties prenantes. Il consiste à lutter efficacement contre l’insécurité juridique de la régulation conventionnelle. Il convient de l’encadrer par des règles aussi simples et stables que possible qui puissent être effectivement respectées. Il convient aussi de tenir compte de l’office particulier des partenaires conventionnels qui, sur la base du 8ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, sont investis par la loi de la défense des droits et intérêts des salariés et qui sont habilités à cette fin par la participation directe, c’est-à-dire le vote des salariés.

S’agissant du régime contentieux des accords collectifs, un équilibre doit être préservé entre, d’une part, l’exercice du droit au recours et la protection du principe de légalité et, d’autre part, l’objectif de stabilité des accords et de loyauté des relations conventionnelles. Cet équilibre doit régir non seulement les conditions dans lesquelles peuvent être contestés les accords collectifs et, dès lors, les conditions de saisine du juge, mais aussi les conditions dans lesquelles le juge exerce son contrôle de légalité et, par suite, la nature et l’étendue de son office. À cet égard, l’impact d’une irrégularité formelle ou procédurale sur la validité d’un accord doit être finement mesuré dans l’esprit de la jurisprudence « Danthony » de l’Assemblée du contentieux du Conseil d’Etat.

Il apparaît aussi nécessaire de s’assurer que les vices affectant un accord entraînent des conséquences graduées et proportionnées sur ses stipulations, son économie et, en dernier ressort, sa vie même – dans la ligne, par exemple, de la jurisprudence récente en matière de contrats de la commande publique. De même, dans les conditions fixées par le juge et notamment dans le délai qu’il a fixé, certaines irrégularités doivent pouvoir être régularisées par les autorités compétentes. C’est dans cet esprit qu’à défaut de régularisation et lorsque s’impose une refonte substantielle de l’acte annulé, a été forgée en 2004 à des fins de sécurité juridique une jurisprudence permettant de moduler dans le temps les effets d’une annulation contentieuse et d’éviter ainsi l’apparition d’un « vide juridique ».

En un mot, le juge doit rester pleinement maître de son office et conscient de ses responsabilités, en reconnaissant la spécificité de l’accord collectif et en conjurant tout risque d’instrumentalisation préjudiciable à l’intérêt général. Les récents arrêts du 27 janvier 2015 de la chambre sociale de la Cour de cassation vont précisément dans ce sens. Il n’est pas douteux que ces perspectives doivent aussi être transposées dans le champ de la régulation contractuelle en matière de santé et de protection sociale. Sur l’ensemble des points que je viens d’évoquer, le présent colloque permettra d’identifier des bonnes pratiques, d’échanger des expériences et des points de vue et d’envisager des perspectives d’avenir.

Le déroulement du colloque suivra naturellement le « cycle de vie » d’un accord : depuis sa conception et l’examen de ses finalités, jusqu’à son exécution, en passant par sa négociation et son entrée en vigueur et, le cas échéant, sa reprise par un texte législatif ou réglementaire. Je tiens à remercier pour leur présence et leur implication les présidents des quatre tables rondes ainsi que l’ensemble des intervenants qui ont accepté de partager avec nous leurs réflexions et leurs expériences. L’identité de notre modèle social s’est forgée autour du principe de participation et par un large recours à la norme négociée. Les transformations contemporaines de notre démocratie et, en particulier, des relations entre les administrations et le public, montrent la pertinence et la modernité de ce modèle, auquel nous pouvons moins que jamais renoncer et au service duquel nous devons mobiliser nos facultés collectives d’adaptation et d’innovation. »

(I)                 Qu’est-ce qu’un accord collectif ? Éléments de réflexion

Pourquoi la question, en apparence spéculative, « Qu’est-ce qu’un accord collectif ? », est-elle une question importante ? Parce que sa réponse influe sur une autre question majeure, pratique celle-ci : comment aider, outiller et accompagner efficacement les négociateurs dans les petites et moyennes entreprises ?

Que la façon de qualifier un phénomène social induise la manière dont on peut s’en prémunir ou l’amplifier est chose banale ; cela reste néanmoins utile. Car on n’impulsera pas, de manière significative, les pratiques de négociation collective dans les PME sans s’interroger sur les craintes et réticences des dirigeants de ces entreprises et des élus des salariés envers celle-ci ; donc sur la manière dont nous qualifions le résultat de leurs délibérations et la façon dont nous ensevelissons la notion d’« accord » sous sa seule fonctionnalité juridique.

***

Donc : qu’est-ce qu’un accord collectif ? Il est d’abord un contrat, résultant de l’action volontaire de deux partenaires qui, au nom de leurs mandants, entendent créer un effet juridique de leur mise en accord – créer ou modifier des droits et des obligations. Mais c’est un contrat de type particulier : il porte traces des contraintes qui se sont exercées sur les négociateurs (respect de clauses d’ordre public, conformité aux textes législatifs afférents, dissymétrie des pouvoirs, etc.)

Si l’accord collectif était considéré comme un strict contrat commercial et s’il était régi par le seul Code civil, les procédures d’extension d’accord (ses dispositions sont rendues obligatoires par arrêté du ministre du travail pour toutes les entreprises du secteur concerné, même non signataires) ou d’élargissement d’accord (une fois étendu, l’accord de branche peut être élargi à un secteur économique voisin), pour ne prendre que cet exemple, n’auraient guère de sens (car on ne peut étendre, autoritairement, un contrat de droit privé établi entre deux personnes consentantes à une troisième, non-consentante…). Il a donc fallu que quelques collègues juristes, au début du vingtième siècle, bataillent pour que soit conçu un type spécifique de contrat, à la fois collectif et non strictement laissé à l’initiative des parties.

Un accord collectif, de branche ou d’entreprise, n’est donc pas un contrat comme un autre. Qu’est-il d’autre ? Il est également un constat : il transcrit, sous forme d’énoncés normatifs, un point d’équilibre entre des prétentions rivales. C’est le relevé de ce à quoi sont parvenus des négociateurs de branche ou d’entreprise au moment où ils ont décidé de transcrire leur accord.

C’est aussi un protocole : il authentifie la mise en accord ;  il consigne ce qui a été dit, proposé et accepté lors des réunions qui l’ont précédé ; il indique ce qui doit être fait, qui doit le faire, à quel moment et sous quelle forme, etc. Il expose des règles – relatives au travail, à son organisation et aux relations de travail ; celles-ci répondent à des objectifs socio-productifs et constituent des réponses à des contraintes (techniques, juridiques, de sécurité, etc.).

Est-ce tout ? Non. Un accord collectif est également un dispositif – au sens, classique, de ce terme : « un ensemble d’éléments ordonnés en vue d’une certaine fin ». Cette fin est plurielle, et ne se limite pas à l’accord ; ce dernier, en tant que dispositif, se prolonge dans différentes actions, ou participe à d’autres phénomènes. Un accord collectif de GEPP, gestion des emplois et des parcours professionnels, n’est pas qu’un document contractuel qui rend compte d’une délibération collective ; il s’est nourri, en amont, d’analyses de postes de travail, d’enquêtes biographiques sur les opérateurs, de découvertes à propos de leurs compétences ignorées, etc., et, en aval, d’une politique de recrutement RH différente, d’une mobilisation de compétences syndicales jusqu’alors délaissées, d’une politique de formation mieux réfléchie, etc.

De même, une fois l’accord collectif rédigé, signé et déposé sur la base TéléAccords, celui-ci est analysé, codé, rapproché ou distingué d’autres accords ; il peut alors devenir un accord « exemplaire » et muter en objet communicationnel, promu lors d’éventuels évènements de type « Les réussites du dialogue social », etc. Le comité de suivi, spécifié dans  un de ses articles, se réunira six mois plus tard, les négociateurs tireront un premier bilan de son application, un avenant sera rédigé, etc.

Le sociologue Jean-Daniel Reynaud (dans l’ouvrage collectif La Théorie de la régulation sociale, p. 179-190) qualifiait, à propos de cet ensemble d’actions générées par l’action de négociation d’un accord collectif, « d’épaississement des régulations sociales ». Le mot est éloquent : un accord collectif est plus qu’un contrat, un constat ou un protocole : il institue et génère des activités, il rend plus « épaisse » l’activité de régulation sociale.

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Que déduire, de façon pragmatique, au regard d’une politique publique de promotion et d’accompagnement de la négociation collective dans les petites et moyennes entreprises, de cette (rapide) définition sociologique d’un accord collectif (de branche ou d’entreprise) ? Qu’il nous faut nous défaire d’une lecture trop restreinte de l’accord collectif, d’une part, et qu’il convient d’en moduler les fonctionnalités, selon les situations socio-productives concrètes, d’autre part.

Nommons « fonctionnalités » les quatre dimensions d’un accord collectif, ci-dessus commentées. Un accord collectif remplit ainsi quatre fonctions : il acte un engagement commun de deux parties, produisant un effet juridique qui les lie et les oblige ; il informe du résultat d’une délibération collective singulière ; il dresse la liste des actions à engager et des règles qui vont les structurer ; enfin, il génère des actions, des discours, des évènements, des phénomènes, etc., qui permettent à l’action socio-productive de se dérouler. Toutes ces fonctionnalités, dans une branche professionnelle x ou une entreprise y n’ont pas la même intensité et nécessité. On peut dès lors moduler ces fonctionnalités, à la hausse ou à la baisse, de sorte que l’accent est mis, au moment de la conception, puis de la construction, enfin de la rédaction de l’accord collectif, sur l’une ou l’autre de ces quatre dimensions.

La fonctionnalité « contrat » d’un accord collectif suppose qu’il y ait un effet juridique, produisant des obligations, sanctionnées par des règles de droit, avec la vérification, par un agent du ministère du Travail, qu’il satisfait aux canons de l’ordre public social, etc. Ce contrôle de licéité fait hésiter nombre de dirigeants de PME à s’engager dans des processus de négociation collective, de peur que leur accord soir retoqué, ou à s’adresser à un juriste qui, soucieux de la sécurité juridique de l’accord, va le rédiger à la place des parties et y inclure un vocabulaire juridique, souvent inutile et dissuasif… Réduire la fonction « contrat » au bénéfice de la fonction « protocole », dans un certains nombre de situations primo-contractuelles (rappelons que des dizaines de milliers de PME n’ont jamais connu un exercice de délibération collective via la négociation d’un accord collectif…) aurait pour avantage, en allégeant la contrainte du lexique juridique, de faciliter l’activité de négociation collective et de l’arrimer à sa fonctionnalité pratique : élaborer des règles pour simplifier ou amplifier l’action socio-productive.

De même, hausser le rôle de la fonctionnalité « constat » permettrait de généraliser la production de documents contractuels d’un type nouveau, autour des pratiques du diagnostic partagé. Ces textes mentionneraient le constat auquel sont parvenus les négociateurs, après un examen contradictoire du problème et de ses solutions possibles, et ce constat, devenu commun, pourrait se traduire en décisions unilatérales de l’employeur, au sens non péjoratif de cet adjectif, puisque découlant de ce diagnostic partagé.

J’avais, en juin 2020, dans un billet de blog intitulé Négociation collective et dialogue social. Diagnostic partagé, lettres d’entente et accords, esquissé les contours d’une double pratique contractuelle : une pratique de diagnostic partagé et d’engagement dans des actions communes dédiées, et une pratique de décision conjointe, avec les obligations qui en découlent » (pour lire le billet, cliquer ici).

Je poursuivais ainsi : « D’où deux registres possibles de productions textuelles. Nommons-les : régime de l’entente et régime de l’accord. « L’entente » traduit une intention d’agir ensemble. Positions communes / déclarations communes et  Lettres d’entente seraient deux formats typiques de ce premier registre textuel. Ils se sont multipliés ces dernières semaines en France ou en Europe (…). Ce ne sont pas des contrats au sens strict, plutôt des ententes, circonscrites à des thèmes précis et traduisant un programme d’action, plus qu’une énonciation de règles. « L’accord », par différence, traduit une obligation d’agir dans les termes définis par les contractants. Il s’agit d’un contrat, avec toutes les caractéristiques que cela signifie (légalité, licéité, validité, dénonciation, etc.). Accord collectif  et convention collective sont deux formats typiques de ce second régime contractuel. » Distinguer ces deux régimes n’est pas suffisant ; il me semble utile également d’élargir le champ de la production contractuelle dans les PME à des documents relevant plus du « protocole » et du « constat » que du « contrat ». Ils joueront leur rôle de « dispositif » et généreront de nouvelles activités de régulation sociale conjointe.

(III) Évaluation des ordonnances de 2017. À propos du « conseil d’entreprise ».

(Je publie ci-dessous la synthèse de mon rapport Le conseil d’entreprise. Dispositif et pratiques sociales, remis en octobre 2021 à France Stratégie et à la co-présidence du comité d’évaluation des ordonnances Travail. Le rapport complet est accessible ici).

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Trois fils argumentatifs ont convergé pour inscrire dans le Code du travail, en 2017, cette instance originale qu’est le « conseil d’entreprise ». Il s’agissait, pour ses promoteurs, de :

  • rationaliser les instances du dialogue social dans l’entreprise en les regroupant et en redéfinissant leurs missions ;
  • développer la  négociation collective en accordant à des élus du personnel le droit de contracter avec l’employeur ;
  • et poursuivre le mouvement d’association des salariés aux décisions qui les concernent, notamment via le dispositif « d’avis conforme ».

Ces trois démarches sont concomitantes ; leurs objectifs, croisés, rythment les exposés des motifs de la douzaine de lois qui ont abordé ces sujets depuis 1982. Le « Conseil d’entreprise », une idée portée par le CJD, le Centre des jeunes dirigeants, depuis 1988 et instituée par les ordonnances de septembre 2017, est une tentative du législateur de répondre à ces trois problématiques.

L’originalité est double. Ce n’est pas un délégué syndical qui signe l’accord collectif, ni un salarié mandaté par une organisation syndicale, ni un élu du CSE, mandaté ou non, mais un collectif de plusieurs élus. Cela a été pensé par le législateur comme une solution possible, avec le recours au référendum, à l’absence de délégués syndicaux dans les TPE-PME.

Ce collectif n’est pas seulement consulté par l’employeur dans le cadre de ses attributions, équivalentes à un CSE, il peut aussi valider ou invalider des décisions de l’employeur dans le cadre de la procédure dite d’avis conforme. Celle-ci existait avant 2017, mais pour des cas précis liés, notamment, aux horaires de travail. Avec le Conseil d’entreprise (désormais écrit : CE), elle s’étend à différents thèmes définis contractuellement (ex ante, dès l’accord de création du CE), dont un thème obligatoire (la formation professionnelle).

Cette procédure d’« avis conforme » a conduit le législateur, les premiers mois d’entrée en vigueur des ordonnances, à parler de « co-détermination » à propos du CE, faisant ainsi le parallèle avec le Betriebsrat allemand.

Ce dispositif, novateur, n’a cependant guère rencontré de succès. Seule une petite vingtaine de structures productives, fort diverses – un club sportif, un restaurant, une agence de voyage, une PME de biotechnologie, des associations d’insertion, etc. – l’ont adopté, chiffre à rapprocher des  9000 accords collectifs de mise en place du CSE… Peu d’articles académiques ont été publiés à ce sujet, et les sites dédiés aux questions sociales se sont contentés de décrire le dispositif, sans le questionner.

Ce rapport d’étude est ainsi la première enquête un peu systématique sur les CE. Elle s’est fondée sur l’analyse des 17 accords de création d’un CE accessibles sur la base Légifrance et sur une enquête téléphonique auprès de (seulement) 9 entreprises ou associations, beaucoup d’entre elles manifestant peu d’enthousiasme à répondre à nos questions… Elle a été réalisée pendant le deuxième confinement et l’accès aux personnes fut assez difficile.

Les 17 entreprises ou associations concernées sont essentiellement des PME, dans des secteurs d’activités variés (industrie chimique, le commerce de combustibles, la recherche et développement, l’insertion sociale, etc.). Y figurent un club sportif, un grand restaurant à Toulouse, une agence de voyages, une entreprise de démolition, une start-up en biotechnologie, etc.

Après étude des accords et enquête auprès de dirigeants et élus de ces entreprises, il est possible de dégager quelques traits caractéristiques des entreprises ou associations s’étant dotées d’un CE. Ce sont :

La présence d’un « homme-lige » / une « femme lige », c’est-à-dire des personnes dotées d’une appétence pour le dialogue social, et d’une volonté d’expérimenter une pratique (même relative) d’associer les salariés aux décisions ;

Une pratique régulière de concertation avec les élus ou le DS. Plusieurs dirigeants ont indiqué que le passage en CE n’avait, pour eux, « rien changé à leurs pratiques ».

Une entreprise pensée comme une communauté, plus que comme un lieu de confrontation.

Des délégués syndicaux priorisant la communauté d’entreprise, plus que la fédération militante.

Et une volonté d’autonomie des acteurs locaux au regard de la branche professionnelle et de l’autorité publique.

Les principales caractéristiques de ces 17 accords sont les suivantes :

Les préambules. Plusieurs de ces accords justifient le passage en conseil d’entreprise par le souci de pratiquer « un dialogue social direct », à destination du personnel« qu’il soit syndiqué ou pas » (accord Les Grands Buffets), et par la volonté d’ impliquer l’ensemble des élus : « Les signataires ont souhaité expérimenter cette modalité de représentation du personnel qui ne fait plus reposer la responsabilité de la négociation et de la signature sur un seul représentant mais sur la collégialité des élus » (accord MMPackaging France).

La signature. L’accord est signé, à peu près à parité, par les seuls élus au CSE ou par une organisation syndicale(tous les syndicats représentatifs CFDT, CFTC, CGT, CFE-CGC, ont signé au moins un accord, sauf FO, qui n’en a signé aucun).

Les moyens alloués paraissent limités, le bonus des heures de délégation pour la négociation n’allant guère au-delà du minimum légal (sauf l’accord SNIE).

Le texte est souvent identique d’un accord à un autre (un modèle-type, fourni par un cabinet d’avocat, apparait en premier sur les pages Google et ses formulations se retrouvent dans nombre d’accords…).

Les clauses concernent essentiellement ce que doivent faire ou ne pas faire les élus au CE, sans la symétrie concernant l’employeur…

En résumé, ces accords ressemblent plus à un « règlement intérieur » du Conseil d’entreprise qu’à un dispositif négocié où apparaissent les points de désaccords et les compromis correspondants…

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Pourquoi ce désintérêt des partenaires sociaux envers le Conseil d’entreprise ? Plusieurs éléments ont convergé :

Les effets directs des ordonnances de 2017. Le principal attrait, tel que conceptualisé par le CJD dès 1988, le premier à donner corps à l’idée d’un « conseil d’entreprise », était en effet la fusion des instances de représentation du personnel. Rappelons que la moitié des DUP, les délégations uniques du personnel, crées depuis la loi Rebsamen de 2015 émanaient de PME. Une fois cette fusion des instances réalisée par le CSE, l’intérêt de recourir à la forme CE s’amenuise puisque ces dirigeants de PME ont, avec le CSE, ce qu’ils souhaitent…

Sauf si des dirigeants d’entreprises, dépourvues de délégué syndical, souhaitent disposer d’un cadre juridique clair pour négocier des accords collectifs directement avec les élus du personnel. Pourquoi le feraient-ils ? On peut faire l’hypothèse que les dirigeants d’entreprise ont, dans l’ensemble, jugé plus confortable le fait de négocier avec un élu ou un salarié mandaté qu’avec un collectif de plusieurs personnes, sans appartenance syndicale, donc sans le soutien d’une organisation. Dans une PME, l’employeur dispose également de la possibilité de faire ratifier un texte qu’il a lui-même rédigé et de le faire valider par les salariés via un référendum…

La faible appétence des dirigeants des TPE-PME à s’engager dans la voie d’une « codétermination ». Leurs principales attentes étant pour l’essentiel satisfaites par le législateur, s’amenuisait pour eux l’intérêt de recourir à un dispositif qui, même de façon prudente, ouvrait la possibilité, via la procédure de « l’avis conforme », à un droit de veto des élus du personnel sur certaines de leurs décisions (a minima relatives à la formation professionnelle et l’égalité H-F), les rendant dépendants du « bon vouloir » des élus du CE…

Le refus des délégués syndicaux de renoncer à leur « monopole » de négociation. On relève d’ailleurs la présence, sur le site Légifrance, d’accords d’installation du CSE indiquant explicitement dans leur préambule le refus des DS de passer en CE…

Le caractère ambigu et inabouti du dispositif. Il semble en effet à la fois trop prudent et trop contraignant sur la procédure d’avis conforme, en la limitant à un thème obligatoire (au lieu de fournir une liste de thèmes possibles, à charge pour les partenaires sociaux de s’accorder sur certains d’entre eux), dans un article du code à  l’écriture alambiquée… Il laisse non résolue la question de la compétence d’un collectif d’individus à négocier, et cela sans le support, l’aide, les ressources d’une organisation syndicale. Il crée une situation paradoxale pour l’employeur, présidant l’instance CE le matin, mais négociant avec ce même CE  l’après-midi … Et il n’offre guère de gains substantiels aux délégués syndicaux déjà en poste, qui doivent renoncer à leur monopole de négociation sans véritable compensation…

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Le législateur de 2017 a présenté, dans le premier temps de sa communication, la procédure d’avis conforme comme une « co-détermination ». « Le conseil d’entreprise mis en place au niveau de l’entreprise ou de l’unité économique et sociale » pouvait-on lire sur le site web du ministère du travail, en décembre 2019, « est doté d’un pouvoir de codétermination sur une liste de thèmes fixés par l’accord qui l’institue, parmi lesquels figure obligatoirement la formation. Sur ces thèmes, l’employeur perdra son pouvoir de décision unilatérale, puisqu’il devra nécessairement obtenir l’accord préalable du conseil d’entreprise (art. L. 2321-3). »

Comment cette procédure s’est-elle expérimentée dans les entreprises et associations dotées d’un Conseil d’entreprise ? Dans la plupart des cas, de l’aveu de leurs dirigeants, l’avis conforme n’a pas été pensé comme un dispositif à part entière, encore moins comme les prémisses d’une possible codétermination…

La quasi-totalité des 17 accords étudiés se contentent de citer l’item « formation », 2 ou 3 citent « formation et égalité H-F », mais un seul accord cite 6 thèmes possibles relevant de l’avis conforme, (mais pas « formation », qui est obligatoire…).

Dès septembre et octobre 2017, à la lecture des ordonnances, parurent dans la presse plusieurs commentaires regrettant que le texte de loi portant création du CE ne mentionne rien sur les administrateurs salariés, qu’il s’agisse du seuil d’effectifs, du nombre d’administrateurs ou de leurs prérogatives. Le 5 octobre 2017 est publiée une tribune signée par 91 universitaires, dirigeants d’entreprise, syndicalistes et personnalités politiques, françaises et internationales, dans Le Monde, dont le titre était : « La codétermination est une idée porteuse d’avenir qui doit trouver sa place dans la loi ».

Rappeler ceci, c’est pointer un premier problème du Conseil d’entreprise : un dispositif « à mi-chemin », qui n’offre pas véritablement la possibilité aux élus du personnel d’être associés aux processus de décision : l’« avis conforme » est surtout une procédure de validation de la décision de l’employeur – à charge pour lui de présenter au CE un projet susceptible de recueillir son adhésion… – sans qu’il lui soit accolée une procédure de co-détermination, avec, par exemple, la présence d’élus du CE au sein du Conseil d’administration de l’entreprise ou de l’association…

Le deuxième problème concerne l’articulation entre « avis conforme » et « négociation collective ». Si le premier est pensé comme un simple droit de veto et le second comme la possibilité de faire adopter plus facilement un projet par des élus que par des délégués syndicaux aidés et formés par leurs organisations syndicales, nul doute que les deux procédures peinent à fonctionner. On peut imaginer un mécanisme permettant, qu’en cas d’avis non conforme non rendu par les élus du CE sur un thème X, s’ouvre nécessairement un processus de négociation collective à son propos…

Autre problème d’articulation : entre l’expression des salariés, les procédures légales d’information-consultation des élus du CE et l’avis conforme. Il conviendrait de rendre plus lisible, plus cohérent le passage de l’un à l’autre de ces registres, ou la manière dont chaque dispositif peut contribuer à l’efficience des autres (mais cette question n’est pas seulement valable pour le CE et concerne toutes les entreprises dotées d’un CSE – 90 000 environ).

Demeure entier le problème du CE entant que « négociateur collectif ». Nous n’avons pas noté (hors les rares entreprises du panel déjà rompues à un dialogue social intense) que le passage en CE ait dynamisée, dans les entreprises passées au CE, la pratique d’une négociation collective formalisée et aboutissant à de fréquents accords ou des avenants à des accords collectifs déjà négociés et revisités pour actualisation de leurs clauses.

Ce qui ne signifie pas qu’il n’y ait pas eu « négociation ». Mais il s’agit moins d’une négociation collective, au sens strict du terme, que d’une discussion (qui a pu être vive…) d’un projet de la direction avec les élus. Ceux-ci donnent leur point de vue, enrichissent le projet de l’employeur, certes, mais le modifient à la marge, pour des motifs liés à la démarche adoptée, peu conçue dans un esprit de co-construction.

La plupart des accords prévoient l’installation d’une commission de négociation (comme stipulé dans l’accord-type, proposé par un cabinet d’avocats, qui a servi de modèle pour l’écriture des accords dans près de la moitié des entreprises du panel…). Dans la plupart des cas, le texte de l’accord en projet est discuté en commission, donc à quelques uns, puis validé en réunion plénière du CE. Ce n’est donc pas avec un collectif nombreux mais en petit comité que l’accord est négocié.

Ouvrir une réflexion sur une formalisation différente de la contractualisation dans les TPE-PME est peut-être nécessaire, en expérimentant, sous conditions, et en leur accordant une valeur juridique à préciser, des « Relevés de décision », signés conjointement, ou des « Procès-verbaux de réunion d’échange », etc., de sorte que soient gardées traces des ententes effectivement conclues dans le huis clos d’une réunion du CE et que les partenaires de ces ententes apprennent, progressivement, à formaliser celles-ci dans des accords collectifs, au sens juridique du terme…

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Quelques suggestions pour contribuer à la réflexion, nécessaire, sur l’évolution du dispositif « Conseil d’entreprise » :

  1. Faire le point en 2025, via un rapport parlementaire, à l’issue d’une enquête exhaustive auprès des entreprises dotés d’un CE, pour mieux comprendre les pratiques effectives et l’expérience acquise des acteurs locaux.
  2. Inciter d’autres CSE à tenter l’aventure, mais de façon expérimentale, avec droit de revenir au CSE au bout de trois ans, par exemple.
  3. Parler ouvertement de « co-détermination » en parlant de l’avis conforme et du conseil d’entreprise, pour inscrire l’idée dans les esprits…
  4. Éclairer cette question de « l’avis conforme » en le désignant moins comme un droit de veto d’une décision prise par l’employeur, que comme un droit à la co-construction de décisions stratégiques et à fort impact social et environnemental…

Promouvoir le « conseil d’entreprise », en tant qu’instance dotée du pouvoir de négociation en pensant celle-ci dans son articulation avec la codétermination, via l’avis conforme, de manière à éclaircir les attributions respectives de ces deux activités et leur nécessaire co-dynamisation.

(Pour le rapport complet, cliquer ici).

 (II)  Rapport d’évaluation des ordonnances sur le travail de 2017. Synthèse du rapport final…

(Je reproduis ci-dessous la Synthèse (lire ici) du rapport final d’évaluation des ordonnances sur le travail de 2017, publié ce jeudi soir sur le site de France Stratégie. Le rapport complet est disponible ici. France Stratégie a également mis en ligne les différents rapports de recherche et études qui ont nourri nos travaux (cliquer ici, en bas d’écran). Je reviendrais ces prochaines semaines sur cet important document et ses annexes. Bonne lecture !)

Ce rapport du comité d’évaluation des ordonnances Travail rend compte des enseignements identifiés à ce stade sur la mise en œuvre des ordonnances de 20171 et des tendances sur les pratiques susceptibles de leur être associées.
Plus précisément, son ambition est :
* d’établir si les dispositifs légaux sont mis en œuvre, avec un recul temporel suffisant, en répondant par exemple à des questions sur le rythme de déploiement des CSE et sur la mobilisation d’outils tels que les représentants de proximité ou les accords de performance collective ; mais également, en matière prud’homale, sur l’application effective par les juges du barème d’indemnisation.
* de décrire et d’analyser ce déploiement et ses effets, au travers de la mise en pratique de ces dispositifs par les acteurs, de leurs stratégies d’adaptation et des éventuelles difficultés qu’ils posent, avec une variété de situations notamment du point de vue des structures des entreprises et de leur taille.
À ce stade et s’agissant de mesures dont les effets sont attendus pour beaucoup sur le moyen ou long terme, il ne s’agit pas encore de travaux d’évaluation prétendant apprécier les effets globaux de cette politique publique sur le dialogue social et le fonctionnement du marché du travail. De plus, la crise a depuis début 2020 affecté la démarche d’évaluation : ajout de nouveaux dispositifs qui ont pu interférer avec les effets de certaines mesures des ordonnances, perturbation du déploiement des nouvelles instances et des calendriers de négociations, difficultés à observer les pratiques dans les entreprises et à spécifier ce qui relève des ordonnances.
Ce rapport dresse donc nécessairement à ce stade un bilan provisoire et exploratoire des effets des ordonnances, et une lecture à plusieurs niveaux.
Quatre ans après leur création légale, les dispositifs spécifiquement créés par les ordonnances sont effectifs au sens où les acteurs s’en sont emparés de façon croissante.Tant le nombre de CSE (comités sociaux et économiques) que l’évolution des accords collectifs conclus avec des élus ou par référendum en témoignent :
– la mise en œuvre en œuvre des CSE se fait progressivement, en remplacement des anciennes instances représentatives du personnel (comités d’entreprise, délégués du personnel, comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail). Si initialement la date limite fixée pour l’instauration des CSE était le 31 décembre 2019, la mise en œuvre s’est poursuivie au-delà et a pu parfois être décalée en raison de la crise sanitaire. Au 31 décembre 2020, on dénombrait près de 90 000 CSE créés et près de 49 000 situations de carences (absence de candidats aux élections professionnelles pour mettre en place des instances). Pour des raisons méthodologiques, il n’est pas possible de rapporter ce nombre d’instances au nombre d’entreprises sujettes à l’obligation. Néanmoins, l’enquête Acemo Dialogue social en entreprise (DSE) de la Dares, qui interroge chaque année les directions de 16 000 entreprises de 10 salariés et plus (échantillon représentatif), permet d’appréhender les évolutions du taux de couverture des entreprises et des salariés en instances représentatives sur ce champ légèrement plus large que le champ légal.
En 2019 (derniers résultats disponibles), 41 % des entreprises de 10 salariés et plus, représentant 79 % des salariés du champ, étaient couvertes par au moins une (ancienne ou nouvelle) instance représentative. Plus précisément, un tiers des entreprises de 10 salariés et plus, couvrant au moins deux tiers des salariés, déclaraient être couvertes par un nouveau CSE. Durant les années de transition des anciennes vers les nouvelles instances, ces taux de couverture sont globalement comparables à ceux antérieurs à la réforme. Les CSE ont pu être mis en place par accord dans certaines entreprises (sans que cela soit une obligation). Dans le cadre d’une étude sur les représentants de proximité, il a été dénombré un peu plus de 8 600 accords de mise en place du CSE, signés entre septembre 2017 et décembre 2019 et enregistrés sur Légifrance ;
– en matière de santé, sécurité et conditions de travail, le déploiement des CSSCT (commissions santé, sécurité et conditions de travail) issues des CSE se fait également progressivement. Logiquement, du fait de leur caractère facultatif dans les entreprises de 50 à 300 salariés (contrairement aux anciens CHSCT obligatoires dès 50 salariés), la couverture globale des salariés par de telles commissions dédiées est en recul : elle est d’au moins 46 % dans les entreprises de 10 salariés ou plus en 2019, contre les trois quarts en 2017. Mais l’année 2019 est une année de montée en puissance, avec un effet de rattrapage par rapport à l’année précédente. À la fin de l’année 2019, 74 % des entreprises de plus de 300 salariés ayant mis en place un CSE (couvrant 85 % des salariés), et qui doivent à terme être toute couvertes, disposent d’une CSSCT.
Le nombre d’accords signés dans les entreprises augmente en particulier du fait des accords conclus par des élus et salariés mandatés et ceux ratifiés par référendum aux deux tiers dans les entreprises de moins de 20 salariés. Lorsqu’on fait abstraction du champ de l’épargne salariale, les accords conclus avec les délégués syndicaux restent largement majoritaires (près de 34 000 en 2020) et progressent modérément en tendance. Le nombre d’accords ou avenants conclus (également hors l’épargne salariale) avec des élus membres d’instances telles que le CSE ou des salariés mandatés progresse de façon significative et continue depuis 2016-2017 : on passe de moins de 2 000 accords entre 2014 et 2016 à 7 000 en 2019 et plus de 9 000 en 2020. De même, les textes ratifiés au deux tiers des salariés – modalité possible dans les entreprises de 20 salariés et moins, en l’absence de représentant du personnel progressent depuis 2017 pour dépasser en 2020, hors épargne salariale et malgré la crise, le seuil de 5 000. Une large majorité de ces textes
est relative au temps de travail.
De même, le nombre de nouveaux types d’accords créés par les ordonnances, les accords de performance collective (809 APC au 1er juillet 2021) et de ruptures conventionnelles collectives (361 RCC au 30 juin 2021) montre une utilisation de ce dispositif par les entreprises. En raison de la nature des objectifs respectifs de ces accords, les entreprises concernées diffèrent. Les APC sont conclus dans des entreprises de taille variable : 65 % d’entre eux ont été conclus dans des entreprises de 11 à 250 salariés et 28 % dans des entreprises de 250 salariés ou plus. Les RCC sont quant à elles concentrées dans les grandes entreprises : 64 % d’entre elles sont conclues dans des entreprises de 250 salariés et plus.
· Le barème d’indemnité des licenciements sans cause réelle et sérieuse est appliqué, dans les conseils de prud’hommes et les cours d’appel, malgré le débat juridique initial sur sa conformité au droit international. Dans l’échantillon de décisions de cours d’appel étudié pour le comité, le montant des indemnités versées est compris entre le plancher et le plafond du barème dans 90 % des cas pour les licenciements postérieurs à l’application du barème, alors que c’était le cas pour 44 % avant la réforme.
Au regard d’éléments plus qualitatifs, notamment liés à l’analyse d’accords (de mise en place de CSE, de RCC et APC), on peut considérer que les ordonnances semblent atteindre certains objectifs visés par leurs concepteurs :
· d’une part en termes de rationalisation du dialogue social, dès lors que le passage à une instance unique a permis de limiter le nombre de réunions et le traitement de mêmes sujets dans différentes instances. Il n’est cependant pas possible de quantifier, à ce stade, l’évolution du nombre d’élus du fait de cette fusion des instances. En effet, la diminution du nombre de mandats a touché différemment les entreprises selon leur taille : alors qu’elle a eu peu d’effets dans les plus petites (qui disposaient déjà de peu d’élus avant) ou dans celles qui avaient déjà des instances fusionnées (délégations uniques du personnel), elle paraît plus marquée dans les grandes entreprises et/ou celles à établissements multiples où l’on observe, également, une centralisation plus importante des CSE.
· d’autre part en termes d’adaptabilité et de plasticité de la négociation collective, comme en témoignent les usages multiples des RCC et APC qui ont pu être constatés, entre logique d’adaptation à une situation conjoncturelle dégradée pendant la crise et une logique plus structurelle de « compétitivité » hors crise. En 2020, pendant la crise du Covid, les 247 APC conclus et étudiés plus spécifiquement se distinguent des accords précédents par une proportion plus importante d’accords à durée déterminée (même s’ils ne représentent encore que la moitié des accords) alors que précédemment les accords à durée indéterminée étaient majoritaires. Ces accords traitent aussi plus souvent de la question de la rémunération (notamment l’ajustement des primes) que précédemment.
· La possibilité donnée aux entreprises, en particulier les petites, de conclure plus facilement des accords, y compris en l’absence de délégués syndicaux, mais via des salariés élus ou mandatés ou en faisant ratifier des textes par les deux tiers des salariés, est de plus en plus utilisée. Elle a permis notamment aux entreprises de mettre en œuvre des dispositions relatives au temps de travail depuis 2017 et d’autres plus spécifiques d’adaptation pendant la crise, soumises à une condition d’accord collectif (notamment sur l’organisation des congés).
Les éléments quantitatifs et qualitatifs ne traduisent pas d’évolution majeure dans les pratiques du dialogue social, mais plutôt un prolongement de tendance (centralisation des instances, etc.) ou de réformes antérieures. La période observée n’est plus seulement celle de la découverte et de l’appropriation des nouvelles règles, mais bien d’une d’expérimentation concrète des nouvelles configurations de représentation et de négociation, et donc d’interrogation des pratiques existantes, tant du côté des directions que des représentants des salariés, qui plus est dans un contexte conjoncturel très particulier lié au Covid. Durant cette phase, certaines difficultés sont relatées par une partie des acteurs de ce dialogue. Cependant ces éléments restent à ce stade provisoires, s’agissant d’une réforme dont les effets voulus, en matière de changement culturel, sont attendus dans un horizon de long terme.
· S’agissant des objectifs associés à la fusion des instances dans le CSE (revitalisation, simplification et amélioration qualitative du dialogue social), si l’objectif d’une approche plus transversale est plutôt a priori partagé, l’effacement de la représentation de proximité apparaît comme une crainte récurrente. Certaines entreprises se sont saisies de la possibilité de créer des représentants de proximité. D’après une étude menée pour le comité, environ 25 % des accords de mise en place des CSE prévoient la création de représentants de proximité, principalement dans des grandes entreprises mais avec néanmoins un quart de ces accords qui concernent des structures de moins de 300 salariés. À ce stade, leur rôle reste encore mal défini. D’autres modalités pour gérer cette question de la proximité sont parfois expérimentées, en particulier dans les grandes entreprises avec des structures complexes (par exemple avec la création de commissions spécifiques), mais sans répondre encore suffisamment aux enjeux, avec en particulier des difficultés d’articulation entre ces commissions et les CSE qui peuvent contrarier l’objectif de simplification. En outre, si dans certaines entreprises la crise a eu pour conséquence de mobiliser plus fortement les instances de représentation du personnel, en particulier sur les questions de santé, sécurité et condition de travail, le traitement de ces sujets n’est pas encore stabilisé et la nouvelle articulation entre CSCCT et CSE reste difficile à trouver. Faute d’avoir mis en place des représentants de proximité, certaines entreprises peuvent rencontrer des difficultés à traiter les questions relatives aux réclamations individuelles et collectives et aux conditions de travail. Selon les études réalisées pour le comité, ces difficultés peuvent avoir des conséquences très variables, et dans certains cas contre- productives, sur le fonctionnement des CSE : allongement des réunions et des ordres du jour pour pouvoir traiter de l’ensemble des sujets, moindre engagement des élus, manque d’articulation entre le CSE et les commissions, difficulté de traitement des questions de santé et sécurité au travail. Ces difficultés peuvent se traduire, surtout dans les grandes entreprises et celles à structure complexe, par un risque de perte de contact entre élus et salariés, renforcé par la crise et le développement du télétravail, et de non-identification des difficultés de terrain.
· L’élargissement et la concentration sur le CSE d’un champ très vaste de sujets à aborder ne crée pas mécaniquement une meilleure articulation des enjeux stratégiques, économiques et sociaux, et peut constituer un élément de fragilisation de l’engagement des élus (surcharge de travail de représentation, difficultés de conciliation avec l’activité professionnelle, parfois renforcées pendant la crise en raison de la forte sollicitation des instances existantes, manque d’expertise sur l’ensemble des sujets, etc.). Cela crée un besoin renforcé d’accompagnement que les élus, syndiqués et non-syndiqués, expriment de façon récurrente, ainsi que la crainte de difficultés de recrutement pour les prochaines élections et d’affaiblissement des instances. Ce besoin d’accompagnement et de formation est aussi à envisager dans la perspective de la reconnaissance et de la valorisation des compétences acquises lors du mandat pour la suite de la carrière professionnelle, à l’issue du mandat. Enfin, ce besoin peut concerner également les directions d’entreprises, notamment les plus petites. La formation de l’ensemble des acteurs ainsi que le partage – et la maîtrise – des informations dans les instances sont aussi exprimées comme des enjeux importants.
· De même, s’agissant de l’extension du champ de la négociation collective dans les entreprises, la compréhension de la dynamique reste à affiner tant dans son ampleur que dans son contenu. Cette dynamique, mesurée par le nombre d’accords collectifs, est largement portée par les accords conclus dans les PME, mais cette progression est moins marquée s’agissant des accords négociés par les délégués syndicaux. Cette dynamique quantitative est par ailleurs en partie entretenue par différents dispositifs spécifiques créant une incitation dans certains cas transitoire : en particulier, la création des CSE a suscité de nombreux accords de prorogation de mandats d’élus puis dans une certaine mesure de mise en place de l’instance ; le dispositif ponctuel de prime exceptionnelle de pouvoir d’achat en 2019 y a aussi contribué… La période de la crise du Covid, si elle a pu se traduire par une sollicitation accrue des élus, selon des modalités autant formelles qu’informelles, a eu un effet plus incertain en matière de négociation.
La dynamique quantitative des accords a été entretenue par le déploiement de dispositifs liés à la crise, ponctuels (accords sur les jours de congés lors du confinement) ou plus pérennes (APLD). Le peu d’éléments dont nous disposons sur les pratiques effectives de négociation dans les TPE-PME laissent pour l’instant ouverte la question des effets qualitatifs des ordonnances sur le dialogue social et invitent à mener des travaux complémentaires. S’agissant des APC, là aussi il convient d’examiner plus en détail les modalités de leur négociation et la façon dont ils s’inscrivent dans la durée.
· Du côté des branches, la négociation reste stable, parallèlement à l’augmentation de la négociation d’entreprise. Mais la distinction faite par les ordonnances entre les sujets relevant uniquement de la négociation de branche et les autres (la présentation en « trois blocs ») et la possibilité pour les entreprises de négocier néanmoins sur ces premiers sujets, sous réserve de prévoir des « garanties au moins équivalentes », posent encore des difficultés d’interprétation et d’application (en particulier sur les salaires minima hiérarchiques). Surtout, les dispositions spécifiques prévues pour permettre aux branches de négocier sur de nouveaux sujets (relatifs aux contrats de travail à durée déterminée ou sur les accords de méthode notamment) ou pour adapter les accords de branches aux PME sont peu utilisées pour l’instant.
· Sur les effets du barème CPH : si on ne constate pas d’effet spécifique du barème sur l’ampleur du contentieux aux prud’hommes qui diminue fortement depuis une dizaine d’années, avec une accélération de la baisse en 2016, l’analyse des décisions des cours d’appel concernant des licenciements sans cause réelle et sérieuse montre qu’il aboutit bien à un resserrement des indemnités versées dans les limites de celui-ci. En cela, il concourt à l’objectif initial d’une plus grande prévisibilité du coût de ces licenciements pour les employeurs. Cette analyse montre que l’effet à la baisse est concentré surtout sur les salariés ayant peu d’ancienneté – entre 2 et 5 ans. Sur les effets plus indirects visés également, il n’est pas possible à ce stade d’identifier un effet
sur les comportements de recrutements ou de licenciements des entreprises.
Finalement, à ce stade, on observe donc :
‒ une mise en place largement effective des réformes portées par les ordonnances, en nombre d’instances créées et en pourcentage des entreprises et salariés couverts, en dynamique quantitative de la négociation d’entreprise, en appropriation progressive des nouveaux accords APC et RCC, et une application largement conforme des règles de barèmes pour les licenciements sans cause réelle et sérieuse ;
‒ pas de révolution culturelle évidente dans les pratiques de dialogue social. La période observée est encore largement celle d’une appropriation par la pratique, et d’une adaptation très progressive, et parfois difficile, des partenaires sociaux au nouveau cadre légal qui s’explique aussi par l’ampleur de la réforme. La qualité du dialogue social antérieurement aux réformes paraît jouer un rôle important dans la bonne appropriation des mesures mises en place par les ordonnances.
‒ un besoin d’accompagnement et de formation des acteurs, qui préexistait, mais que la diversité des compétences attribuées aux CSE renforce. Nous sommes donc encore dans une phase de transition dont l’issue n’est pas certaine et ne peut être pleinement anticipée à ce stade. Étant donné la nature de cette réforme et les contraintes techniques de l’évaluation, celle-ci requiert forcement du temps. Les travaux du comité ont donc vocation à se poursuivre et à être complétés grâce aux sources et données progressivement disponibles.