La Solution Pacifique – L’Art de la paix en Nouvelle-Calédonie

Vient de paraître, aux éditions Delcourt (voir ici), un album de bande dessinée, original et inspirant : La solution Pacifique. L’art de la paix en Nouvelle-Calédonie.

A l’heure où se prépare sur cette île du Pacifique le troisième et dernier référendum d’autodétermination (il aura lieu le 12 décembre 2021) tel que prévu par l’accord de Nouméa de 1998, les auteurs (Jean-Edouard Grésy et Makyo, scénaristes ; Luca Casalanguida, dessinateur) retracent ici en BD le processus de médiation (la « Mission du dialogue ») puis de négociation (entre les délégations des indépendantistes du FLNKS et des loyalistes du RUMP) qui aboutirent à l’accord de Paris, dit « accord de Matignon-Oudinot », en juin et août 1988, sous l’œil vigilant de Michel Rocard, alors premier ministre.

Pour commander l’album : https://www.editions-delcourt.fr/bd/series/serie-la-solution-pacifique/album-la-solution-pacifique-l-art-de-la-paix-en-nouvelle-caledonie

Ci-dessus, la page 109 de la BD, avec la prise de parole finale de Michel Rocard…

***

Je reproduis ci-dessous ce que Michel Rocard écrivait dans L’art de la paix, magnifique préface à l’ouvrage de Jeanne Garrisson, L’édit de Nantes, paru en 1997 (lire ici).

« Négocier. C’est plus qu’une technique. Un art véritable. Le cœur en est l’aptitude à maîtriser intellectuellement chaque détail, quelque infime qu’il puisse être, sans jamais perdre de vue l’essentiel, c’st à dire tout à la fois les éléments majeurs du dossier et l’équilibre d’ensemble.

Au vrai, une négociation ne s’engage réellement que si les parties pressentent l’accord possible sur les points fondamentaux. C’est donc le traitement des détails qui va rythmer la négociation, la faire avancer, piétiner, voire échouer.

Les ingrédients en sont multiples : le temps, je l’ai dit déjà, l’information et la discrétion sont parmi les plus évidents. Il en est deux autres dont le degré de disponibilité pèse d’un grand poids pour faciliter ou entraver la négociation. Le premier est naturellement un minimum de confiance mutuelle – sans quoi rien ne peut vraiment commencer. Le second, déjà perceptible dans l’édit de Nantes même s’il n’y joue encore que peu, renvoie au degré de latitude juridique et politique que laisse à chacun des négociateurs le système de droit dans lequel il est enserré.

Enfin un élément plus technique, parce que plus lié aux circonstances, joue toujours un très grand rôle. Est-il possible ou non de tout négocier en une seule fois, l’ensemble des détails, les principes et les modalités ultimes d’application ? Peut-on arriver à un document dont la seule signature par les parties vaille l’adoption, passage à la mise en œuvre et clôture du dossier ? La réponse est rarement positive. Mais les choses sont plus faciles si elle l’est.

Lorsqu’elle ne l’est pas, beaucoup dépend de la nature des étapes ultérieures. L’accord peut d’abord être complet et n’appeler qu’une ratification. C’est alors sur les conditions de ladite que peut buter la négociation elle-même. Charles de Gaulle en dut avoir aucun doute sur la ratification future des accords d’Évian en 1962 par le peuple français pour mettre fin à la guerre d’Algérie.

Et moi-même signant en 1988 ceux de Matignon pour la Nouvelle-Calédonie, n’eus de crainte qu’en ce qui concerne l’acceptation du principe du référendum par le Président de la République française, mais aucune bien sûr, pas plus que MM. Lafleur et Tjibaou, sur la ratification elle-même. (…) Beaucoup plus grave est le cas où la nature même du conflit emporte impossibilité de tout régler d’un coup. Les institutions à mettre en place, les contrôles à effectuer, les procédures à définir peuvent appeler impérieusement des étapes successives, des vérifications mutuelles et des réexamens voire de nouvelles négociations pour définir les phases suivantes. Cela peut relever de la nature des choses plus que de la faiblesse ou du manque de courage des négociateurs. »

(II) « Le dialogue social. L’avènement d’un modèle ? ». Pour une ingénierie du dialogue social

(Dans le cadre de ce mini-dossier sur le dialogue social, suite à la publication de l’ouvrage dirigé par Frédéric Géa et Anne Stevenot, Le Dialogue social. L’avènement d’un modèle ?, paru fin août 2021 aux éditions Larcier / Bruylant ; lire ici), je reproduis ci-dessous, avec l’aimable autorisation des coordinateurs de ce livre, les pages 190 à 192, puis 194 à196 de mon chapitre « Pour une ingénierie du dialogue social »).

***

« Interrogeons maintenant le contenu de ce « dialogue social ». De quoi est-il le nom ?

Cette notion désigne, cela a été dit, un ensemble différencié de pratiques sociales : échange d’informations, consultation / concertation et négociation collective, comme l’indique la définition de l’OIT. Conservons ce « triangle » de base mais différencions « consultation » de « concertation », car cela correspond, en France, à deux mécanismes distincts. Ajoutons trois autres composantes, dont celles repérées par Bernard Gazier et Frédéric Brugemann (2016) – le paritarisme et la codétermination –, et celle valorisée par Matthieu Detchessahar (2019) : la discussion et l’expression directe des salariés. 

Nommons ces sept composantes du dialogue social des activités. « Activité » désigne ici l’action de faire, une fois programmée. Répartissons ces sept composantes selon leur visée générale : exprimer, ou délibérer, ou réguler ; ce qui donne trois familles génériques. Nommons-les : les activités d’expression, de délibération et de régulation conjointe. Chacune s’active sur des scènes de débat spécifiques : l’agora, pour l’expression des salariés ; le forum, pour les opérations de consultation et de concertation ; l’arène, pour les processus de négociation collective. (…)

(…) Ces activités sont fondées sur une même intention : confronter des points de vue. Mais leur visée et l’exercice de cette confrontation sont  différents : certains (la discussion, l’échange d’informations) correspondent à des because motive, des actions collectives de type « parce que » ;  d’autres (la négociation, la codétermination) sont des  in-order-to motive, des actions engagées « en-vue-de » ; d’autres encore (la consultation, la concertation) sont des activités mixtes et oscillent entre ces deux pôles. Cette catégorisation des actions sociales d’Alfred Schütz (1973) – « parce-que » et « en-vue-de » – permet de classer ces composantes du dialogue social au regard de leur intentionnalité  et des ressources qu’elles mobilisent. Discuter et échanger des informations sont des actions fondées sur les expériences personnelles des individus et le besoin de les confronter – parce qu’elles sont douloureuses ou sujettes à insatisfaction. Négocier et décider en commun sont des actions fondées sur un projet partagé : il s’agit de dessiner les règles de l’action conjointe, dans le cadre d’un futurité significative commune – pour parler comme John Commons (voir Gislain, 2017).

Ces composantes diffèrent par la place qu’y occupe de travail d’argumentation. Si dialoguer, c’est communiquer avec un autrui, discuter, c’est mettre en doute les propos de cet autrui. Un « espace de discussion » n’est pas, étymologiquement parlant, un espace dialogique : discuter, c’est contester, examiner le pour et le contre, échanger des arguments pro et contra. Comme le rappelle Bernard Manin (2011) une délibération collective (dans le cadre d’une réunion d’expression directe des salariés, ou d’une conférence de concertation sociale) suppose « la présence de points de vue différents et opposés chez les participants ».

Négocier comporte cette même dimension procédurale d’argumentation. Mais s’y ajoute, non présente dans la discussion argumentée, la possibilité, pour chaque partie, d’opposer son veto au vouloir de l’autre, quelle que soit la validité de son argumentation. Il y a en négociation heurt de deux volontés contraires ; et c’est quand les parties constatent qu’elles ne peuvent vaincre la résistance de l’autre (soit en la persuadant de modifier ses préférences, soit en l’obligeant, du fait de ses ressources moindres de pouvoir) qu’elles optent, volontairement, pour la recherche d’une solution compromissoire. Cet effort s’accomplit au sein d’une zone potentielle d’accord, définie par les points de résistances des parties. Autrement dit, aucune ne peut obliger l’autre à aller au-delà de ce qu’elle est prête à renoncer ; d’où ce veto toujours possible, sauf à se soumettre et abandonner toute prétention…

Ces dispositifs de confrontation sont gradués selon leur finalité décisionnelle. Discuter de son travail, entre collègues d’un même service, est une démarche délibérative sans finalité décisionnelle directe : ceux qui discutent ne sont pas ceux qui décident à propos de ce qui a été discuté… Une négociation collective, elle, est expressément décisionnelle : la discussion ou les échanges d’informations qu’elle suppose sont assignés à une décision commune. Et le produit d’une négociation collective – l’accord collectif – est à la fois le constat que les parties se sont accordées sur une même décision d’action et le contrat qui les lie dans le respect de cette décision.

Une consultation suppose que trois activités s’enchaînent – la sollicitation d’individus par un décideur final ; la délibération des différents individus consultés pour formuler cet avis ; enfin la procédure de vote et la transmission de l’avis majoritaire au décideur final. Cette consultation peut concerner les seuls élus du CSE, les salariés d’un secteur de l’entreprise, ou l’ensemble des salariés.  Une concertation suppose de mêmes activités ; c’est l’attitude du décideur final qui la différencie d’une simple consultation, selon le degré de prise en compte des avis exprimés par les consultés. Il est admis qu’à l’issue d’une concertation, le décideur final ne peut pas ne pas tenir compte, peu ou prou, des avis qui lui ont été fournis.

La différence entre paritarisme et codétermination tient au mode de vérification de l’accord sur l’action à engager : par la règle majoritaire dans le premier cas, par le consensus des protagonistes dans le second. Elles sont, comme la négociation, des activités de régulation conjointe (Reynaud, 1989). L’objectif des parties est de s’auto-réglementer – ce qui les érige en législateurs privés (Flanders, 1968). D’où l’intérêt de ne pas occulter ce travail de joint regulation en le banalisant sous l’intitulé de « dialogue » : négocier, gérer de façon paritaire et co-déterminer sont des actions collectives  à visée normative, ce que ne sont pas les autres composantes du « dialogue social », à visée principalement expressive, y compris quand il s’agit de délibérer (cf. les catégorisations de deliberation without bargaining et de bargaining without deliberation : de Munck et Ferreras, 2012).

***

(…) Construire une maison contemporaine sans architecte ? Cuisiner un nouveau plat sans recette à suivre ? Assembler des meubles achetés en kit sans mode d’emploi ? Évidemment : non. Pourquoi le dialogue social serait mis en œuvre « au doigt mouillé », comme le faisaient les marins dépourvus d’instruments de navigation ?

Comme pour l’ingénierie de formation ou l’ingénierie des projets industriels, raisonner en ingénierie du dialogue social vise à combiner deux démarches : l’une de conception /  planification, visant  à structurer les relations collectives de travail et enrichir la prise de décision, de sorte que cette décision soit pertinente et équitable ; l’autre de pilotage / évaluation de cette démarche.

La phase 1, de conceptualisation, comprend deux actions : définir l’objectif (co-décider, ou associer les salariés et/ou d’autres parties prenantes à cette co-décision ; ou décider seul ; ou faire valider / ratifier la décision par les salariés et/ou d’autres parties prenantes ?) ; et concevoir les activités, dispositifs et procédures les plus appropriés à cet objectif recherché.

La phase 2, de pilotage, est la mise en œuvre, concrète, de la démarche. Cela suppose le déploiement de trois types d’outils de gestion. 

L’outil-clé de pilotage est l’itinéraire de dialogue social. Il à la fois politique et de planification. Ilse présente, pour simplifier, comme un diagramme de Gantt où figurent, en abscisse, des unités temporelles, et en ordonnée, différentes activités / dispositifs de « dialogue social ». L’outil est politique car il est relatif à la conduite organisée d’un processus de décision collective dans l’entreprise ; il traduit en modalités pratiques des choix d’action.

Ce qui suppose que soit engagé par les parties prenantes un double travail : de sélection de ces modalités de dialogue social, et de combinaison de celles-ci dans un parcours approprié.

Car chaque dispositif délibératif composant un « dialogue social » possède une visée propre. Il convient de sélectionner les dispositifs au regard de l’objectif poursuivi, puis les agencer de manière à ce qu’ils nourrissent le processus de délibération collective. C’est en quelque sorte le livrable de l’ingénierie, sa feuille de route.

Ce cheminement est défini au préalable ; ses séquences sont précisées dans un accord de méthode (ou dans un document similaire : relevé de décisions, synthèse finale d’une commission dédiée, etc.). Cet itinéraire… est révisable par voie d’avenant à l’accord, si nécessaire, plus simplement par ajustements successifs décidés par l’instance de suivi de cet itinéraire (le CSE, ou un CSE élargi à diverses parties prenantes). Peuvent en effet s’y adjoindre, selon des modalités définies dans l’accord de méthode, des experts (par exemple, de Syndex ou de Secafi), des chargés de mission de l’Anact, ou des consultants – tous agissant comme des tiers-facilitateurs.

Trois actions-clé structurent un itinéraire de dialogue social : l’instruction du problème à résoudre ; la délibération à propos des solutions possibles ; et la mise en œuvre de la décision prise. (…)

***

(…) Raisonner en ingénierie du dialogue social, c’est élargir aux relations collectives de travail les outils et méthodes, éprouvées, du management de projets et de la concertation citoyenne. Les premiers ont transformé les pratiques et les performances des organisations de travail, les seconds sont devenus incontournables dans la gestion des projets urbains ou d’aménagement des territoires. S’en inspirer est fécond ; leur usage permet d’introduire dans le « dialogue social » quotidien des techniques de prévision, d’ordonnancement des tâches, de chiffrage d’éléments sociaux et économiques, d’appréciation des risques, d’attention portée à l’organisation et au pilotage du projet, aux circuits de décision, à la motivation des équipes, etc., qui ont fait le succès de cette ingénierie concourante.

L’objectif n’est pas que technique ; il est pleinement politique : manager « par projet » dans une organisation en mutations, c’est associer toutes les parties prenantes à la définition et la réalisation des objectifs.  N’est-ce pas là la finalité même du « dialogue social » ? De même, s’inspirer des outils et méthodes de la concertation citoyenne et du débat public (Revel, Blatrix et al, 2007 ; voir également la revue Participations) est heuristique. La liste des outils de concertation et de l’e-démocratie s’allonge chaque jour, plus inventive que jamais, adossée aux ressources qu’offrent les technologies numériques (voir les solutions proposées  par les plateformes telles CitizenLab, Movilab, ConsultVox, etc., ou le travail promotionnel de la FNH, de l’ICPC, etc.) : appel à idées citoyennes, affiches connectées, arbre à problèmes, atelier de prospective, budget participatif, carte participative, cartographie des enjeux, conférence participative, consultations en ligne, écriture participative, échelle de consensus, forum ouvert, jury citoyen, sondage collaboratif, world café, etc. »

(Pour lire l’intégralité du chapitre, voir ici).

(II) « Bilan des réformes en matière de dialogue social et de négociation collective ».

Le rapport d’information de Mme Frédérique Puissat, sénateur Les Républicains  de l’Isère, Bilan des réformes en matière de dialogue social et de négociation collective (lire ici), après une première partie (sections A, B et C) consacrée au bilan, quantitatif et qualitatif, des ordonnances sur le travail de 2017, formule, dans sa seconde partie, des « propositions visant à permettre aux partenaires sociaux de se saisir des potentialités des réformes ». Elles sont réparties en deux sections. Les premières visent à « permettre aux partenaires sociaux de se saisir des potentialités des réformes », les secondes à « confirmer la branche professionnelle dans son rôle de régulateur ». Ce présent billet discute la section 2 ; le prochain billet le fera avec la section 3.

Je reproduis d’abord ci-dessous l’extrait concerné de la synthèse du rapport final (la section 2). Je commente ensuite ces propositions. Il s’agit d’une contribution au débat. Car nul d’entre nous ne possède le remède miracle ; et Mme Puissat a mille fois raison de faire l’effort, au-delà du strict bilan des ordonnances de 2017, de proposer des pistes d’action générales. En discuter, collectivement, échanger nos points de vue et nos suggestions, est cependant un des meilleurs moyens de faire progresser le dialogue social dans notre pays. Car si ce qui se mesure peut s’améliorer, ce qui se discute peut également se dynamiser

***

« 2. Propositions visant à permettre aux partenaires sociaux de se saisir des potentialités des réformes

A. Décloisonner les instances pour faire reculer les préjugés réciproques entre acteurs du dialogue social dans l’entreprise

1. L’ouverture des élections professionnelles à des listes non syndicales

Une ouverture des élections professionnelles à des listes non syndicales aurait pour intérêt de faire tomber certains préjugés réciproques entre acteurs du dialogue social et d’intégrer une représentation de l’ensemble de la collectivité de travail, y compris des éventuels contestataires, dans le cadre du CSE. Elle constituerait également une opportunité pour les organisations syndicales de regagner la confiance des salariés en étant ainsi mis en concurrence et participerait d’une meilleure information des salariés sur le rôle et les réalisations des syndicats.

Il pourrait donc être envisagé, au moins dans les entreprises n’excédant pas une certaine taille, de rendre le monopole syndical au premier tour optionnel en autorisant un protocole d’accord préélectoral à le prévoir. À défaut d’accord, les élections des représentants du personnel au CSE seraient ouvertes aux listes non syndicales qui seraient présentées par une proportion minimum des électeurs. En conséquence, il serait cohérent de préciser dans la loi que l’exigence de proportionnalité femmes-hommes, interprétée de manière restrictive par la Cour de cassation, s’applique aux listes non syndicales.  

2. Le renforcement de la représentation des salariés au sein des conseils d’administration

L’intégration des syndicats dans la gouvernance de l’entreprise constitue l’un des enjeux qui restent à traiter à l’issue des dernières réformes. Prévue dès le début des années 1980, la représentation des salariés au sein des conseils d’administration a été progressivement renforcée. En 2019, la loi « Pacte » a ainsi abaissé de douze à huit administrateurs le seuil au-delà duquel la présence de deux administrateurs salariés est obligatoire.

Cette présence de représentants des salariés au sein du conseil d’administration permet de garantir la prise en compte des intérêts de l’entreprise au-delà des seuls intérêts financiers. Comme le montrent plusieurs exemples étrangers, à l’instar de l’Allemagne et des pays nordiques, il est possible d’aller plus loin dans ce domaine. Le nombre de salariés à partir duquel la présence de représentants des salariés au conseil d’administration est obligatoire pourrait ainsi être progressivement abaissé. En outre, il conviendrait de supprimer l’incompatibilité entre un mandat d’administrateur salarié et un mandat de délégué syndical, cet assouplissement pouvant également contribuer à faire disparaître certains préjugés.

B. Favoriser l’innovation dans la négociation d’entreprise

La prise en charge partielle des cotisations syndicales par l’employeur est possible sous certaines conditions, récemment précisées par la Cour de cassation. Son interprétation reste cependant restrictive à l’égard des initiatives de terrain visant à innover en faveur du dialogue social et à encourager l’adhésion syndicale, à l’image de l’accord « Solvay » de 2016. Il serait donc opportun de préciser dans la loi le cadre dans lequel un accord d’entreprise peut prévoir cette prise en charge, en précisant qu’un tel dispositif peut éventuellement bénéficier aux seuls syndicats représentatifs.

Dans le but de favoriser l’innovation en matière de relations sociales, certaines entreprises se sont dotées d’un cadre permettant d’expérimenter des projets d’évolutions d’accords collectifs existants en amont d’une éventuelle révision de ces accords. Les expérimentations menées dans ce cadre, à l’initiative de la direction ou d’une ou plusieurs organisations syndicales, doivent être localisées, limitées dans le temps et réversibles. Il serait pertinent de donner une base légale à ces protocoles d’expérimentation qui peuvent permettre de surmonter un certain conservatisme de la négociation d’entreprise.

C. Améliorer la formation au dialogue social et à la négociation collective

La relative faiblesse du dialogue social en France résulte en grande partie d’une formation insuffisante des acteurs. Ce déficit commence dès la formation initiale, notamment celle des futurs dirigeants. Il conviendrait donc d’intégrer davantage de formations au dialogue social et à la négociation collective au sein des cursus universitaires et des écoles de commerce…

Inscrites dans la loi depuis 2016, les formations communes aux représentants des salariés et des employeurs peuvent favoriser le développement d’une culture partagée de la négociation collective. De telles formations, qui restent aujourd’hui confidentielles, doivent être vivement encouragées. Plusieurs leviers seraient de nature à renforcer le recours à cet outil : lancer une campagne nationale d’information ; demander ou imposer aux branches l’inclusion d’un bilan annuel de la mise en œuvre de ces formations communes ; modifier les règles relatives au financement de ces formations par le Fonds paritaire pour le financement du dialogue social. Rendre les formations communes éligibles au compte personnel de formation (CPF) permettrait en outre d’améliorer leur attractivité.

Les crédits dédiés à la formation des acteurs de la négociation collective s’élèvent à 36,6 millions d’euros en 2021, soit sensiblement le même niveau qu’en 2015. Ainsi, alors même que l’État invitait les partenaires sociaux à davantage se saisir des possibilités offertes par la négociation collective, il n’a pas accompagné cette politique d’un effort financier en faveur de leur formation. Il conviendrait pourtant d’augmenter les moyens donnés aux acteurs pour se former à chaque nouvel élargissement du rôle de la négociation collective.

D. Fluidifier le dialogue social dans une entreprise dématérialisée

La crise sanitaire et la dispersion forcée des salariés qui en a résulté ont fait apparaître le besoin de maintenir le lien entre les membres de la communauté de travail et leurs représentants. Ce besoin a vocation à devenir durable à l’heure où les entreprises sont engagées dans des processus de dématérialisation. Il serait donc opportun d’autoriser l’utilisation par les syndicats de la messagerie électronique de l’entreprise pour communiquer avec les travailleurs, dans les limites définies dans l’entreprise par une charte de bonnes pratiques.

Dans le cadre des mesures d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, les procédures d’information et de consultation du CSE et les règles de la négociation collective ont été exceptionnellement assouplies afin de garantir la continuité du dialogue social et de la vie de l’entreprise. En particulier, certains délais ont été réduits par ordonnance jusqu’au 10 octobre 2020. A la lumière de cette expérience, jugée positive par les directeurs des ressources humaines, il pourrait être procédé à une revue d’ensemble de ces délais afin de déterminer lesquels pourraient être utilement être réduits de manière pérenne sans porter atteinte à la liberté syndicale ni aux droits du CSE. »

***

Deux remarques, avant de discuter la pertinence de ces propositions : un, elles ont le mérite d’exister. Autrement dit : nous ne sommes pas ici dans une déploration, plutôt une rectification. Il s’agit, après le constat (lucide) de Mme le sénateur de l’Isère– « une appropriation lente et conservatrice des réformes par les acteurs du dialogue social. » ;  « certaines réformes n’ont pas ou peu produit d’effets » ; « certains effets indésirables ont été relevés », etc. (voir mon billet précédent ; lire ici) – de « corriger l’angle de tir », « agir différemment pour atteindre l’objectif », « Redonner aux voiles la meilleure orientation pour prendre le vent. » (pour reprendre les définitions  du terme « rectification » dans la notice du CNRTL)…

Deux, ces propositions permettent de débattre de façon pragmatique de l’état du dialogue social en France, en évitant l’exaltation (« En 2019, la négociation collective dans l’entreprise a connu une croissance très dynamique, avec une explosion du nombre d’accords conclus. Cette vitalité de la négociation, liée notamment aux dispositions introduites par les ordonnances de 2017… » ; cf. la synthèse de la Direction générale du Travail, juillet 2020 ; lire ici), en lui préférant l’exploration de solutions concrètes pour dynamiser en France le dialogue social.

Certaines propositions sont bienvenues ;  d’autres sont plus convenues ; certaines sont originales et méritent d’être examinées de près – dans leur esprit comme dans leur possible mise en œuvre. Reste un problème majeur, et qu’il faut traiter avant toute chose : quel(s) problème(s) ces propositions sont elles censées résoudre ?

Autrement dit : pourquoi en sommes-nous là, quatre petites années après la promulgation des ordonnances de 2017 censées « rénover le modèle social français » et « favoriser le progrès social et économique pour la France et les Français, dans la droite ligne de l’héritage social du pays, en conciliant fidélité au passé et adaptation aux enjeux de notre temps » (dixit le communiqué de presse de Matignon du 27 septembre 2017 ; lire ici) ?

Partons du principe que de la qualité et de la lucidité du diagnostic porté sur l’état réel de la négociation collective en France dépend la pertinence des solutions correctives. Deux écueils – je durcis le paradoxe – sont à éviter pour produire un tel diagnostic : mélanger les sujets, et séparer les sujets…

Le mélange, c’est quand on s’éloigne du strict thème des relations sociales pour aborder d’autres thèmes, connexes, certes, mais qu’il me semble devoir être traités de façon spécifique. Je pense ici à cette littérature sur le « dialogue social » qui traite, en fait, du conflit social, du syndicalisme, du rapport entre élus du personnel et les salariés, de la performance des entreprises, etc. Si ces phénomènes sont évidemment connectés, tous ne s’équivalent pas du point de vue des motifs qui les font surgir ni des solutions qu’ils appellent…

La séparation, c’est quand on se centre sur le « dialogue social », sans définir cette notion, en négligeant l’ensemble des dispositifs qui le composent (pour aller vite : l’échange d’informations, l’expression des salariés, les procédures de consultation et de concertation, les processus de négociation et la codétermination), et en oubliant que nous sommes en présence d’un jeu d’acteurs, que celui-ci est tripartite, et que l’État, à la fois employeur et législateur, est le participant d’un jeu qu’il prétend restructurer…

Le chemin est étroit, mais c’est  le seul qui vaille : poser correctement les problèmes, et soumettre à cette analyse, via le débat contradictoire, toutes les vérifications nécessaires, y compris en testant les hypothèses les plus absurdes

Une des questions centrales est en effet celle-ci : pour quelles raisons, malgré les efforts considérables du législateur depuis une vingtaine d’années, qu’il soit « de gauche », « de droite » ou « et de gauche et de droite », le dialogue social, en France, est un peu notre Arlésienne, et la négociation collective, une pratique sociale encore (trop) peu répandue ?

Le rapport de Mme Puissat esquisse une raison : « La relative faiblesse du dialogue social en France résulte en grande partie d’une formation insuffisante des acteurs ». Divers analystes ont proposé d’autres raisons. Par exemple, celles-ci (je prends ces trois exemples, mais la liste est plus longue…) : « Sans adhérents actifs avec lesquels sont débattus et définis les objectifs revendicatifs, les compromis, les mobilisations collectives, il ne peut y avoir de démocratie sociale si ce n’est au travers d’un fonctionnement bureaucratique où les acteurs s’auto-légitiment » (Reconstruire le dialogue social, juin 2011, Institut Montaigne et Entreprise & Personnel ; lire ici).

« Mais il n’y aura pas de sortie durable de la crise sans réduction des inégalités, comme le souligne Robert Reich. Et celle-ci passera non seulement par la réforme fiscale, mais aussi par la “mise en mouvement de la société”, le renforcement de la démocratie sous toutes ses formes : représentative, locale, sociale et participative. La note préconise l’extension de la négociation collective, une nouvelle gouvernance dans l’entreprise, et un rôle accru de la démocratie sociale au-delà de l’entreprise. » (Renforcer la négociation collective et la démocratie sociale, septembre 2011, Henri Rouilleault, Terra Nova ; lire ici).

« Encore faut-il que les acteurs de la négociation collective que sont les organisations professionnelles et syndicales bénéficient d’une légitimité incontestée, qui conditionne elle-même la légitimité des accords auxquels conduirait leur négociation commune. La faiblesse de ces organisations, qui secrète parfois blocages et surenchères, fait souvent obstacle à l’efficacité de la négociation : ce phénomène explique notamment la propension des conflits sociaux à chercher leur solution dans la rue. Le dialogue social a tout à gagner à la participation d’organisations reconnues, dont la représentativité soit validée de façon incontestée. Légitimité des acteurs sociaux et légitimité des accords sont indissolublement liés. » (Pour un dialogue social efficace et légitime : Représentativité et financement des organisations professionnelles et syndicales. Rapport au Premier ministre, mai 2006, Raphaël Hadas-Lebel ; lire ici).

***

Faiblesse de la négociation collective en France contemporaine : est-ce donc un problème de formation des acteurs sociaux (Sénat, 2021) ; de légitimité et de représentativité du syndicalisme (Hadas-Lebel, 2006 et Institut Montaigne, 2011) ; ou de déficit de démocratie sociale (Terra Nova, 2011) ? Probablement un peu de tout cela, et d’autres variables s’y ajoutent. Mais peut-être posons-nous mal le problème…

Le rapport de Jean-Denis Combrexelle (La négociation collective, le travail et l’emploi, septembre 2015 ; lire ici) fournit un raisonnement doté d’une meilleure heuristique (et, à mon sens, évite les deux écueils évoqués plus haut). Plutôt que de condamner tel ou tel acteur, qui ne serait pas assez « représentatif », ou pas assez « légitime », ou de situer le problème à des hauteurs géopolitiques telles que celles-ci nous paralysent, M. Combrexelle procède autrement (et je tiens son rapport comme la meilleure analyse jamais produite sur la négociation collective depuis les travaux de Jean-Daniel Reynaud dans les années 1970) : un, il part des craintes, des croyances et des réticences des acteurs sociaux, y compris celles de l’État, vis-à-vis de la négociation collective, pour comprendre son non-développement en France ; deux, il raisonne de façon systémique, en s’attachant à comprendre un jeu d’acteurs ; et trois, il déduit de cet imaginaire français de la négociation collective et de sa pratique effective des solutions qui lui semblent appropriées.

Citons quelques extraits de ce rapport, pour nous le remettre en mémoire :

« Mal comprise, dépassée, la négociation collective est aussi contestée par une partie de ceux-là même qui sont censés la mettre en œuvre. » (p. 14) « Tout se passe comme si les multiples réformes au bénéfice de la négociation collective avaient eu des effets très limités et n’avaient pas véritablement changé la donne. Il faut donc essayer d’en rechercher les causes. Elles tiennent au contenu du code du travail mais aussi au « jeu des acteurs” que sont les entreprises et leurs organisations professionnelles et les syndicats de salariés. Il est bien difficile de dire si l’une de ces deux causes prime sur l’autre. La seule certitude est qu’elles se conjuguent. » (p. 31) « La négociation collective, c’est-à-dire le fait de déléguer à des partenaires sociaux représentatifs le pouvoir de définir la norme juridique fait, en France, l’objet d’un procès en légitimité. (p. 33) «  La négociation collective (…) est davantage perçue comme un “centre de coûts” que comme un “levier de performance”. » (p. 37) « « En 2015, la négociation collective n’a pas une force, une légitimité, un effet d’entraînement suffisants dans notre pays. » (p. 45) « L’une des difficultés principales réside dans la façon qu’ont les acteurs, pas seulement les syndicats mais aussi les entreprises et leurs organisations, d’aborder la négociation collective, de la considérer comme utile, équitable et efficace, et de s’emparer des ressources que le droit leur offre. » (p. 47)

Quand M. Combrexelle examine, de façon clinique, la manière dont chaque acteur social pense la négociation collective, de mêmes constats sont opérés : « Les dirigeants des grands groupes dont une partie des établissements sont situés sur le territoire français ont désormais une vision très internationale de l’entreprise, de son développement et de ses capacités de projection dans les marchés émergents. De par leur formation et cette approche mondialisée, ils considèrent la négociation collective comme une particularité locale de la France à laquelle il faut satisfaire, mais sans y voir, à quelques exceptions notables près qu’il faut saluer, un levier de compétitivité. » (p. 37).  « La négociation collective est renvoyée à des cadres RH qui appliquent une stratégie à laquelle le “top management” ne les a guère associés. » (p. 38). «  Plus proches de leurs salariés, leurs dirigeants [des TPE-PME] voient dans la négociation collective, qui pourrait améliorer le fonctionnement de l’entreprise, un triple obstacle : d’une part, le temps beaucoup trop long et lent que la négociation impose et qu’ils ne maîtrisent pas ; d’autre part, une complexité juridique qui leur masque les véritables enjeux et conséquences pour l’entreprise ; enfin, une totale insécurité juridique avec un très fort aléa contentieux quels que soient les accords signés, y compris ceux réputés favorables aux salariés (p. 39) « Alors que les entreprises ne veulent pas associer la négociation aux questions stratégiques les concernant, les syndicats répugnent à utiliser la négociation dans un contexte de crise économique et sociale. » (p. 39) « [Les syndicats] sont de plus en plus déstabilisés dans leur organisation, leurs pratiques et leurs revendications par d’autres syndicats ou “coordinations” qui donnent la plus large place à la défiance de la base et au refus de tout compromis ; compromis vécu et présenté comme une compromission, qu’ils refusent ou qu’ils acceptent temporairement pour des raisons tactiques compte tenu d’un rapport de forces défavorable. » (p. 40) « La négociation elle-même peut paraître peu attractive. Il existe un risque de divergence de plus en plus grand entre le caractère collectif de l’accord et le besoin d’individualisation des conditions de travail de la part des jeunes générations (Y, Z …) » (p.40).

On le voit : le problème de la négociation collective est systémique, et il faut le traiter comme tel. Ce qui suppose, pour définir d’éventuelles solutions législatives ou esquisser des incitations à faire autrement (« S’agissant de faire “bouger les lignes” du côté des acteurs, les propositions relèvent plus d’invitations ou de recommandations à destination de ces derniers pour qu’ils transforment eux-mêmes leurs pratiques. » Rapport Combrexelle, p. 47), de prendre le temps de construire ce diagnostic partagé que recommandent les chargé.e.s de mission du réseau Aract aux partenaires sociaux dans les entreprises où ils interviennent. Autrement dit, de discuter collectivement – chercheurs, praticiens et décideurs politiques – et de façon contradictoire, sous des formats originaux appropriés (auditions, tables-rondes, résultats d’enquêtes, etc.) et en des lieux institutionnels existant ou à créer, de l’état réel des lieux du dialogue social et de la négociation collective. Organiser des États généraux de la négociation collective ? Peut-être faut-il s’y résoudre…

Et ensuite viendra le temps des propositions. Celles-ci, parce que les problèmes auront été correctement posés et collectivement débattus, seront riches de potentialités, et probablement plus efficientes. Un exemple, tiré des propositions C  (« Améliorer la formation au dialogue social ») du rapport de Mme Puissat, illustre l’intérêt de cette démarche raisonnée. Elle écrit, nous l’avons  déjà dit, ceci : « La relative faiblesse du dialogue social en France résulte en grande partie d’une formation insuffisante des acteurs ». Il est donc logique pour elle de décliner plusieurs propositions, notamment à propos des « formations communes » ; et la plupart sont de bon sens (faire une campagne nationale d’information ; obliger à un bilan de ces formations communes les comités de branche ; rendre celles-ci éligibles au CPF, etc.). Certes. Mais former les acteurs à quoi ?

Il n’y aura développement de ces « formations communes » que si leur objet, leur utilité et leur contenu sont (enfin !) discutés, et dans diverses instances appropriées. Pourquoi, diantre, des acteurs sociaux qui n’aiment pas, et ne savent pas trop négocier, s’inscriraient en masse dans des stages de « formation commune au dialogue social », sans qu’ils ne sachent ce que signifie concrètement ce « dialogue social », sans qu’ils n’en ressentent ardemment le besoin, et en ignorant le contenu de ces formation nébuleuses, pilotées en aveugle par l’INTEFP, et dont le rapport de Mme Puissat nous confirme que « le recours à ces formations reste faible (quelques dizaines d’actions conduites) malgré l’intérêt que le dispositif suscite et les retours positifs de ceux qui ont pu en bénéficier » (p. 80) ?

Pourquoi l’usage de ces « formations communes » est-il si faible ? Parce que les partenaires sociaux n’en connaissent pas l’existence ? Bien sûr que non. Parce qu’il y a à leur sujet un problème de financement ? Peut-être ; mais même gratuits, ces stages seraient néanmoins désertés… Car le problème, contrairement à la rhétorique boyscout de l’INTEFP (qui présente ainsi sur son site, Format Dialogue, l’objectif de ces formations : « Pour un temps d’échange et d’enrichissement mutuel » (lire ici), et qui, dans un dessin animé, délicieusement qualifié de motion design, indique qu’elles visent à « mettre fin à la défiance et dépasser les incompréhensions dans l’entreprise » (lire ici), car le problème, donc, n’est pas que les directions d’entreprise et les élus du personnel, dans l’entreprise, n’échangent pas, ne se comprennent pas ou ne se connaissent pas… Le problème majeur est qu’aucun des acteurs de l’entreprise ne considère la négociation collective, comme le notait M. Combrexelle, comme une activité sociale « utile, équitable et efficace », et n’est vraiment habile avec les techniques contemporaines de négociation (celles « fondées sur la résolution de problème » ; lire ici). Tant que nous ne serons pas en mesure de convaincre ces acteurs, preuves et arguments à l’appui, que négocier est utile, équitable et efficace, et qu’ils ne seront pas acculturés à ces techniques pragmatiques de mise en accord, cette négociation collective ne se développera pas…

***

Même raisonnement à propos de la préconisation n° 9 du rapport de Mme le sénateur : « Donner une base légale à des protocoles d’expérimentation permettant de déroger, sur un objet et pour une étendue et une durée limités, à des accords d’entreprise en vigueur en vue de leur révision ».

La mesure est utile et intéressante : permettre l’expérimentation et l’innovation en matière d’accords collectifs. Mais à quel problème exact correspond-elle ? Le non-développement de la négociation collective en France est-il dû à l’existence d’accords collectifs signés antérieurement, et celle-ci viendrait empêcher qu’ils soient actualisés ou certaines de leurs clauses modifiées ? Je ne le crois pas.

Se poser clairement la question – quel est le problème que je veux régler par cette proposition ? Ou: quelles solutions pourraient régler le problème que je viens d’identifier ? –, c’est ainsi mieux faire correspondre problème et solution. Cela vous semble banal, chère lectrice ? Peut-être. Mais alors, dites-moi : à quel problème exact correspond la solution consistant à ouvrir les élections professionnelles dès le premier tour à des candidatures non syndicales ? Mme Puissat répond : cela mettra en concurrence les élus syndiqués avec d’autres élus potentiels, non syndiqués. Est-ce bien raisonnable ? Car auprès de qui ces élus viendront se former, se documenter, apprendre à négocier et à faire le (beau) boulot de représentant du personnel, s’ils ne pourront disposer d’aînés syndicalistes expérimentés ? Et pourquoi penser que des élus non syndiqués, élus au CSE dès le premier tour, seront mieux représentatifs « de l’ensemble de la collectivité de travail, y compris des éventuels contestataires » ?

Peut-être faut-il également revoir nos manières de construire nos solutions.  Dresser une liste de propositions et les numéroter, dans un ordre plus moins logique ? Pourquoi pas. Mais toutes ont-elles le même poids, le même impact ? L’abaissement du seuil d’effectifs pour déclencher l’obligation d’une présence d’administrateurs salariés aux CA des entreprises françaises est une excellente mesure – rappelons qu’un tiers des sièges leur sont réservés dans les entreprises allemandes de 500 à 2 000 salariés, et la moitié au-delà… Mais peut-on se contenter d’énoncer cette mesure, puis de passer à la suivante, en déclinant le droit à l’expérimentation, puis l’accès syndical à la messagerie de l’entreprise, puis la réduction des délais dans le cas des procédures d’information-consultation, etc., sans inscrire ces diverses mesures dans une démarche d’ensemble et systémique ? Je pose la question…

(I) « Bilan des réformes en matière de dialogue social et de négociation collective ».

Mercredi 30 juin 2021, la commission des affaires sociales du Sénat  a examiné le rapport d’information de Mme Frédérique Puissat, sénateur Les Républicains  de l’Isère, proposant – c’est son titre – un  Bilan des réformes en matière de dialogue social et de négociation collective (pour la synthèse : lire ici).  

À quelques mois de la publication du rapport final du Comité d’évaluation des ordonnances sur le travail, ce rapport inaugure une séquence sociale et politique majeure, qui se clôturera fin avril 2022 ; elle verra divers analystes proposer leur lecture du quinquennat d’Emmanuel Macron en comparant promesses de campagne, réformes réalisées et premiers résultats tangibles.

Les ordonnances sur le travail du 22 septembre 2017, dont celle « relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales », après les lois Rebsamen de 2015 et El Khomry de 2016, poursuivaient une même ambition : renforcer les pratiques de dialogue social dans les entreprises et, dans cette perspective, donner une plus grande place à la négociation collective.

Trois ans et demi après leur promulgation en 2017 et neuf mois avant l’élection présidentielle de 2021, l’heure est donc au « bilan » et aux « propositions ». Le rapport de Mme Puissat, le premier du genre sur ce thème, après une série d’auditions de responsables syndicaux, patronaux, de chercheurs et de hauts-fonctionnaires, confirme ce que nombre d’entre nous pensions et disions…

Le site web du Sénat, présentant en quelques lignes ce rapport, écrit ainsi, dans une formule qui se veut élégante (lire ici) : « La révolution copernicienne annoncée n’a pas encore eu lieu malgré un bilan quantitatif positif. »

Après une présentation des objectifs et des dispositifs et mesures contenues dans les ordonnances de 2017 (sections A et B de la partie I), la section C du rapport commente trois assertions, à propos des effets escomptés des réformes (qui « ne se font pas encore sentir » et dont certaines « ont manqué leur objectif ») et du dialogue social pendant la crise sanitaire. Je reproduis ci-dessous les pages concernées de la synthèse du rapport de Mme Puissat.

***

«  C. LES PREMIERS ÉLÉMENTS DE BILAN NE PERMETTENT PAS DE TIRER DES CONCLUSIONS DÉFINITIVES

1. Tous les effets escomptés des réformes ne se font pas encore sentir

Les données quantitatives indiquent que la négociation collective est depuis plusieurs années engagée dans une dynamique positive, tant au niveau de l’entreprise que de la branche. D’après le bilan publié par la direction générale du travail (DGT), le nombre d’accords d’entreprise a connu une croissance de 30 % entre 2018 et 2019. Ce dynamisme est toutefois en partie en trompe-l’œil car il est notamment porté par une proportion croissante de textes signés par l’employeur uniquement. S’agissant de la mise en œuvre de la fusion des IRP, on dénombrait, au 2 juin 2020, 81 371 CSE mis en place (couvrant près de 10,8 millions de salariés) et 39 354 procès-verbaux de carence (concernant environ 1,1 million de salariés).

D’un point de vue plus qualitatif, on peut constater une appropriation lente et conservatrice des réformes par les acteurs du dialogue social. Le bilan d’étape de la fusion des IRP ne permet pas de constater une forte dynamique nouvelle en faveur du dialogue social : la négociation sur la mise en place du CSE, dont le calendrier était contraint par la loi, s’est souvent résumée à un exercice convenu et formel. De même, en matière de négociation collective, les entreprises ne se sont pas saisies de toutes les opportunités ouvertes par les réformes, à l’image de la possibilité de conclure un accord de méthode.

Il semble que l’appropriation des ordonnances de 2017, qui sont venues après beaucoup d’autres réformes, soit difficile tant pour les employeurs que pour les salariés. Il paraît donc prématuré de tirer dès à présent des conclusions générales et définitives de ces réformes dont il y a lieu de penser que l’objectif – donner du pouvoir aux acteurs de la négociation collective – reste pertinent.

Dans l’attente des conclusions définitives du comité d’évaluation des ordonnances de 2017, il convient, avant d’envisager de nouvelles modifications du cadre actuel, de donner la priorité à l’accompagnement des acteurs afin qu’ils s’approprient les réformes, en mettant l’accent sur les TPE-PME. Le cadre relativement souple mis en place par les ordonnances offre de nombreuses possibilités que les acteurs doivent maintenant se donner les moyens d’utiliser.

Il convient de donner la priorité à l’accompagnement des acteurs afin qu’ils s’approprient les réformes, en mettant l’accent sur les TPE-PME.

2. Certaines réformes ont manqué leur objectif

Ces réformes ont apporté une réelle simplification du cadre du dialogue social dans l’entreprise. En particulier, la création du CSE a clarifié le paysage des IRP. La suppression du CHSCT, qui reste regrettée par les syndicats, a ainsi permis d’instaurer un fonctionnement plus simple en évitant notamment les doubles consultations. Il faut considérer qu’une meilleure efficience bénéficie à l’ensemble de l’entreprise sans remettre en cause la centralité du dialogue social.

En revanche, certains effets indésirables ont été relevés. En particulier, les accords de mise en place du CSE ont rarement prévu la mise en place de représentants de proximité comme la loi le leur permet. Il en résulte une centralisation parfois excessive et une perte du lien de proximité. Quant à l’usage des APC, qui reste limité quantitativement, il est parfois marqué par un déséquilibre en faveur des employeurs.

En outre, certaines réformes n’ont pas ou peu produit d’effet. Ainsi, la création du conseil d’entreprise représente un échec manifeste : très rares sont les entreprises qui se sont saisies de cet outil. Pour sa part, le référendum d’entreprise reste peu utilisé par les employeurs pour valider un accord minoritaire car il est considéré comme un outil à double tranchant.

3. La crise sanitaire a révélé certaines potentialités et limites des réformes

Pendant la crise sanitaire, la négociation collective a été un levier permettant aux entreprises de s’organiser pour faire face à la pandémie. Une vingtaine d’accords de branche et près de 6 000 accords d’entreprise ayant pour objet de faire face aux conséquences de la crise sanitaire ont été conclus entre mars et juin 2020. Au niveau national et interprofessionnel, deux accords ont été signés fin 2020 sur le télétravail et sur la santé au travail. Dans ce contexte, les APC sont également apparus comme un recours dans le but de maintenir l’emploi et d’éviter les procédures de licenciement économique.

Par ailleurs, le dialogue social dans l’entreprise s’est réorganisé avec créativité à la faveur des assouplissements prévus dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire. Il n’en reste pas moins qu’au sein du CSE, dont le rôle et les attributions sont conséquents, les représentants du personnel n’ont pas nécessairement la capacité à hiérarchiser les priorités ou à travailler en délégation. Une des leçons à tirer de la crise est que le dialogue social gagnerait sans doute en efficacité s’il était recentré sur la vie de l’entreprise et sur les préoccupations immédiates des salariés. Il convient par conséquent d’éviter d’alourdir de manière impérative les compétences du CSE. »

***

On ne peut que partager le diagnostic d’ensemble de Mme le sénateur :

Les chiffres sont en effet trompeurs  (1) : le nombre d’accords collectifs résultant effectivement d’une négociation collective, donc signés par un délégué syndical, n’ont augmenté que de 7400 unités entre 2016 (29130 accords) et 2019 (36 540 accords). Et compte tenu du nombre d’accords collectifs signés par un délégué syndical à propos de la mise en place d’un CSE (6900 accords en 2019), on ne peut à l’évidence conclure à un effet générateur des ordonnances sur la vitalité de la négociation collective d’entreprise, les chiffres poursuivant, bon an mal an, la même courbe légèrement ascendante depuis 2013-2014…

Les chiffres sont en effet trompeurs  (2) : un document rédigé par un employeur et validé ensuite par les deux-tiers des salariés  d’une entreprise ne peut s’assimiler à un « accord collectif » résultant d’une confrontation de points de vue et d’un compromis d’intérêts différents. Quand le DGT, dans sa synthèse de juillet 2020 (lire ici et extrait ci-dessous), parle d’« explosion du nombre d’accords », il omet de préciser qu’il s’agit en fait de « textes » (selon sa propre terminologie…) et que parmi eux, comme il l’avoue page 216 du Bilan 2019 de la négociation collective, « la part des textes élaborés dans le cadre de négociations collectives entre directions d’entreprises et représentants du personnel (délégués syndicaux, élus ou salariés mandatés) s’établit à 59 % en 2019. Les décisions unilatérales représentent 18 % des textes, les approbations par consultation 22 %. La part des textes produits par le seul employeur progresse de trois points relativement à 2018. La signature par des représentants du personnel, élus ou délégués syndicaux baisse de cinq points, les approbations aux deux tiers demeurant quasi stables. »

Les chiffres (parfois) ne sont pas trompeurs : on a relevé en 2019 pas moins 39 000 PV de carence de candidatures aux élections professionnelles, conduisant à ce que plus d’un million de salariés, répartis dans 39 000 entreprises, soient dépourvus de représentants siégeant dans un CSE ;

La transformation des CE, comités d’entreprise, en CSE, comités sociaux et économiques, fut pour l’essentiel  (et malheureusement) « un exercice convenu et formel » (dixit le rapport de Mme Puissat) ;

Les entreprises, petites, moyennes et grandes, dans l’ensemble, « ne se sont pas saisies des possibilités ouvertes par la réforme » (dixit Mme Puissat) ;

Cette réforme des CSE, telle qu’elle a été pensée et organisée, a conduit à « une centralisation excessive et une perte du lien de proximité avec les salariés ». Ils n’étaient en effet présents que dans 0,2 % des entreprises début 2019 (lire ici)…

Enfin, la formule du « Conseil d’entreprise », pourtant intéressante sur le papier et fruit d’un long travail de promotion du CJD depuis 1986, est « un échec manifeste » (dixit Mme Puissat) : seule une petite vingtaine d’entreprises (souvent des associations) ont adopté cette formule (contre 81 000 CSE mis en place fin 2020)…

Que faire, face à ce bilan plus que mitigé ? Plusieurs propositions sont formulées dans la seconde partie du rapport de Mme Puissat. Je cite ici les têtes de chapitre :

  • « Décloisonner les instances pour faire reculer les préjugés réciproques entre acteurs du dialogue social dans l’entreprise » ;
  • « Favoriser l’innovation dans la négociation d’entreprise » ;
  • « Améliorer la formation au dialogue social et à la négociation collective » ;
  • « Fluidifier le dialogue social dans une entreprise dématérialisée » ;
  • « Poursuivre le mouvement de restructuration des branches » ;
  • « Sécuriser le rôle régulateur de la branche » ;
  • « Confier à la négociation de branche le thème de la valorisation des parcours des élus ».

Sont-elles pertinentes, appropriées aux problèmes évoqués ? Pour partie, oui. Mais d’autres recommandations au législateur sont possibles – et nécessaires ! –, et le diagnostic doit être mieux posé. Le billet suivant propose une première contribution.

(III) Loyauté, bonne foi et négociation collective. Réflexions 1

Pourquoi négocie-t-on, et pourquoi dev(ri)ons-nous négocier de façon « loyale », de « bonne foi » et avec « sérieux » ? Distinguons des raisons structurelles, des raisons contextuelles et des raisons stratégiques. Les premières sont relatives aux rapports sociaux, les deuxièmes aux situations, les dernières aux individus.

Est une raison structurelle de négocier dans l’entreprise la volonté, par exemple, pour un délégué syndical, de rétablir l’asymétrie de ressources, née de la subordination juridique et des droits de gérance en exigeant de l’employeur, via l’obligation annuelle de négocier, une décision conjointe à propos du rapport contribution / rétribution du travail et un partage plus équilibré de la valeur ajoutée.

Est une raison contextuelle de négocier la volonté d’un employeur de mettre en œuvre un projet organisationnel dès lors qu’il lui faut obtenir à son  sujet un avis conforme du CSE ou du Conseil d’entreprise ; il négocie ainsi avec ces élus les attendus et objectifs du projet, pour obtenir leur aval. Ou le souci d’une direction d’entreprise, confrontée aux conséquences de la crise sanitaire et souhaitant bénéficier du dispositif APLD, allocation partielle longue durée, d’en discuter les modalités concrètes avec les élus du personnel.

Enfin, est une raison stratégique de négocier dans l’entreprise, pour les deux parties, leur volonté commune, par exemple, de sortir du conflit social dans lequel elles se sont inscrites, et à propos duquel chacune est conscientes de ne pouvoir s’en sortir seule, sauf à concéder à son interlocutrice une part de ce qu’elle lui demande.

La liste des « bonnes raisons » de négocier pour chacune des parties comprend ainsi, peu ou prou, l’un ou l’autre de ces trois registres, même si l’un est dominant. Les motifs de s’asseoir à une table de négociation dans une entreprise et transiger avec son vis-à-vis étant liés, simultanément, à la nature des rapports sociaux de travail, aux opportunités qu’offrent les situations, et aux besoins et intérêts des parties-elles-mêmes, il va de soi que ces rapports, situations et intérêts, dans leur densité ou dans leur graduation, matricent tout processus de négociation.

Si la question de la loyauté et de la bonne foi est présente dans ces trois registres, elle impacte cependant ces derniers différemment. Le législateur français, pour l’essentiel, se place au niveau structurel. En obligeant l’employeur à organiser le processus de négociation, communiquer aux délégués syndicaux les documents nécessaires et répondre à leurs demandes (cf. les articles L.2246-6 et L.3122-31), il réduit l’asymétrie ; mais il se garde d’intervenir dans le processus de négociation lui-même, comme se le permettent (partiellement, il est vrai…)  les codes du travail nord-américains. Or les dimensions contextuelle et stratégique exigent que les négociations soient loyales, sérieuses et de bonne foi. Pour quels motifs ? Parce que sans cette loyauté réciproque, sans ce sérieux que met chaque partie à négocier avec son vis-à-vis et sans une bonne foi qu’animent les négociateurs, le jeu de négociation ne peut  s’effectuer…

Deux raisons stratégiques conduisent des individus à entrer en négociation : un, la conscience que la réalisation de l’objectif que chacun cherche à atteindre implique un autrui (parce que ce dernier détient l’accès, même partiel, au bien ou au droit revendiqué, empêchant ainsi son adversaire d’en bénéficier unilatéralement – l’employeur, par exemple, en vertu de son droit de gérance, est habilité à prendre des décisions unilatérales ; le syndicat est donc dépendant de son bon vouloir s’il souhaite qu’une décision différente soit prise), et deux, l’absence d’alternatives permettant à l’une ou à l’autre des deux parties d’atteindre cet objectif sans devoir composer avec son interlocutrice. Autrement dit, et cela explique que la recherche d’un accord entre deux adversaires n’est pas leur idée première : chacun explore d’abord d’autres voies que celles menant au compromis car persuadé qu’il dispose des ressources nécessaires pour imposer sa volonté à l’autre. L’engagement des deux adversaires  dans un processus de négociation dépend alors de l’appréciation portée par chacun sur cette situation conflictuelle. Si les deux lectures convergent – l’impasse est lue comme mutuellement douloureuse –, l’entrée en négociation est garantie. Une fois ce premier pas accompli, le jeu de négociation peut se déployer…

Mais ce jeu ne peut aboutir à la mise en accord que si trois conditions sont respectées – et c’est à leur égard qu’interviennent la loyauté, le sérieux et la bonne foi des négociateurs : un, le respect, par chacune des parties, du jeu réglé qu’est une négociation collective ; deux, le respect de la règle de réciprocité des concessions ; trois, le respect des engagements pris à la table de négociation. Négocier de façon « loyale et sérieuse » est autant une obligation légale qu’une exigence pratique, puisque si l’une ou l’autre de ces trois conditions n’est pas remplie, la négociation ne peut se dérouler et la mise en accord s’opérer.

Jouer hors des règles du jeu de négociation – par exemple : user de ces « armes diplomatiques et non-diplomatiques » que commente Christian Morel dans son ouvrage de 1991 La Grève froide (le  tintouin, la délégation musclée, la roulante, etc.) – permet au mieux une « négociation-manifestation »,  et celle-ci n’a précisément pas pour objectif une mise en accord…

Ne pas réponde à une concession par une autre concession et refuser tout renoncement aux prétentions initiales conduit à l’échec du processus puisque fondé, justement, sur une réévaluation conjointe des préférences et leur combinaison dans une formule d’accord jugée acceptable par tous.

Enfin – et le terme de compromis, cum promissus, illustre cette condition nécessaire et non suffisante : ne pas promettre de tenir ses engagements, ou, ayant promis de le faire, s’y soustraire, invalide de fait la décision négociée puisque fondée sur l’engagement de chacune des parties à faire ce qu’elle a dit qu’elle ferait.

Or le Code français du travail, en l’état, ne répond pas au problème de la déloyauté d’une des parties puisqu’il semble ignorer ces trois conditions du jeu de négociation. Peut-il les prendre en compte ? Oui, mais il convient : un, qu’un travail définitionnel conséquent soit opéré et que soient conjointement travaillés les concepts de « négociation loyale », de « négociation sérieuse » et de « négociation de bonne foi », ce qui élargirait et objectiverait le champ d’obligation ; et deux, que le Code français du travail, dans sa partie réglementaire et à l’exemple du National Labor Relations Act étatsunien de 1935, détaille les unfair practices d’un employeur en négociation et fournisse quelques éléments de cadrage d’un processus fair – donc efficient – de négociation collective.

***

Quelques pistes de travail peuvent être plus concrètement dessinées ; deux sont ici juste esquissées. La première piste est relative aux concepts, la seconde aux pratiques.

Car les mots sont connotés, et leur usage est parfois contre-productif. Ainsi de la notion de « loyauté » en négociation collective, dont la dimension morale occulte la dimension d’efficience. Plus sûrement qu’être « loyal » l’un envers l’autre, les négociateurs se doivent surtout d’être constants dans leurs actions et prévisibles dans leurs comportements. Négocier suppose en effet que soit préservés « des îlots de certitude dans un océan d’incertitude » –  pour reprendre le trait d’Hannah Arendt à propos de la nécessité de la promesse (dans La Condition de l’homme moderne) – et que ces négociateurs puissent « disposer de l’avenir comme s’il s’agissait du présent ». Il serait ainsi judicieux de travailler ce concept de constance – et il n’est pas si éloigné de celui de fidélité, sens premier de la loyauté… – et, surtout, celui de négociations sérieuses.

Que signifie le fait d’être « sérieux » ? Pour une personne, nous dit la notice du CNTRL, est sérieux celui « qui s’intéresse aux choses importantes ; se montre réfléchi et soigneux dans ce qu’il fait ; sur qui l’on peut compter; qui est digne de confiance ». Pour une chose,  ajoute la notice – un rapport d’étude, par exemple : ce « qui est accompli avec application et réflexion ; qui compte par son intensité, son importance qualitative, quantitative, de taille, d’importance. Qui concerne un sujet important. » Ce fil conducteur  –  le sérieux d’un processus, le sérieux d’un négociateur, le sérieux d’une concession, etc. – permet d’écarter tout registre moral et de se centrer sur les procédés (est sérieuse une négociation dès lors qu’elle est accomplie « avec application et réflexion »)  et les comportements (est sérieux un négociateur sur reste constante et fidèle à sa parole). Ce travail sur le « sérieux » en négociation collective est déjà engagé et l’on trouve à cet égard de nombreux éléments dans la jurisprudence – par exemple, cet arrêt n°15-18.080 de la Cour de Cassation du 8 mars 2017, à propos de la « loyauté dans les négociations ». Celle-ci considère que négocier implique de fait un code de bonne conduite, notamment dans l’égalité de traitement de tous les partenaires à la négociation, le sujet sur lequel elle a délibéré. On lit ceci dans son arrêt :

« Qu’est nul et de nul effet un usage qui, contraire à l’ordre public, revêt un caractère illicite ; qu’est d’ordre public le principe selon lequel la liberté de négocier, qu’implique la liberté d’action syndicale, suppose le droit pour les organisations syndicales d’être entendues sur leur propre projet d’accord, de pouvoir « constamment » exprimer leurs propositions, motiver leur refus, et formuler des contre-propositions ; qu’est nul parce que contraire au droit pour les organisations syndicales d’être entendues sur leur propre projet d’accord « l’usage » consistant, pour les parties à la négociation d’un accord national d’assurance chômage, à négocier sur la base du seul projet d’accord établi par le MEDEF, et non sur la base des projets d’accord présentés par les organisations syndicales ; qu’en se fondant sur un tel usage, entaché de nullité, la Cour d’appel a violé l’article 1134 du Code civil, ensemble les articles L. 2231-1, L. 2132-2 et L. 5422-20 du Code du travail, l’alinéa 6 du Préambule de la Constitution de 1946 repris par la Constitution de 1958 et l’article 11 de la Convention européenne des droits de l’homme (…) Qu’une rencontre bilatérale entre la partie patronale et une organisation syndicale ne constitue pas une réunion de négociation ; que les parties à la négociation d’un accord ne peuvent procéder à des rencontres bilatérales que lorsque ces rencontres ont pour objet de préparer la négociation qui se tiendra dans le cadre d’une réunion plénière, réunissant à ce titre l’ensemble des parties à l’accord ; que le refus par une organisation syndicale de participer à une rencontre bilatérale ne la prive pas de son droit d’exiger que le texte soumis à sa signature soit discuté en séance plénière de négociation ; qu’en opposant à la demande d’annulation de la CGT son refus de participer, dans de telles circonstances, à une rencontre bilatérale avec la délégation du MEDEF, la Cour d’appel a violé l’article 1134 alinéa 3 du Code civil. »

***

Une deuxième piste, complémentaire, consiste à s’inspirer du travail de compilation du National Labor Relations Board. L’idée est cependant moins d’édicter des interdictions (et d’en citer 41, comme sur le site web du NLRB ; lire ici), ce qui n’aurait aucun sens, mais plutôt, en positif, de dresser une liste de « bonnes pratiques » de négociation collective, à partir d’un recueil de témoignages et d’expériences de négociateurs, des deux camps, à propos de ce qu’ils font, et de pourquoi ils le font ainsi. Le prochain billet (IV) s’attachera à repérer quelques unes de ces pratiques de négociation collective « de bonne foi » à promouvoir…

II. Loyauté, bonne foi et négociation collective. Regards sur “the duty to bargain in good faith”…

Outre-Atlantique, l’approche du législateur, contrairement au nôtre (qui se contente de parler de « loyauté », sans jamais la définir, et le fait de façon assez sommaire…) est différente : les codes du travail étatsunien, canadien et québécois parlent plutôt de negotiation in good faith, ou de faithfull negotiation – « une négociation de bonne foi ». Que faut-il entendre par là, et quelles leçons pouvons-nous en retirer pour le cas français ?

***

Le Code civil du Québec, comme le Code du travail québécois, indiquent, je cite le premier texte (article n° 1375), « que la bonne foi doit gouverner la conduite des parties », et pour le second texte (article n° 53), que « les négociations doivent commencer et se poursuivre avec diligence et bonne foi ».

A priori, rien de bien nouveau, puisque l’article 1104 de notre propre Code civil français stipule, comme en écho : « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi », que l’article 1112 de ce même Code civil précise : « L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles (…) doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi », et que suite à la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 a été introduit un nouvel article, L. 1222-1, dans le Code du travail, qui rappelle que : « Le contrat de travail est exécuté de bonne foi ».

Sauf que, à y regarder de plus près, la « bonne foi » nord-américaine semble plus large que la seule « loyauté » française ; et cette expression, dans les textes nord-américains, est relative au processus de négociation collective, de son déclenchement (l’entrée en négociation) à sa clôture (la signature de l’accord collectif), alors que « négocier de façon loyale », dans le cas français, est relatif au seul engagement initial dans une négociation…

La « bonne foi » nord-américaine s’intéresse à ce qui se passe continûment à la table de négociation ; la « loyauté » française enjambe ce processus. Ce qui me conduit à affirmer, comme le font les collègues juristes québécois (lire ici), qu’au Québec il existe un droit de la négociation collective, et en France, un droit de la convention collective. L’un encadre les pratiques de négociation, l’autre définit formellement le contrat qu’elles génèrent. Depuis la loi Travail d’août 2016, le Code du travail abrite de multiples articles parlant du préambule de l’accord, de la commission de suivi, du dépôt de l’accord collectif, etc., mais aucun à propos de la recherche de solutions, de l’effort des uns et des autres pour parvenir à un accord ; ce dont s’occupent pourtant les législateurs nord-américains…

***

L’article 50 du Code canadien du travail donne ainsi trois critères d’une « bonne foi » en négociation :

« Une fois l’avis de négociation collective donné aux termes de la présente partie, les règles suivantes s’appliquent :

a) sans retard et, en tout état de cause, dans les vingt jours qui suivent ou dans le délai éventuellement convenu par les parties, l’agent négociateur et l’employeur doivent :

  • se rencontrer et entamer des négociations collectives de bonne foi ou charger leurs représentants autorisés de le faire en leur nom;
  • faire tout effort raisonnable pour conclure une convention collective.

b) tant que les conditions des alinéas 89(1)a) à d) n’ont pas été remplies, l’employeur ne peut modifier ni les taux des salaires ni les autres conditions d’emploi, ni les droits ou avantages des employés de l’unité de négociation ou de l’agent négociateur, sans le consentement de ce dernier. »

Si l’on retrouve ici les deux conditions du Code français (mais inscrites plus récemment dans la loi) – se rencontrer et négocier sans retard –, une autre condition, présente outre-Atlantique, fait défaut dans notre pays : « faire tout effort raisonnable pour conclure une convention collective ».

Le maître-mot de cet article 50, vu de France, est bien celui-ci : conclure l’accord. Cette « bonne foi », à la différence de la « loyauté » française, se réfère explicitement à l’objectif : faire accord. Le renversement nord-américain, comparé au droit français, est ici éclairant : négocier de façon déloyale en France,  pour l’employeur, c’est ne pas répondre au syndicat, ou négocier de façon séparée (voir les décisions de la Cour de cassation à ce sujet) ; là-bas, négocier de mauvaise foi, c’est, pour l’une ou l’autre des deux parties, ne pas faire les efforts raisonnables pour aboutir à un accord.

Examinons plus en détail ce concept de « bonne foi ». Jean-Pierre Villaggi, professeur de droit à l’université de Montréal, dans un article paru en 1996 dans la Revue de Droit de l’Université de Sherbrooke (« La convention collective et l’obligation de négocier de bonne foi »; lire ici) indiquait plusieurs éléments-clés de cette obligation :

  • Elle peut être définie comme la recherche, par les deux parties, de solutions dans une volonté positive d’entente ;
  • Elle n’empêche pas qu’il y ait de la part d’une des deux parties du marchandage, de l’exagération ou une dissimulation tactique ; mais elle exclut la pseudo-négociation.  

Villaggi cite, comme illustration du premier point, les commentaires des juristes québécois Robert Gagnon, Louis Lebel et Pierre Verge, dans leur ouvrage Droit du travail (1991) à propos de la décision Nunez contre Lloyd’s Electronics Limitée prononcée en 1978 par le Tribunal du travail du Canada :

« L’obligation imposée aux deux parties, l’employeur et l’association accréditée, de négocier de bonne foi implique un comportement de nature à engager une discussion (ou négociation positive) « en vue de conclure une convention collective de travail », une recherche apparente de solutions bilatérales et synallagmatiques, une attitude démontrant un effort véritable et réel d’entente.»

Un peu plus loin dans l’article, Villagi précise ceci, à propos d’un arrêt du Conseil canadien des relations de travail de novembre 1993 qui introduit cette nuance :

« L’obligation d’entamer des négociations de bonne foi doit s’apprécier en fonction d’une norme subjective. Par ailleurs, l’obligation décrite au sous-alinéa 50a) (ii) (l’obligation de faire tout effort pour conclure une convention collective) doit s’apprécier en fonction d’une norme objective. Cette norme objective permet alors au décideur de prendre en considération les normes et pratiques comparables dans un secteur d’activités. Cette seconde partie de l’obligation empêche en pratique une partie de se dérober en plaidant qu’elle tente de conclure une entente, alors “qu’objectivement ses propositions sont tellement éloignées des normes acceptées dans le secteur d’activités qu’elles doivent être tenues pour déraisonnables”. Dans cet esprit, adopter une position inflexible que l’on sait totalement inacceptable pour l’autre partie ne peut consister à “faire tout effort raisonnable pour conclure une convention collective”. »

Autrement dit : une fois que les deux parties ont, d’un commun accord, décidé subjectivement, pour des raisons qui leur sont propres, de s’engager dans un processus de négociation, alors des obligations pèsent sur elles et chacune doit faire objectivement des efforts pour aboutir à une signature…

Ainsi objectivée, cette « bonne foi » peut alors s’observer ou se mesurer. L’article 8d du National Labor Relations Act étatsunien (lire ici), adopté en 1935, institue une « obligation de négociation collective » dont il détaille à grands traits les modalités (se rencontrer rapidement, discuter de bonne foi des conditions d’emploi et des questions afférentes, mettre en œuvre l’accord conclu, etc.), en précisant que cela ne signifie pas l’approbation de la proposition de l’autre partie, ou de devoir lui concéder :

Une page dédiée du site web du National Labor Relations Board précise cet article 8d et décrit les principales conditions et modalités de cette « obligation de négocier de bonne foi » (The duty to bargain in good faith) : participer activement aux délibérations, démontrant ainsi l’intention de rechercher un accord ; avoir l’esprit ouvert, désirer cet accord et accomplir des efforts sincères pour bâtir un terrain d’entente, etc. (lire ici) :

“The duty to bargain in good faith is an obligation to participate actively in the deliberations so as to indicate a present intention to find a basis for agreement. This implies both an open mind and a sincere desire to reach an agreement as well as a sincere effort to reach a common ground. (…) There are objective criteria that the NLRB will review to determine if the parties are honoring their obligation to bargain in good faith, such as whether the party is willing to meet at reasonable times and intervals and whether the party is represented by someone who has the authority to make decisions at the table”

Le NLRB indique qu’il s’est doté de « critères objectifs » pour déterminer si les parties ont honoré ou non cette obligation de négocier de bonne foi. Cette liste est présentée sur une longue page dédiée (“Bargaining in good faith with employees’ union representative (Section 8(d) & 8(a)(5))” ; lire ici) ; on y trouve pas moins de 35 « interdictions » (« you may not ») et 12 « autorisations » (« you may »)… Exemple : 

***

Négocier de bonne foi, fournir des efforts pour conclure : faut-il pour autant se soumettre aux exigences de l’autre ? Est-ce cela, la bonne foi ? Pas du tout.

D’abord, s’il y a obligation de moyen (« rechercher un accord en recherchant un terrain commun », si l’on traduit mot à mot la section 8d…), il n’y a pas obligation de conclure et de concéder à tous prix. La jurisprudence canadienne, à cet égard est intéressante : on y oppose une négociation dite « serrée » (hard negotiation), où l’employeur ne concède que très peu, mais qui ne contrevient pas aux principes de la bonne foi, d’une négociation dite « de façade » (surface bargaining) où l’employeur fait semblant de négocier, ce qui illustre sa « bad faith ». Dans le premier cas, même s’il ne lâche rien, il a l’intention de conclure et signer un accord ; dans le second cas, il n’a nulle envie de conclure…

Ce qui importe est donc l’intention du négociateur, et non sa manière de négocier. D’où cette notion de « foi », qui peut être bonne ou mauvaise. Quand le négociateur agit de « bonne foi », il agit en vertu d’une croyance qui justifie cette action à ses yeux. Si celle-ci s’avère, ensuite, une « mauvaise » action, qu’il ne souhaitait pas engager, ce négociateur peut prouver sa « bonne foi », c’est-à-dire montrer, preuves à l’appui, qu’il ignorait que l’action engagée ne serait pas, dans les faits, une action juste.

Le concept de « bonne foi » est donc assez flou ; et les juristes nord-américains préfèrent lister quatre obligations liées à cette bonne foi : obligation d’information, obligation de confidentialité, obligation de coopération et obligation de loyauté.

La loyauté en négociation, en Amérique du Nord, est ainsi une des composantes de la « bonne foi » ; et elle ne remplace pas l’obligation de coopération, qui me semble être le socle normatif de cette faithful négotiation nord-américaine. Ne devrions-nous pas, en France, avancer dans cette direction ? Le prochain billet (III) plaide en ce sens…

(I) Loyauté, bonne foi et négociation collective. Le problème

« PSE unilatéral : quid de la tentative préalable de négociation ? » Frédéric Géa, Marguerite Kocher, de l’université de Lorraine, et Stéphane Vernac, de l’université de St-Etienne, commentent  dans un article récent publié par la Revue de droit du travail, daté de mars 2021 (lire ici), une décision du Tribunal administratif de Rouen, du 24 décembre 2020, relative à la mise en place, de façon unilatérale, d’un plan de sauvegarde de l’emploi par un employeur, suite à l’échec d’une négociation collective à ce sujet avec les délégués syndicaux, comme la loi l’y autorise.

Le PSE avait été homologué par la Direccte de Normandie en juillet 2020. Les requérants contestaient cette homologation au principe que la direction de l’entreprise aurait tenté de contraindre les délégués syndicaux de signer un projet « négocié » de PSE sous la menace d’une décision unilatérale, moins disante. Cette direction, estimaient les délégués syndicaux portant alors l’affaire devant le TA de Rouen, aurait ainsi manqué à l’obligation légale de « négocier de façon sérieuse et loyale », comme indiqué dans les articles L.2246-6, à propos des accords salariaux, et L.3122-31, à propos du travail de nuit.

Nos trois collègues universitaires écrivent ceci en liminaire de leur article : « S’il est vrai que cette obligation ne s’est, pour l’heure, pas vu conférer un tel contenu [à propos des PSE ; ndlr], ce serait une erreur d’en sous-estimer les potentialités. Nous sommes, pour notre part, convaincus que l’exigence de loyauté a, dans ce domaine, une propension à se déployer, y compris-là où – aujourd’hui – on ne l’attend pas forcément ».

Nos collègues ont (mille fois) raison : la question de la loyauté en négociation collective est un sujet d’avenir. Il nous donc faut l’instruire, collectivement et de façon interdisciplinaire.

L’ambition est double : un, définir ce qu’est une négociation « sérieuse et loyale », à partir des (rares) indications évoquées à ce sujet dans le Code français du travail et dans la jurisprudence (qui commence à s’étoffer) ; et deux, outiller les négociateurs pour que leurs échanges s’effectuent à l’ombre de cette obligation de loyauté, gage certaine de leur efficience. Après avoir posé la problématique (I, ce présent billet), nous discutons cette question de la  loyauté en lui ajoutant celle de la bonne foi en négociation, comme le stipulent les Codes du travail nord-américains (II), pour conclure sur quelques propositions concrètes, aux fins d’instruire ce nécessaire débat (III).

***

L’an dernier, George Meyer, avocat au barreau de Lyon, du cabinet Delgado-Meyer, publiait un article, remarqué, dans la Semaine Sociale Lamy, daté du 31 août 2020 et intitulé : L’exigence de loyauté dans la négociation des accords de performance collective (lire ici).

Il y citait en liminaire deux exemples vécus professionnellement : un, un processus de négociation collective dans une association à propos d’un nouvel aménagement des temps de travail, où les délégués syndicaux, en fin de négociation, découvrent, à la lecture du projet d’accord issu de leurs échanges mais rédigé par leur direction, qu’il s’inscrit dans le cadre de l’article L. 2254-2 du Code du travail (qui codifie les accords de performance collective) ; et deux, un second processus de négociation collective, dans le cadre, cette fois-ci, d’une cession, par un groupe pharmaceutique, d’une partie de son activité, où les repreneurs, après des mois de négociation avec les représentants des salariés et exigeant d’eux nombre de renoncements (à propos des forfaits jours et des jours de RTT), imposent au final un accord de performance collective alors que cela n’avait jamais été évoqué tout au long des négociations…

Ce qui fait dire à George Meyer, que « les accords de performance collective avancent souvent “masqués” sans que les négociateurs salariés sachent dans quel cadre s’inscrit la négociation qu’ils mènent », alors même qu’un APC « est susceptible d’entraîner des conséquences très importantes pour les salariés, bien plus que n’importe lequel accord : des baisses de rémunération, une augmentation du temps de travail, parfois les deux, ou encore des contraintes accrues en termes de mobilités professionnelles ou géographiques ; et en cas de refus, la perte de leur emploi ».

« Il est donc essentiel », affirme George Meyer avec justesse, « de garantir, en amont, le consentement des signataires de l’accord, ce qui passe incontestablement par une négociation loyale. »

La question qu’il nous faut donc traiter est celle-ci : qu’est-ce qu’une négociation collective « loyale » ?

***

Examinons d’abord le concept de loyauté. Qu’est-ce qu’être loyal ?

Le CNRTL donne cette définition : « Qui est sincèrement fidèle dans sa conduite aux engagements pris, aux lois de l’honneur et de la probité ».

La loyauté est donc une fidélité, « sincère », moins envers quelqu’un – l’effet est indirect – que d’abord envers soi-même, et envers des principes moraux dont le manquement porte atteinte à sa dignité et à sa probité. On a donc ainsi trois types de loyauté (ou de fidélité) : à son propre engagement ; à des valeurs réputées moralement justes ; et à des conduites sociales valorisées.

Ce triptyque donne une première indication relative à l’usage du concept de loyauté en négociation collective : agir de façon loyale envers un autrui siégeant à la même table de négociation que soi, c’est, tout à la fois : respecter sa parole et ses promesses ; respecter les règles du jeu qui s’y déroule ; et respecter l’éthique qui, logiquement, y prévaut. Y contrevenir, en tous cas de façon ouverte et volontaire, ruine le jeu négociatoire, puisque serait reprise demain la concession faite hier, rendant impossibles l’échange et la réciprocité des concessions ; toute parole devient alors suspecte, puisque non arrimée à un socle éthique et à une pratique fair de respect des engagements.

On sera donc « loyal à son camp » – sauf trahison avérée et passage prémédité à l’ennemi ! – par souci de se soumettre à une loi que l’on s’est soi-même fixée, ou à laquelle on obéit. Il n’est pas anodin que la racine latine du mot « loyauté », legalis, est commune au mot « légal », et même si, à partir du 16ème siècle, le sens français de « loyauté » se sépare progressivement de celui de « légal », il suppose le même respect d’une autorité – qu’il s’agisse du roi, d’un parent, d’un pays, d’un collectif, d’une éthique, etc. – à laquelle on se soumet volontairement et/ou qui nous oblige.

Une fois cela rappelé, la notion de loyauté reste évanescente. Elle n’est pas facile à cerner, d’une part, et demeure entachée, d’autre part, d’une lecture morale, qui lui nuit – en tous cas pour rendre compte de son usage en négociation collective. 

« Pas  facile à cerner » notent en effet à son sujet une équipe de juristes, réunis autour de William Cherbonnier à l’occasion d’un séminaire à l’école doctorale de la faculté de droit et de science politique de l’université de Rennes tenu en 2012. On peut être en effet loyal, écrivent-ils dans leur article La loyauté : de la règle morale au principe juridique (lire ici), « envers quelqu’un ou quelque chose », mais aussi « envers des adversaires ou des ennemis », et « le concept peut avoir un certain côté un peu absolu dès lors qu’il s’agit d’une attitude »…

Surtout, et ces auteurs le reconnaissent d’emblée : « La loyauté est d’abord une notion morale. C’est une attitude et une tournure d’esprit ».

D’où la difficulté pour l’analyste : si négocier de façon « loyale » relève de la morale, que doit faire (ou ne pas faire) le négociateur à la table de négociation, et pourquoi le ferait-il (ou ne le ferait pas), dès lors que cette activité sociale, à l’évidence, obéit à des principes non strictement moraux, ou non dictés par la morale ?

Car faut-il énoncer à l’autre ses véritables préférences à la table de négociation, en refusant de lui mentir puisque, comme le pensait Emmanuel Kant, « le mensonge nuit toujours à autrui : même s’il ne nuit pas à un autre homme, il nuit à l’humanité en général et il rend vaine la source du droit » ? Certes, on recommande désormais d’énoncer avec franchise ses besoins, intérêts, préoccupations et motivations, ses IPBM donc, comme l’indiquent les auteurs français s’inscrivant dans la lignée de la négociation dite « raisonnée » (voir l’ouvrage d’Arnaud Stimec, auteur de cet acronyme pratique, La Négociation : lire ici), ou dite « fondée sur la résolution de problèmes » (voir mes propres travaux, lire ici).

Est-ce cependant « loyal » de signer un accord collectif imposant aux salariés de travailler une heure de plus gratuitement par semaine en échange d’une garantie d’emploi sur trois ans, comme ce fut le cas pour Peugeot en 2016 – les délégués syndicaux sont-ils ainsi fidèles au mandat de leurs mandants et ne nuisent aucunement à leurs intérêts ? Si le gain (l’emploi) est jugé ici supérieur à la perte (rétribution et contribution ne s’égalisant plus), et si les syndicalistes ont raison de prioriser leur combat et préférer l’emploi de tous plutôt que les rémunérations de quelques uns, du point de vue de Sirius, on pourrait leur reprocher une certaine déloyauté

Le trait est à dessein provocateur : il vise à interroger la présence d’une dimension morale dans une activité sociale qui n’est pourtant pas réputée, à lire les manuels qui lui sont consacrés ou les définitions qui en sont données, comme l’archétype de l’œcuménisme… Il faut donc, à cet instant du raisonnement, retourner au texte de loi et aux articles du Code du travail, et examiner les critères, ou les indicateurs retenus par le législateur français pour qualifier de « loyale » une démarche en négociation collective.

Notons d’abord que le code du travail français parle de négociations « loyales et sérieuses » ; que cela ne concerne que l’employeur (et non les deux parties) ; et que les indicateurs de ce « sérieux » et de cette « loyauté » se réduisent à trois, comme indiqué dans les articles L.2246-6 et L.3122-31. Dans ce dernier, on peut lire en effet ceci :

« L’engagement de négociations loyales et sérieuses implique pour l’employeur d’avoir :

1° Convoqué à la négociation les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise et fixé le lieu et le calendrier des réunions ;

2° Communiqué les informations nécessaires leur permettant de négocier en toute connaissance de cause ;

3° Répondu aux éventuelles propositions des organisations syndicales. »

Trois critères de loyauté et de sérieux, donc : convoquer une réunion, fixer un lieu et un calendrier de négociation ; puis communiquer des informations à la partie syndicale ; enfin répondre aux « éventuelles propositions ».

Laissons de côté les bizarreries de cet article du Code – par exemple le fait que les propositions syndicales puissent être éventuelles, que l’employeur fixerait seul le lieu et le calendrier (alors que cela est aussi un objet de négociation !), ou l’imprécision relative d’une négociation en toute connaissance de cause

S’il convoque, communique et répond, l’employeur se comporte donc avec « loyauté ». Mais il est alors « loyal » à qui, ou à quoi, et pourquoi doit-il l’être ?

Convenons que ces trois indicateurs – convoquer, informer et répondre – relèvent plus du « sérieux » que de la « loyauté ». Un individu « sérieux », indique la notice CNRTL de ce mot, « se montre réfléchi et soigneux dans ce qu’il fait » Pour une chose (comme peut l’être ce présent billet de blog…), « sérieux » signifie « ce qui est accompli avec application et réflexion ». Ce qui connote une démarche méthodique, d’une part, et une attention portée à ce qui est fait et comment cela est fait, d’autre part.

George Meyer a donc (mille fois) raison de rappeler que, dans le cadre des accords de performance collective, puisque «le sujet est complexe et sensible socialement », « un accord de méthode peut être un outil permettant de formaliser les conditions d’une bonne négociation, de construire la confiance. Il permet d’instaurer une procédure de négociation. » L’article L2222-3-1, créé par la loi Travail du 8 août 2016 en parle en ces termes (lire ici) :

« Une convention ou un accord collectif peut définir la méthode permettant à la négociation de s’accomplir dans des conditions de loyauté et de confiance mutuelle entre les parties. Cette convention ou cet accord précise la nature des informations partagées entre les négociateurs, notamment, au niveau de l’entreprise, en s’appuyant sur la base de données définie à l’article L.2323-8. Cette convention ou cet accord définit les principales étapes du déroulement des négociations et peut prévoir des moyens supplémentaires ou spécifiques, notamment s’agissant du volume de crédits d’heures des représentants syndicaux ou des modalités de recours à l’expertise, afin d’assurer le bon déroulement de l’une ou de plusieurs des négociations prévues. »

***

Qu’avons-nous ici appris ? Que le législateur use de mots tels « loyauté » et « confiance » mais qu’il ne les définit pas ; qu’il se préoccupe surtout du caractère « sérieux » de la négociation ; et qu’il se contente de rares indicateurs, en termes d’informations à partager, de lieu de réunion à fixer, et de réponses à opérer. S’en déduisent deux questions, explorées dans les deux billets suivants (II et III) : la notion française de « loyauté » est-elle suffisante pour assurer la justesse et l’efficacité de la négociation collective ? Et comment s’assurer de pratiques « loyales » de négociation collective ?

Coup de projecteur sur le dialogue social européen

(Je reproduis ci-dessous l’article publié le 9 mai sur le site Clés du social (lire ici). Il débute ainsi : « Alors que nous célébrons le 9 mai la journée de l’Europe, coup de projecteur sur le dialogue social européen, rendu encore plus indispensable en ces temps de pandémie et de changements ». Merci aux animateurs de ce site de leur aimable autorisation de reproduction).

***

« Alors que nous célébrons le 9 mai la journée de l’Europe, coup de projecteur sur le dialogue social européen, rendu encore plus indispensable en ces temps de pandémie et de changements. Il reste peu connu des salariés qui parfois ignorent son impact sur les politiques sociales qui encadrent leurs conditions de travail, l’égalité entre les femmes et les hommes, la qualité des emplois ou les conditions de traitement des personnes handicapées… En matière sociale, en Europe, les organisations syndicales et patronales disposent d’un pouvoir d’initiative et d’un pouvoir de légiférer, pourtant communément réservé à la Commission européenne. En effet, dès le début de l’intégration européenne, il a été jugé important d’associer les acteurs économiques et sociaux à l’élaboration de la législation communautaire. C’est la seule politique européenne à bénéficier de cet avantage. Pour comprendre pourquoi, retour sur l’histoire, sur le rôle de Jacques Delors dans ce progrès et sur l’actualité la plus récente avec le plan de relance européen.

Présente dès le traité de Rome, en 1957, mais c’est dans les années 1970 que cette question émerge à nouveau. C’est l’époque du premier choc pétrolier et le début du processus de désindustrialisation et de l’augmentation du chômage de masse en Europe. Alors que l’Union européenne est dominée par des gouvernements sociaux-démocrates, un plan d’action sociale est adopté en 1974.

Mais c’est véritablement en 1985, lors des accords de Val Duchesse en Belgique, que le dialogue social naît réellement sous l’impulsion du président de la Commission européenne de l’époque, le français Jacques Delors.

Sa déclaration de l’époque reste toujours d’actualité : « Croire à l’Europe, c’est d’abord croire en la capacité des acteurs de la construction européenne. Bien sûr, il faut une volonté politique, des institutions, des instruments, mais cela ne serait guère suffisant sans l’engagement des forces sociales. L’Europe est avant tout une aventure humaine ».

En 1989, le dialogue social et la place des syndicats et des organisations patronales sont véritablement relancés et formalisés avec l’adoption de la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux et le programme d’action sociale. Grâce à l’impulsion de la Confédération européenne des Syndicats (CES) et de la Commission européenne, un processus est mis en place pour que les partenaires sociaux puissent aboutir à des accords-cadres contraignants.

Depuis, il faut citer la demande des partenaires syndicaux et patronaux en octobre 1991 d’une consultation obligatoire des acteurs sociaux pour la préparation de la législation européenne dans le domaine social. L’accord joint au protocole du Traité de Maastricht sur la politique sociale, signé par tous les États membres à l’exception du Royaume-Uni, entérine cette disposition dans la législation européenne.

Il faut aussi retenir la date de 1998 et la décision de la Commission de créer des organes spécifiques au dialogue social sectoriel dans les principaux secteurs d’activités économiques. La pandémie a donné une actualité forte à leurs réalisations.

Enfin autre date importante, 2017, la publication d’un socle européen des droits sociaux. Il définit plusieurs principes et droits fondamentaux applicables à tous les États membres et réaffirme l’importance du dialogue social européen dans la conception et la mise en œuvre des politiques économiques, sociales et de l’emploi.

Comment fonctionne ce dialogue social européen ? La Commission européenne est tenue de consulter les partenaires sociaux en ce qui concerne les politiques sociales. Ils décident alors, soit de transmettre leurs avis ou recommandations, soit d’entamer eux-mêmes les négociations comme prévu à l’article 155 du Traité de fonctionnement de l’Union Européenne. Lorsque arrive l’heure du processus législatif, ils sont consultés à toutes les étapes. La liste serait trop longue pour citer les résultats de ces négociations reprises dans la législation européenne. Retenons particulièrement les accords-cadres sur le congé parental, le temps partiel, les CDD, le temps de travail dans le secteur des transports et bien sûr celui sur le télétravail signé en 2002. Seul texte existant pendant très longtemps pour réglementer cette forme de travail à qui la pandémie a donné une actualité brûlante.

Qui sont les acteurs de ce dialogue social européen ?

Employeurs privés : Business Europe, regroupe les 39 confédérations nationales d’employeurs de 33 pays dont le MEDEF pour la France. L’UEAPME qui regroupe 80 organisations des petites et moyennes entreprises (dont la CPME et l’UPA pour la France) de 27 pays est sous l’égide de Business Europe.
Employeurs d’entreprises publiques et à participation publique : CEEP qui compte 21 sections nationales et 3 membres directs d’organisations européennes.
 Syndicats : Confédération Européenne des Syndicats (CES-ETUC) qui regroupe 88 confédérations nationales (dont la CFDT, la CGT, CGT-FO, UNSA et CFTC pour la France) de 37 pays et 10 fédérations européennes sectorielles. La CES prend également sous sa responsabilité le Comité de liaison des cadres composé d’Eurocadres (dont la CFDT-Cadres est membre fondateur) et la Confédération européenne des cadres (dont fait partie la CFE/CGC).

Il est évident que la pandémie de Covid-19 avec ses conséquences économiques et sociales mobilise les acteurs du dialogue social européen. Dans ce cadre qui a joué le rôle de véritable plateforme d’échanges sur les réalités nationales, les partenaires sociaux ont mis en avant une crise révélatrice de fragilités dans nombre de sujets. Comme les ruptures de la chaîne d’approvisionnement, les difficultés des travailleurs transfrontaliers, la coordination insuffisante des mesures entre les pays y compris en termes de santé, les inégalités parmi les catégories de travailleurs et la nécessité du dialogue social dans tous les pays.

Au-delà, pour les partenaires sociaux européens, cette crise est un accélérateur de tendances lourdes sectorielles (la dé-carbonisation dans le secteur électrique, le commerce électronique et la consommation verte dans le secteur de la distribution) ou plus largement la dématérialisation du travail par exemple. Ils ont appelé à une réponse forte des institutions européennes et ont été consultés sur le plan de relance sur la base de leurs analyses et propositions.

Par ailleurs, à l’échelon européen, deux structures de dialogue social dédiées sont particulièrement mobilisées dans la gestion de la crise sanitaire, économique et sociale. Il s’agit des comités d’entreprise européens (CEE), dont sont dotés les grands groupes, comme Airbus ou Safran. Ils ont été saisis des différents plans de soutien de l’emploi et de la production. On peut citer aussi la quarantaine de comités de dialogue social européen sectoriel qui réunissent les organisations européennes de branches représentant les employeurs et les travailleurs. Ainsi, dans pratiquement tous les secteurs (industrie, service, commerce, services publics, spectacle, tourisme, aviation, agroalimentaire etc.), les partenaires sociaux européens ont adopté des positions et demandes communes afin d’influencer les décisions des institutions de l’UE. Pour la CES, « Avec la Covid-19, on a fait un pas de géant ».

Cette nécessité sociale a été reconnue par la Présidente de la Commission européenne, Ursula von der Leyen. Dans son intervention devant le Parlement européen le 20 janvier 2021, elle a déclaré :

« Alors que nous nous employons à surmonter la pandémie, que nous préparons les réformes nécessaires et que nous accélérons la double transition écologique et numérique, il est temps, je pense, d’adapter aussi la réglementation sociale. Nous avons besoin d’une réglementation qui assure la solidarité entre les générations, qui récompense les entrepreneurs soucieux de leurs employés, qui mette l’accent sur l’emploi et ouvre des opportunités, qui mette les compétences, l’innovation et la protection sociale sur un pied d’égalité ».

Malgré la période difficile que nous traversons et qui se poursuit, sans en connaître aujourd’hui l’issue, le dialogue social est replacé au cœur de la stratégie sociale européenne. Il n’a pas terminé de se réinventer »

(V) Penser / Repenser le « dialogue social ». Le concept, l’activité, le dispositif…

« Dialogue social » est, simultanément un concept, une activité et un dispositif. Il faut donc préciser, avant d’argumenter à son sujet, à quel niveau de signification l’on se situe et, pour chacun, interroger la pertinence de cette notion.

***

« Dialogue social » est d’abord un concept, soit une représentation mentale, abstraite et générale, d’une chose, d’un phénomène, nous permettant, comme le dit Emmanuel Kant, de faire « surgir dans le divers de l’intuition une unité synthétique ». Autrement dit : de réunir sous un même énoncé une diversité de faits, de formes ou de phénomènes, « selon une règle d’après laquelle une telle intuition peut en chaque occasion être présentée ». On parlera donc de « dialogue social » dès lors que sont présentes dans les situations observées des formes diverses de discussion et de mise en accord entre des individus aux intérêts réputés différents voire opposés.

En tant que concept, « dialogue social » désigne une modalité des rapports sociaux au travail (ou de travail). « Rapports sociaux au travail » est lui-même un concept rendant compte d’un ensemble d’interactions sociales dans l’entreprise, entre collègues de travail, avec la hiérarchie, avec la direction et avec d’autres parties prenantes, internes et externes. Dans cet ensemble d’interactions, « dialogue social » désigne le rapport formel entre directions et représentants des salariés et, par extension, le rapport, formel et informel, entre salariés et directions. Il correspond, peu ou prou, à l’expression, classique en sociologie des relations professionnelles, de « relations collectives de travail ».

Le concept d’instance de représentation du personnel s’inscrit dans ce même espace sémantique puisqu’il désigne, et les individus qui représentent ces salariés, et l’espace où s’organisent ces relations avec les directions.

Souvent employés de manière interchangeable, ces trois concepts sont spécifiques. Ne pas les distinguer dessert l’analyste et les acteurs ou les décideurs : le premier (relations collectives) désigne un rapport global entre des groupes d’individus dans l’entreprise ; le deuxième (dialogue social) un rapport spécifique entre les représentants de ces groupements ; le dernier (instances de représentation) désigne le lieu de ce rapport spécifique.

« Dialogue social », par opposition au concept d’unilatéralisme, décrit le fait de ne pas décider seul d’une action impactant, directement ou indirectement, le cours de l’action des salariés (ou des agents publics). Il y a alors « décision associée », ou « participative », et non « décision unilatérale ». « Dialogue social » désigne ainsi, dans le discours contemporain, une façon générique de piloter les organisations de travail en rassemblant, sous une même bannière, des items jusqu’alors dissociés, tels « la résolution conjointe de problèmes », « la gestion des ressources humaines », « la gestion des emplois et des compétences », « la qualité de vie au travail », etc.

Un tel concept unificateur est donc (nécessairement) imprécis. Mais il tire sa force de cette imprécision : car ses usagers peuvent user du syntagme sans devoir préciser ce dont ils parlent vraiment… La notice du CNRTL à propos du seul mot dialogue illustre cette « pertinence par imprécision » du « dialogue social » : « Le plus souvent dans le vocab. syndical ou politique. Conversation, discussion, négociation menée avec la volonté commune d’aboutir à une solution acceptable par les deux parties en présence. »

Si « dialoguer » est à la fois « converser », « discuter » et « négocier » entre « deux parties », et cela pour aboutir à « une solution acceptable » pour chacune, alors se comprend mieux le succès de l’expression et l’intérêt de cette imprécision : en évoquant des activités sociales différentes mais unifiées sous un même vocable – « tous types de négociation, de consultation et d’échange d’informations » écrit par exemple l’OIT – la formule permet aux acteurs sociaux de « se parler sans s’opposer ».

L’ambiguïté du concept de « dialogue social » est donc stratégique, et son usage récurrent en France devient compréhensible : en évitant aux acteurs sociaux de préciser ce dont ils parlent – leur capacité à anticiper, ou à contracter, ou à co-décider – il leur permet de poursuivre leur coopération sans devoir la formaliser ou la catégoriser.

Pour ces raisons, il n’existe, dans le stock des 140 000 accords d’entreprise de la base Légifrance, que très peu d’accords collectifs d’entreprise qui, comme l’accord « relatif au droit syndical et à l’amélioration du dialogue social à la RATP », du 23 octobre 2001, osent définir avec précision ce que sont une concertation et une négociation, et les modalités de passage de l’une à l’autre.

L’absence de flou définitionnel, dans ce cas, oblige les partenaires sociaux à se doter d’une procédure d’objectivation  de leurs intentions et, une fois codifiée, à la respecter. Parler chacun de « dialogue social » sans préciser la nature du dispositif auquel il est fait référence – est-il expressif, capacitaire, participatif ? Vise-t-il à contractualiser ou à co-déterminer ? Etc. – est moins contraignant…

« Dialogue social » est ainsi un concept plastique : le phénomène qu’il désigne est indéfiniment déformable et peut prendre des formes multiples, selon la volonté des individus qui le mobilisent. Est-ce alors utile de le clarifier ? Oui, et pour une bonne raison : si « dialogue social » est un concept qui résume un ensemble pluriel, hétérogène, d’activités sociales, son usage intempestif peut nuire au déploiement de certaines de ces activités…

***

 « Dialogue » est ainsi une activité sociale, soit, si l’on suit Max Weber, une action qui, « d’après son sens visé par l’agent ou les agents, se rapporte au comportement d’autrui, par rapport auquel s’oriente son déroulement ». Autrement dit, quand syndicalistes et directions « dialoguent » dans l’entreprise, chacune des deux parties oriente son action en fonction du vouloir de l’autre. On peut donc comprendre cette activité dialogique en saisissant par interprétation les raisons pour lesquelles ses protagonistes l’exercent. En  les interrogeant sur les motifs qui les conduisent à agir de cette façon, et non d’une autre, l’analyste pourra donc formuler des hypothèses causales et vérifier celles-ci, par l’étude des régularités statistiques, par des techniques d’inférence logique, de comparaison des phénomènes ou d’interprétation empathique, les motifs de ces actions finalisées et orientées.

Interroger les motifs pour lesquels des directions d ‘entreprise informent les salariés, les consultent sur différents projets, se concertent avec leurs représentants et signent avec ces derniers des accords collectifs, renseignent ainsi sur le sens que chaque partie attribue à ce « dialogue social ».

Trois finalités – économique, relationnelle et institutionnelle – sont repérables (même si les protagonistes prennent soin de les articuler). La première attribue au dialogue social un rôle dans l’effort productif et sa rationalisation : « Le dialogue social est un élément de la performance économique de l’entreprise » (dépliant Dialogue social du ministère du Travail). « Le dialogue social est un levier de performance économique » (Jean-Christophe Sciberras, 2019 ; lire ici) « Le dialogue social, facteur de performance de l’entreprise » (Hubert Landier, 2015 ; lire ici).  « Un dialogue social au service de la stratégie d’entreprise doit permettre à l’entreprise de rester compétitive » (Cercle Humania et Wevestone, 2016 ; lire ici).

La deuxième finalité, relationnelle, du « dialogue social » lui attribue un rôle de cohésion et de pacification des relations de travail : «  [Il] a pour but d’éviter dans la mesure du possible des conflits et d’améliorer la compréhension mutuelle, la collaboration et la cohésion sociale » (Axel Rückert, Vous avez dit dialogue social ?, 2018).  « Le dialogue social fait de la négociation un élément d’équilibre des pouvoirs (…) En entreprise, le dialogue social a pour ambition de permettre une meilleure cohésion et de développer un sentiment d’appartenance en remettant le salarié au cœur du débat. Concrètement, il permet une résolution efficace des problématiques économiques et sociales majeures en entreprise. » (CFTC, 2021 ; lire ici). « La principale mission du dialogue social en entreprise est de favoriser la mise en place de consensus entre les différentes parties qui participent au débat. Au cœur de la loi Rebsamen de 2015, le dialogue social a pour ambition de permettre une meilleure cohésion au sein des entreprises et de développer les sentiments d’appartenance et de loyauté en remettant le salarié au cœur du débat. » (site web Droit Travail France.fr ; lire ici). « Une rénovation plus large de notre modèle social pour adapter les droits des salariés à leurs attentes et leurs besoins. » (Discours de Muriel Pénicaud, ministre du Travail, 6 juin 2017 ; lire ici).

La troisième finalité mise en avant par les acteurs sociaux, plus institutionnelle, tente une articulation entre différents motifs : « L’objectif principal du dialogue social est la recherche du consensus et la participation démocratique des différentes parties prenantes du monde du travail. Les institutions et les processus d’un dialogue social réussi offrent la possibilité de résoudre les questions sociales et économiques majeures, d’encourager une bonne gouvernance, de promouvoir la paix industrielle et la stabilité sociale, et d’accroître le progrès économique.»(OIT, lire ici)

Ces activités de « dialogue social » sont cependant peu répertoriées. Seule la définition de l’OIT (lire ici) les cite :

« Tel que défini par l’OIT, le dialogue social inclut tous types de négociation, de consultation ou simplement d’échange d’informations entre les représentants des gouvernements, des employeurs et des travailleurs selon des modalités diverses, sur des questions relatives à la politique économique et sociale présentant un intérêt commun. Il peut prendre la forme d’un processus tripartite auquel le gouvernement participe officiellement ou de relations bipartites entre les travailleurs et les chefs d’entreprise (ou les syndicats et les organisations d’employeurs), où le gouvernement peut éventuellement intervenir indirectement. Les processus de dialogue social peuvent être informels ou institutionnalisés ou associer – ce qui est souvent le cas – ces deux caractéristiques. Il peut se dérouler au niveau national, régional ou au niveau de l’entreprise. Il peut être interprofessionnel, sectoriel ou les deux à la fois. »

Nous consacrerons le prochain billet, le (VI), à cette question des activités du « dialogue social ».

***

Le dernier niveau de saisie du « dialogue social » concerne son effectivité pratique et sa codification légale. La notion de « dispositif » illustre cette fonctionnalité.

Car les activités que résume l’expression « dialogue social » sont toutes assorties de procédures, de processus et de dispositifs, légaux ou usuels, qu’il importe d’intégrer à l’analyse et à l’effort de conceptualisation. Car elles sont, à la fois, la condition permissive de ce « dialogue » dans l’entreprise, et la possibilité de le rendre plus efficient.

Par « dispositifs » désignons les différents moyens, espaces, instances, etc., par lesquels ces multiples activités s’accomplissent. Distinguons : les dispositifs de dialogue professionnel (espaces de discussion ; groupes d’expression directe ; assemblées d’information, etc.) ; les dispositifs d’appui à la décision de l’employeur (consultation officielle du CSE ; consultation des collectifs de travail, enligne ou en direct, etc.) et les dispositifs de décision conjointe (réunions de négociation collective ; gestion paritaire de programmes ; administrateurs salariés, etc.).

Là aussi, nous reviendrons dans le prochain billet sur ces trois types de dispositifs de « dialogue social ». Les nommer et les distinguer permet de repenser leur déploiement et leur efficacité.

(IV) Penser / (Re)penser le « dialogue social ». Se débarrasser de cette notion, imprécise ?

« Dialogue social » : quel est le problème ? Ils sont nombreux ; et cela n’aide pas le législateur qui, introduisant en 2008 en droit du travail cette curieuse expression, s’embrouille dès qu’il la mobilise ; cela n’aide pas non plus les syndicalistes et les employeurs qui, en l’absence d’une définition partagée, suivent chacun leur interprétation ; ni les universitaires qui, devant un tel fatras, sont peu nombreux à tenter de clarifier le concept et ses usages sociaux ; ni les avocats ou les consultants, réduits à épouser le discours de leurs clients et ainsi entretenir l’imprécision…  

  • « Dialogue social » n’est pas une catégorie juridique

Si le code du travail le mentionne, c’est dans un titre de chapitre (où figurent les articles L1 à L3, mais où en leur sein ne sont présentes que les seules expressions négociation collective et relations collectives de travail…) et dans le l’intitulé du chapitre 1 du Titre I du Livre II (« La négociation collective »), mais où ne figure étrangement – et cela ne peut être anodin ! – aucun article…

Pourquoi est-ce un problème ? Car ce que nous ne pouvons qualifier juridiquement n’existe pas en droit. On peut obliger un employeur à respecter l’obligation annuelle de négociation, le délai de communication de l’ordre du jour d’un CSE extraordinaire ou fournir à la délégation du personnel « la situation comparée des conditions d’emploi et de formation des femmes et des hommes », on ne saurait devant un tribunal exiger de lui qu’il entretienne dans son entreprise un « dialogue social de qualité »… Catégoriser, c’est classer : dans quelle classe d’actes juridiques fait-on alors figurer ce « dialogue social » ?

  • « Dialogue social » est une forme sociale imprécise, autorisant toutes les interprétations

Pourquoi est-ce un problème ? Car cela ne désigne « ni une forme sociale identifiée ni un niveau précis (information, consultation, concertation, négociation) » – le propos est celui de MM. Paul Aurelli et Jean Gautier, rapporteurs d’un avis du CESE, Consolider le dialogue social, en… 2006. Ils concluaient ainsi : « Chacun peut y mettre le contenu qu’il souhaite, avec les questions de méthode et tous les risques de malentendus que cela induit quant au degré d’implication des interlocuteurs dans la décision. »

  • « Dialogue social » est un item de communication politique au sein de l’Union européenne, forgé par analogie au « dialogue civil »  

Pourquoi est-ce un problème ? Car la seule définition partagée de cette notion émane de l’International Labor Organisation (l’OIT, en français), et qu’elle ne rend compte que d’un « dialogue tripartite » – « entre ou parmi les représentants du gouvernement, les employeurs et les travailleurs sur des questions d’intérêt commun ayant trait à la politique économique et sociale », ce qui rend son usage délicat pour qualifier ce qui se passe dans l’entreprise…

  •  « Dialogue social » est une notion générique, désignant, selon cette même OIT, « tous les types de négociation, de consultation ou simplement d’échange d’informations »  

Pourquoi est-ce un problème ? Car cette définition brouille la distinction entre des activités aux finalités différentes : échanger des informations n’est pas négocier, et être consulté par un employeur n’est pas co-décider avec lui…

  • « Dialogue social » est souvent utilisé en substitut de « négociation collective »

Pourquoi est-ce un problème ? Car parler de « dialogue social » obscurcit le débat sur les freins à une pratique décomplexée de la négociation collective en France contemporaine. Car un accord collectif, à la suite d’une négociation collective, est un contrat et qu’il engage deux volontés, ce que ne saurait faire un « dialogue », celui-ci n’étant, étymologiquement, qu’un entretien entre deux personnes, alternant leurs tours de parole…

  • « Dialogue social » traduit une certaine conception des mondes du travail, et celle-ci ne saurait exclure d’autres conceptions possibles, moins iréniques et plus proches de la réalité d’un rapport social de production fondé sur la subordination juridique du salarié

Pourquoi est-ce un problème ? Car les mondes du travail sont des mondes conflictuels ; et que rien n’est plus inutile que le nier. Même si les acteurs sociaux dans l’entreprise – syndicalistes et directions, au premier chef – ont souvent plus d’intérêts à coopérer qu’à se combattre, il n’empêche : leurs intérêts sont différents, souvent opposés. Cela est dû à la nature du rapport social de travail, fondé sur la subordination juridique des salariés et à cette autorité que s’arroge l’employeur, qu’il déduit faussement du fait qu’il est propriétaire des moyens de production. « Relations collectives de travail » a longtemps été l’expression en usage en sociologie du travail et de l’entreprise ; elle avait le mérite de ne pas idéologiser ce rapport social ; ce que s’autorise l’expression « dialogue social »…

  •  « Dialogue social », dans son acception courante, ne permet pas de mesurer son effectivité et ses effets sur la performance des firmes ou sur la qualité de vue au travail

Pourquoi est-ce un problème ? Car que mesure-t-on si on ne fait pas l’effort de construire ce concept et  de définir ce « dialogue social » par ces multiples activités : échanger des informations, s’exprimer et discuter à propos du travail, être consulté, décider en concertation, négocier, gérer à parité des œuvres sociales ou des programmes socio-économiques, etc. Une récente et intéressante étude de la DARES, Dialogue Social et Performance (Tall, 2020 ; lire ici), montre ainsi, pour établir ce lien, qu’il faut construire un indicateur tenant compte des différentes formes de dialogue social, et d’examiner, un à un, par une analyse économétrique,  différents facteurs : pratiques de négociation collective, échanges ou discussions, diffusion d’informations aux salariés, dispositifs de consultation des salariés, jugements positifs sur l’utilité des instances représentatives du personnel (IRP), conflictualité et tensions dans l’entreprise. Nous reviendrons, dans les prochains billets, sur ce type d’indicateurs, fort utiles et pertinents, du « dialogue social »…

  • « Dialogue social », qui est une activité sociale, est (faussement) assimilé à une « instance » (le CSE, par exemple) ou à une « relation sociale » (le rapport entre employeurs et salariés)

Pourquoi est-ce un problème ? Car il s’agit de réalités distinctes et que de cette confusion ne peut émerger une politique publique claire et efficace. Mal nommer les choses, c’est ajouter du malheur au monde, disait Albert Camus. Quand le législateur parle de « renforcer le dialogue social » et qu’il légifère à propos du CSE (secteur privé) ou des futurs CSA, CST et CSE, comité social d’administration, territorial ou d’établissement (secteur public), il fait se télescoper, sous un même intitulé non-défini (« dialogue social »), l’instance de représentation des intérêts des salariés et l’activité de décision conjointe.

***

« Dialogue social » est une expression semblable au scotch sur le doigt du Capitaine Haddock : on en a besoin, mais en l’état, elle est importune. Et si l’on peut recenser au moins huit problèmes à son sujet, comme cela vient d’être fait, la pertinence de cette notion semble faible…

Que faire ? Écarter, définitivement, cette notion ? Difficile : le pli a été pris ; et nous ne sommes pas Yukong et ne savons pas déplacer les montagnes (et il n’est nul besoin de le faire !). Que pouvons-nous, alors ?

Nous en accommoder, et la repenser.

Car elle est investie par les partenaires sociaux et elle oriente leurs actions. Car, re-conceptualisée, elle peut s’avérer utile.  Elle peut ainsi, comme d’autres notions floues ou certains concepts controversés, jouer le rôle d’une famille d’activités sociales, comme la notion de « démocratie » abrite une famille de régimes politiques (parlementaire, autoritaire, libérale, etc.) ou celle de « justice », une famille de conceptions du juste et du droit.

Saisie en famille d’activités, l’expression se densifiera. Au lieu d’un improbable et générique « dialogue » (car nul œcuménisme ne préside à son exercice !), on parlera alors, très concrètement, de « discussion-expression », d’« échange d’informations », de « consultation », de « concertation », de « négociation », de « gestion paritaire » et de « co-détermination », et l’on réservera l’expression de « dialogue social » aux seuls titres des articles, ou pour signifier qu’on emploie le nom usuel de la famille d’activités pour ensuite désigner, concrètement, l’une ou l’autre de ces activités. Tel est le projet. Il est explicité dans les deux billets suivants, (V) et (VI).

On pourra ensuite raisonner en ingénierie du dialogue social, pour rationaliser sa dynamique, ce qui fournirait une aide pratique aux acteurs sociaux pour faire fonctionner efficacement ce « dialogue social ». Je détaillerai ce projet dans le billet (VII). Ce dossier se clôturera avec des contributions de quelques chercheurs, juristes, sociologues et gestionnaires.