(II) Médiation des conflits du travail, France & Europe

(Je poursuis dans ce second billet de blog la reproduction de mon intervention devant le master de Science Po Paris, Dialogue social et stratégie des entreprises)

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Autre distinction, mais cette fois-ci, à refuser : entre conciliation et médiation. Certains pays d’Europe ont introduit cette distinction, d’autres pays ne l’ont pas fait. En France : le mot médiation, à propos des conflits du travail, s’invente dans les années 1950 – en 1955 et 1957, précisément. La conciliation, elle, est en place depuis 1892, instituée par cette même loi qui crée l’Inspection du travail. Elle stipule qu’un juge de paix peut réunir une commission de conciliation pour régler un conflit collectif. En 1936, cette conciliation est rendue obligatoire par le gouvernement de Léon Blum, puis supprimée par Jean Auroux en 1982 (mais elle avait très peu été mobilisée par les pouvoirs publics…) et remplacée par une négociation collective rendue… obligatoire !

Le code du travail français distingue nettement conciliation et médiation. Cela s’illustre par le type d’intervenants à la manœuvre : l’inspecteur du travail, qui cherche à concilier, et le médiateur, externe, qui opère la médiation. Ou par la température du conflit. « À chaud » : le conciliateur ; « à froid » : le médiateur. Ou par le type de rapprochement opéré : le travail sur la substance, laissé au conciliateur ; le travail sur la relation, octroyé au médiateur. Le degré d’interventionnisme du tiers permet ainsi de distinguer les deux processus, à l’instar de ce qu’indique la Commission fédérale de médiation de Belgique (mais l’énoncé n’éclaire guère la question du motif de cette distinction !) : « La conciliation est aussi un mode alternatif de règlement des litiges mais son efficacité dépend de l’accord des parties à la solution proposée par le tiers. La médiation, par contre, permet aux parties de trouver elles-mêmes les solutions adéquates à leurs différends avec l’aide d’un tiers, le médiateur. Dans de nombreux pays il est d’usage d’amener les parties en conflit à la (ré)conciliation. »

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Abordons maintenant un second débat, à propos ce que j’appelle le marché de la médiation – pour reprendre les mots de Michaël Moffit (Mediation as a market).

Qui dit « marché » dit : des professionnels de marché, qui proposent leurs produits ; des opérations de marché, pour diffuser ces produits ; des organisations de marché, pour concevoir, fabriquer ces produits et conquérir de nouveaux marchés ;  des équipements de marché, pour que ces professionnels se rendent visibles ou façonnent les pratiques de consommation de leurs produits ; enfin, des consommateurs de ces produits mis sur le marché –  les « médiés », donc, mais je n’en parlerai pas ici ce matin.

Commençons par les professionnels de la médiation. Comme les artistes-peintres, très peu peuvent vivre de cette seule activité. Ce sont des médiateurs occasionnels, souvent d’anciens DRH ou RRH, ou des DG, qui se sont pris de passion pour cette activité, ou des avocats et des consultants qui élargissent leurs gammes de produits. Ce sont certes des profils hétérogènes mais des fortes convictions communes les animent ; ils sont des « militants de la cause », et dotés d’une forte éthique de conviction mêlée à une certaine éthique de responsabilité… Ils sont parfois inscrits sur des listes régionales ou départementales en Préfecture mais celles-ci semblent être peu actualisées… Certains départements ont institué des Commissions de conciliation des conflits du travail, avec des délégués syndicaux et patronaux choisis par leur organisation.

Poursuivons par les opérations de marché. Elles sont de trois types. Il y a d’abord, les plus courantes, les opérations d’intermédiation personnelle. Le médiateur est ici un intermédiaire, au sens classique du terme : « une personne qui intervient entre deux autres, pour leur servir de lien ou les mettre en rapport ». Cela correspond à la conception courante de la médiation en France : remettre du lien social là où il s’est rompu ou distendu… L’opération de marché est ici centrée sur la relation personnelle.

Il y a ensuite les opérations de remédiation, proposées en France par celles et ceux qui ont lu l’ouvrage de Baruch Bush et Joe Folger, The Promise of Mediation (1994) ; ils partagent l’opinion d’une médiation qui, nécessairement, se fonde sur la reconnaissance mutuelle des personnes en litige, sur l’empowerment qu’apporterait la médiation, et sa capacité à construire un autre système relationnel. L’opération de marché est ici centrée sur l’interaction conflictuelle, comme levier pour la transformation des personnes.

Il y a enfin les opérations de résolution de problèmes, peu développées en France, à la différence de l’Amérique du Nord (États-Unis et Canada et Québec), où la médiation est surtout pensée comme un mécanisme utile de dépassement des impasses au cours des processus de négociation. L’opération de marché est ici plus pragmatique, centrée sur le problème et l’aide concrète apportée aux parties pour le résoudre.

Examinons maintenant les organisations présentes sur ce marché. Je parlerai ici surtout du marché français. C’est un marché atomisé mais en voie de s’organiser. On y trouve, grosso modo, trois types d’opérateurs : des centres de médiation, des réseaux de médiateurs et des médiateurs indépendants et occasionnels. Il existe peu de « firmes » de médiation ; et ce sont essentiellement des cabinets d’avocats, ou des firmes crées par des professionnels du droit (tel le CMAP,  le centre de médiation et d’arbitrage, créé par la CCI de Paris en 1995 et leader sur son marché). Parmi les principaux réseaux de médiateurs : l’ANM, l’association nationale des médiateurs, mais qui fonctionne surtout comme un club, avec des droits attachés à la cotisation au réseau, ou le RME, le réseau des médiateurs d’entreprise. La plupart des médiateurs indépendants occupent une niche et vivent des médiations ordonnées par la justice, par exemple en médiation familiale ; beaucoup travaillent en réseau d’affinités, via des regroupements autour d’une personnalité, d’un domaine de spécialité, ou d’une pratique professionnelle spécifique…

Terminons ce rapide tout d’horizon par les équipements de marché. Distinguons, à la suite de Lucien Karpik et de son ouvrage L’économie des singularités (2007), les équipements de jugement et les équipements de confiance. Les premiers s’activent au sein des réseaux  eux-mêmes, qui, via le bouche-à-oreille, les lettres d’information, etc., fournissent des évaluations, des témoignages, des opinions, etc. et font souvent office de certificateurs, en fournissent des labels ou des appellations, comme le  label ANM, ou, plus affirmée, la certification défendue par la CPMN, la Chambre professionnelle de la médiation et de la négociation. Il n’y pas encore, cependant, de Tripadvisor des médiateurs… Enfin, il existe, localement, quelques cicérones, oscillant entre charisme et prophétisme. Mais aussi des universitaires, soucieux d’allier pratique de terrain et théorisation, et qui sont à l’origine de l’épanouissement actuel du marché de la médiation en France (dont quelques collègues, comme Jean-Pierre Bonafé-Schmitt,  Jacques Faget, Hubert Touzard, Jacques Salzer, etc.)

Pour clore ce regard rapide sur le marché français de la médiation, trois dernières observations.

Un. Les pratiques de médiation semblent très « normativées », autour de principes éthiques et déontologiques affirmés et répétés  On parle de « normativité de la loi » pour dire qu’elle est contraignante, qu’elle doit être précise, qu’elle édicte des règles qui nous obligent à les suivre, etc. Les médiateurs que nous avons rencontrés ne cessent de parler de ces règles, sous un intitulé plus général, qui revient souvent : « la posture du médiateur »… Mais ces pratiques ne sont pas évaluées et peu réglementées : pas de certification universitaire exigée pour l’exercer (sauf le « Diplôme d’État de médiateur familial »), pas de référentiel national de compétences en dehors de certains métiers de médiateurs – tels celui, récent, de « médiateur social accès aux droits et services »), quelques référentiels de compétences portés par des réseaux (tel le « Référentiel pour une médiation de qualité », proposé par les associations et fédérations de médiateurs membres de la Plateforme de la médiation française), pas d’obligation régulière de formation (comme chez les avocats ou les huissiers) – et les Cours d’appel réclament aux candidats seulement « une attestation de formation » – peu de lieux d’échanges de pratiques, pas de grande revue académique spécifique au sujet, peu de collections dédiées chez les éditeurs, etc.

Seconde observation : une offre de médiation « au travail » en inflation mais une grande réticence des parties à la médiation de conflit collectif de travail… La « médiation d’entreprise » se développe, bon an mal an, avec la nomination de « vieux sages » et la possibilité offerte aux salariés de les saisir en cas de litige avec les directions ou les chefs de service. Beaucoup de DRH et de dirigeants y ont recours, sur des arguments classiques (« Cela évite le procès » ; « C’est plus rapide, et c’est confidentiel », etc.).  Mais en matière de conflit collectif de travail, les réticences des parties en conflit sont nombreuses ; il existe finalement peu de médiateurs spécialisés en ce domaine, et les Pôles Travail des Dreets sont démunies, ou hésitantes à saisir un médiateur externe… Pourquoi cette réticence ? Il faut revenir aux débats parlementaires de 1957 quand fut introduite la médiation et les arguments en 1936 pour l’obligation de conciliation pour les comprendre : les arguments sont restés les mêmes… Lesquels-sont-ils ? « Cela dépossède les parties », « Ce tiers : qui est-il, est-il vraiment neutre et compétent ? », etc.

Le rapporteur de la loi de 1957 indique ainsi, dans son rapport à l’Assemblée, que la loi stipule le fait que les médiateurs seront choisis en vertu « de leur autorité morale et de leur compétence économique et sociale » ; et qu’après avoir tenté de concilier les points de vue, le médiateur soumettra aux parties, « sous forme de recommandation motivée » des propositions de règlement du conflit. En cas de refus par les parties de ces recommandations, elles sont transmises au ministre du travail et rendues publiques. Pas de quoi réjouir, on s’en doute, patrons et syndicalistes d’être ainsi soumis à la décision d’un notable local quasi inconnu…

Le site de la Dreets Normandie écrit ceci sur son site : « Après avoir, lorsqu’il est nécessaire, essayé de concilier les parties, le médiateur leur soumet, sous forme de recommandation motivée, des propositions en vue du règlement des points en litige, dans un délai d’un mois à compter de sa désignation. Ce délai peut être prorogé avec leur accord. » Pour un syndicaliste, le recours du préfet à un médiateur, qu’il choisit souverainement, est souvent interprété comme une atteinte au droit de grève ; et pour le l’employeur de PME, cela est vécu ne entrave à son droit de gérance. Une brochure de 1911 de l’Association pour la protection des droits du travailleur analysait fort bien l’état d’esprit des patrons – et le trait reste d’actualité en 2023 : « Il ne faut pas oublier que la conciliation est toujours proposée au cours de la grève, quand les esprits sont montés, les amours-propres froissés, en pleine effervescence en un mot. (…) Les patrons supposent que quand s’ils se prêtent à la conciliation, il leur faudra accorder certaines satisfactions, céder au moins partiellement. Or, dans la fièvre de la lutte, faire des concessions à leurs ouvriers en état de révolte, ou simplement discuter avec eux et leurs délégués, leur apparaît comme une atteinte à leur autorité, voire à leur dignité. »

Dernière observation : la vigueur d’une pensée « maieuticienne » de la médiation française des conflits du travail, assez divergente de la pensée mainstream nord-américaine, plus encline à aider activement les parties à inventer des solutions à leur conflit. Le débat franco-français sur de supposées différences entre « conciliation » et « médiation » fait ainsi apparaître  un médiateur français ne formulant, comme l’indique le RME, réseau des médiateurs d’entreprise, sur son site web, « aucune suggestion ni proposition à l’attention des parties ». Ce médiateur joue le seul rôle, poursuit le texte, « d’un simple accoucheur » :

« C’est à dire qu’il aide par ses questions et l’organisation des étapes de la médiation à l’établissement de relations saines permettant aux parties de concevoir et de donner naissance à leurs propres solutions. Il peut certes parfois se comporter comme un « aviseur » en avançant une recommandation qu’il juge sage. Mais, si les parties décident de suivre son avis, c’est plus en raison de son expertise, de sa force de conviction et de ses qualités personnelles, que de son autorité. »

Nous avons noté, dans notre rapport final, qu’il y avait là, chez les médiateurs, un écho probable de la propension des élites françaises à se penser comme détentrices d’un « intérêt général » qu’elles seules définissaient et à se placer au-dessus des corps intermédiaires et de la société civile, ceux-ci et celle-ci ne pouvant être réputés mus que par des intérêts particuliers, sans souci de cohérence et sans vision globale des problèmes. Quand le site web du RME met ainsi en avant la « sagesse » d’une possible recommandation du médiateur, que les parties peuvent suivre du fait de « l’expertise » et de la « force de conviction » de ce dernier, il reproduit, à son insu, cette verticalité jacobine où « l’autorité » instituée sait, à la place des parties prenantes, ce qui est juste et nécessaire. Les médiateurs nord-américains sont plus pragmatiques. Le site web gouvernemental de la CNESST, la Commission canadienne des normes, de l’équité, de la santé et de la sécurité du travail, résume ainsi les prestations de ses médiateurs :

« Vous apporter son soutien tout au long de la démarche sans jamais se substituer à vous ; créer un climat propice au dialogue ; vous aider à exprimer les faits liés au conflit ; vous aider à trouver des pistes de règlement ; vous aider à évaluer clairement la situation et les propositions de solution, sans exercer une quelconque pression ou influence sur vous ou sur l’autre partie pour que vous acceptiez l’entente ; s’assurer de votre satisfaction relativement au projet d’entente. »

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J’aborde maintenant la troisième partie de mon propos, moins analytique. Il s’agit d’une série de recommandations. Je cite d’abord celles du consortium de recherche Neire 3, valables pour tous les pays de l’Union européenne :

• Créer un service d’aide et d’information au niveau régional et/ou national.
• Promouvoir l’échange de bonnes pratiques en matière de médiation de conflit collectif de travail, à la fois au sein des pays mais également entre eux.
• Promouvoir un idiome européen, surmontant les problèmes de la « langue babylonienne » européenne, faite de 27 idiomes…
• Développer un Centre européen d’expertise, au service des agences des États membres de l’UE et des autres fournisseurs tiers de services de médiation.
• Mettre en place une solide politique de ressources humaines reconnaissant le besoin de médiateurs professionnels bien formés dans les conflits collectifs du travail, tant au niveau national qu’international.
• Promouvoir la compréhension des exigences spécifiques de la conciliation et de la médiation dans les conflits collectifs, via une évaluation et une recherche académique / théorisation conséquente.

Les recommandations de l’équipe française étaient les suivantes :

• Nommer activité de médiation le travail fourni par les inspecteurs/trices du travail dans l’objectif d’aider les parties à renouer le contact et résoudre les problèmes qui les opposent, de manière à ne pas opposer, trait par trait, conciliation et médiation. Cette dichotomie partage faussement ces missions sur le marché de la médiation, puisque ne portant pas sur leur efficacité respective, mais sur les institutions qui les déploient, ou sur la température « chaude » ou « froide » des conflits quand elles sont proposées… Certes, cela est un objet de controverse chez les médiateurs et leurs arguments sont souvent recevables. Mais à l’heure où l’accompagnement des processus de négociation collective dans les entreprises, grandes ou petites, est à l’ordre du jour, il faudrait raisonner en « réseau d’accompagnement des acteurs » – à l’instar des réseaux de soins regroupant localement plusieurs professionnels de santé … – et ne différencier les « médiateurs » que par leurs objectifs et le moment où ils interviennent…
• Généraliser les dispositifs de médiation d’entreprise, mais par accord d’entreprise et en toute transparence avec les délégués syndicaux. Un conflit collectif est l’accumulation de divers griefs individuels, qui cristallisent en un conflit à plusieurs ; les résoudre par un médiateur d’entreprise au fur et à mesure qu’ils se posent désamorcerait le basculement en conflit…
• Prévenir l’escalade conflictuelle le plus en amont possible et prévoir une proposition d’intervention rapide d’un médiateur quand le conflit a passé le cap de la première semaine. Parmi les mécanismes possibles à utiliser : le dispositif d’alarme sociale, comme à la RATP (subsidiarité des règlements des litiges et attention portée aux signes annonciateurs) ; la médiation préventive ; la saisie d’un tiers par libre initiative de l’une ou de l’autre des parties, ou auto-saisine par l’inspecteur du travail, ou intervention directe du directeur du travail. Ou création, comme en Martinique et Guadeloupe, de binômes de médiateurs, syndicalistes et employeurs ; un suivi clinique de type ARESO, Appui aux RElations Sociales, associant DGT et Anact ; et réfléchir à des missions globales d’accompagnement, comme je le notais à l’instant.
• Revisiter les listes de médiateurs dans les régions et départements. Le moment est venu de faire un « grand nettoyage » dans ces listes ; ce serait aussi l’occasion, en les actualisant, de hausser le niveau de certification et de compétences de ces médiateurs.
• Édicter, en étroite concertation avec les associations, les firmes et les réseaux de médiation, un référentiel national de compétences. Ce travail est partiellement réalisé et il faut lever les derniers obstacles…
• Créer un observatoire chiffré des médiations de conflits. Car seul ce qui se mesure s’améliore ! Il n’existe guère d’informations officielles disponibles sur les médiations (ou les conciliations) dans les conflits du travail  (leur nombre, leur contenu, leur efficacité, etc.) dans les Bilans annuels de la négociation collective. Le dernier rapport d’activités publié par la DGT Inspection du travail : Bilan 2021 et premières tendances 2022. Perspectives 2023 ne cite aucune fois les mots de « médiation » et de « conciliation » – ce qui est pour le moins étrange – et ne consacre que dix lignes (insignifiantes) au « dialogue social » en fin de page et en dernière page du rapport… Si l’on veut, par exemple, connaître la durée moyenne des conflits, les publications de la DARES nous l’indiquent ; mais l’information concernant le nombre de conflits résolus suite à l’intervention d’un inspecteur du travail ou d’un médiateur est non dévoilée (peut-être même non collectée…), et la comparaison entre ces conflits médiés et les conflits se résolvant d’eux-mêmes  serait une précieuse donnée pour mesurer l’efficacité du système français de résolution des conflits…
• D’où, notre dernière proposition : l’élaboration de programmes de recherche dédiés, annuels ou pluriannuels, via l’Agence Nationale de la Recherche et d’autres institutions publiques de recherche concernées. Cela devient de grande urgence…

Merci de votre écoute et de votre patience !