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(Pour nourrir la réflexion sur l’accord collectif, je reproduis ci-dessous l’intervention d’ouverture de Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’État, lors du colloque organisé le vendredi 13 novembre 2015 par le Conseil d’État dans le cadre des « Entretiens en droit social », alors consacré à L’accord : mode de régulation du social.

Jean-Marc Sauvé souligne ici un paradoxe : le maintien d’une forte activité étatique en matière de dialogue social, et le faible développement de la négociation collective, alors même que cet État fait son possible pour l’assurer. Et propose une explication : « une insuffisante appropriation du domaine reconnu par la loi à la négociation collective et une faible maniabilité de ses outils ». L’accord collectif, en France, souligne-t-il, « semble trop souvent le fruit d’une contrainte extérieure ou inadaptée ».)

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« Mesdames et Messieurs, mes chers collègues,

En matière de régulation des rapports sociaux, comme en d’autres domaines, l’exception française prend la forme d’un paradoxe : alors que notre pays ouvre plus que ses voisins un large champ à la négociation collective, qui est devenue une source autonome et importante de notre droit social, le poids de la loi apparaît écrasant et comme une source d’inhibition.

Les dispositions du code du travail sont certes trop nombreuses et trop complexes, mais dans le même temps, ont été signés en 2014 par les partenaires sociaux 951 accords de branche et 36 500 accords d’entreprises.

Pour comprendre ce paradoxe, il faut tout à la fois déconstruire l’image d’Épinal d’un État à propension dirigiste, étouffant par ses lois et règlements les voix du dialogue social, et évaluer l’inapparente vitalité de la négociation collective, qui est forte mais aussi trop peu fluide et innovante.

La clé de compréhension réside sans doute dans les imperfections de notre cadre juridique et, notamment, dans celles de notre droit du travail, trop massif et trop vertical, qui, comme le soulignent Robert Badinter et Antoine Lyon-Caen, peut « joue[r] contre les travailleurs qu’il est censé protéger »

Mais ce paradoxe s’explique aussi par une insuffisante appropriation du domaine reconnu par la loi à la négociation collective et dans une faible maniabilité de ses outils : l’accord collectif en France semble trop souvent le fruit d’une contrainte extérieure ou inadaptée. Sur chacun de ces points, des diagnostics ont été posés, des propositions formulées et des projets de réforme engagés.

Dans le prolongement du rapport de mon collègue Jean-Denis Combrexelle, le Gouvernement a présenté, le 4 novembre dernier, les lignes directrices d’un chantier de refonte du droit du travail. Le présent colloque, organisé par le Conseil d’Etat dans le cadre de ses « Entretiens en droit social »s’inscrit par conséquent dans une actualité dense, dont il sera naturellement question.

Mais ce colloque sera aussi l’occasion de s’intéresser aux accords collectifs dans le domaine de la santé. C’est ainsi la logique contractuelle elle-même, au-delà des seules conventions collectives, qui sera au cœur des réflexions et des échanges de ce jour. Les organisateurs de la manifestation d’aujourd’hui – le président Combrexelle et la présidente de Saint Pulgent, dont je salue l’heureuse initiative et l’implication personnelle – ont choisi de partir des expériences « de terrain » et d’exemples concrets, selon une approche axée sur les politiques publiques et, par suite, de déborder la seule optique contentieuse que ne dédaigne pas le Conseil d’Etat, mais à laquelle son activité et sa vision ne sauraient se réduire.

Nous avons ainsi le plaisir d’accueillir des personnalités représentant l’ensemble des « parties prenantes » des accords en matière sociale, issues des organisations professionnelles, des administrations sociales, de l’Université, du Barreau et des juridictions suprêmes, la Cour de cassation et le Conseil d’Etat.

Après avoir montré combien s’est développée en France la « méthode contractuelle » comme mode de régulation du social, non sans imperfections et difficultés (I), j’examinerai quelles sont les perspectives actuelles d’un redéploiement de cette méthode (II).

I. La méthode contractuelle, en se développant dans le champ du travail et de la santé, a complexifié, sinon brouillé, l’articulation entre les normes unilatérales et conventionnelles. Elle a aussi soulevé des problèmes de gestion et de gouvernance.

A. La régulation conventionnelle, qui avait longtemps été à la fois minorée et subordonnée, est montée en puissance et elle s’est en quelque sorte émancipée à compter des années 1980.

1. Elle est en effet une pratique ancienne de notre modèle social. Dans le domaine du travail, elle a été légitimée dans son principe et étendue dans son champ grâce à une interprétation dynamique des règles constitutionnelles, du 8ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, comme de l’article 34 de la Constitution en particulier. S’il revient au législateur de déterminer les conditions et garanties de mise en œuvre du principe de participation, il lui est en effet loisible « de laisser aux employeurs et aux salariés, ou à leurs organisations représentatives, le soin de préciser, notamment par la voie de la négociation collective, les modalités concrètes d’application des normes qu’il édicte. Le législateur peut par exemple « renvoyer au décret ou confier à la convention collective le soin de préciser les modalités d’application des règles fixées par lui pour l’exercice du droit de grève ».

Dernièrement, la loi dite « Macron » du 6 août 2015 a confié aux partenaires sociaux la mise en œuvre du nouveau dispositif en matière de travail dominical. Comme l’a relevé le président Dutheillet de Lamothe, « en mettant exactement sur le même plan le recours au décret et le recours à la négociation collective, [la jurisprudence du Conseil constitutionnel] consacre l’accord collectif comme une source constitutionnelle du droit du travail. Une fois adoptée, une convention collective voit, au même titre que les contrats légalement conclus, sa sécurité juridique constitutionnellement protégée : une loi ne saurait porter à un accord collectif antérieur une atteinte qui ne serait pas justifiée par un motif intérêt général suffisant.

Dans un autre domaine, celui de la santé, la méthode contractuelle est aussi un outil traditionnel, qui permet de réguler du secteur de la médecine ambulatoire : depuis 1971, des conventions nationales sont ainsi conclues par la Caisse nationale d’assurance maladie, puis l’Union nationale des caisses d’assurance-maladie (UNCAM) avec les représentants des professions de santé et, d’abord, des médecins.

2. Peu à peu, le champ de la régulation conventionnelle a été étendu. Toujours dans le domaine de la santé, le périmètre des conventions médicales a été élargi, tandis que la norme négociée joue désormais un rôle central dans la régulation globale de l’offre de soins. À cet égard, peuvent être mentionnés les contrats pluriannuels d’objectifs et de moyens (CPOM) conclus par les agences régionales de santé (ARS) avec les établissements de santé. Dans le domaine du travail, comme l’a souligné le Conseil constitutionnel dans sa décision du 29 avril 2004, le législateur peut « laisser les partenaires sociaux déterminer, dans le cadre qu’il a défini, l’articulation entre les différentes conventions ou accords collectifs qu’ils concluent au niveau interprofessionnel, des branches professionnelles et des accords d’entreprises ».

Ne revêt donc pas une valeur constitutionnelle le principe dit « de faveur », selon lequel « la loi ne peut permettre aux accords collectifs de travail de déroger aux lois et règlements ou aux conventions de portée plus large que dans un sens plus favorable aux salariés ». Ainsi, dans le cadre défini par la loi, une régulation conventionnelle dérogatoire s’est-elle développée, non seulement à l’égard des lois et règlements, depuis les lois dites « Auroux » de 1982, par exemple en matière de contingent d’heures supplémentaires, mais aussi à l’égard des accords collectifs supérieurs, sauf s’ils s’y opposent, depuis la loi dite « Fillon » de 2004 – cette dernière permettant à un accord d’entreprise de déroger à un accord de branche ou à un accord interprofessionnel, sauf si ce dernier en dispose autrement et à l’exception de certaines matières. Comme dans d’autres pays européens, s’est dès lors produite une décentralisation de la négociation collective, au plus près des réalités locales, qui peut déboucher sur une régulation de proximité.

3. Ce développement de la méthode contractuelle et, au-delà, de la norme négociée est, il faut le souligner, un facteur d’acceptabilité de la norme sociale et de responsabilité des acteurs sociaux. C’est aussi, par conséquent, un facteur de stabilité de cette norme. Le temps consacré à l’élaboration d’accords, même lorsqu’ils ne sont pas juridiquement contraignants (comme les accords sur la régulation des dépenses de santé) ou même lorsqu’ils imposent – pour être mis en œuvre – le vote d’une loi apparaît en effet comme un investissement utile qui favorise le développement d’une pédagogie, l’adhésion aux normes négociées et une meilleure appropriation de celles-ci par le corps social. De cette manière, s’est révélée particulièrement féconde la mise en œuvre de l’article L. 1 du code du travail qui subordonne l’élaboration de tout projet de réforme sur les relations individuelles et collectives du travail et relevant du champ de la négociation nationale interprofessionnelle à une concertation préalable avec les organisations syndicales en vue de l’ouverture éventuelle d’une négociation.

Cet article, né des controverses ayant entouré le lancement en 2006 du projet de « contrat première embauche » sans aucune concertation préalable, a permis, sans mettre en cause les compétences du Parlement, d’associer les partenaires sociaux et de faire progresser les consensus sur les réformes intervenant dans les domaines du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle. Toutes les réformes importantes menées à bien dans ces champs ont depuis lors été précédées d’une telle concertation et, le plus souvent, d’une négociation conclusive.

B. En dépit de ces avancées indiscutables, l’essor de la norme négociée présente, de l’avis unanime des experts, un bilan mitigé qui s’explique par plusieurs facteurs.

1. Si le bilan statistique de la négociation collective apparaît satisfaisant, le contenu des accords révèle une insuffisante appropriation des outils très sophistiqués mis à la disposition des partenaires sociaux et un manque d’intérêt, voire une certaine défiance à l’égard de l’efficacité de la régulation conventionnelle. La faculté de passer des accords d’entreprise dérogatoires n’a pas été pleinement utilisée, tandis que « les accords porteurs d’innovation sociale restent peu nombreux, généralement portés par quelques branches ou groupes d’entreprises ». Rares sont ceux qui « portent un regard tourné sur l’extérieur et, plus particulièrement, sur la précarité et les personnes au chômage ».

Cette situation, qui accentue une forme de « dualisation » du marché du travail, se reflète dans la moindre implication des dirigeants d’entreprise et de leurs directions des ressources humaines – les procédures de négociation collective étant perçues comme trop longues, complexes, coûteuses et juridiquement incertaines. Elle se manifeste aussi par un certain manque de confiance des responsables syndicaux – les temps de négociation étant parfois vécus comme une obligation formelle et peu attractive.

Par ailleurs, même si des progrès considérables ont été accomplis ces dernières années, la régulation conventionnelle s’est, dans le champ de la santé et de l’assurance maladie, mâtinée de beaucoup d’unilatéralisme. En dépit de la logique d’autonomie du système conventionnel, l’État s’immisce de plus en plus depuis un quart de siècle dans la régulation des dépenses de santé, pour en renforcer l’efficacité et aussi pour se conformer à nos engagements européens, résultant notamment du Traité sur la stabilité, la coordination et la gouvernance au sein de l’Union européenne.

En outre, malgré les avancées enregistrées, il est apparu que la régulation conventionnelle peine à assurer la pleine maîtrise des finances sociales – qu’il s’agisse du financement des dépenses de sécurité sociale, de l’assurance-chômage ou même des régimes obligatoires de retraite complémentaire des salariés du secteur privé. Ces derniers, gérés par les partenaires sociaux au travers de l’AGIR, se trouvent, selon les termes mêmes de la Cour des comptes, dans une situation financière « alarmante » : déficitaires depuis 2009, ces régimes couvrant plus de 18 millions de salariés et 12 millions de retraités, ne disposeraient plus des réserves nécessaires au versement des pensions, dès 2018 pour l’AGIRC et en 2023 pour l’ensemble AGIRC-ARRCO. C’est pourquoi, l’accord conclu le 30 octobre dernier par les partenaires sociaux revêt une importance cruciale.

2. Les facteurs expliquant ce bilan mitigé sont multiples. Outre les problèmes de gestion et de gouvernance, très prégnants dans le domaine de la santé, ces facteurs résident dans l’imperfection du cadre juridique actuel. Dans le domaine du travail, les marges de manœuvre laissées par la loi à la négociation collective ne sont pas clairement délimitées en raison de l’instabilité des dispositifs légaux et de leur stratification désordonnée. Ces marges apparaissent aussi trop étroites, la norme unilatérale étant excessivement imbriquée à la norme conventionnelle, dans des champs aussi essentiels que le temps de travail, les salaires, l’emploi ou les conditions de travail.

Par ailleurs, au sein de la hiérarchie conventionnelle, l’articulation entre les accords de branche et d’entreprise n’a pas été repensée, afin de permettre l’essor d’une régulation de proximité dans le respect des garanties communes propres à chaque secteur d’activité. La même exigence de complémentarité doit être recherchée à l’échelle individuelle : la protection des contrats de travail en cours d’exécution ne saurait entraver la défense des intérêts collectifs légitimes qui procède des accords négociés par les partenaires sociaux. À cet égard, comme l’a jugé le Conseil constitutionnel en 2012, l’adaptation du temps de travail des salariés à l’évolution des rythmes de production de leur entreprise peut être réalisée par voie d’accord collectif, sans même l’accord préalable de chaque salarié – cette adaptation revêtant un intérêt général suffisant.

À ces problèmes d’articulation normative, s’ajoutent des fragilités juridiques : la régulation conventionnelle s’est révélée, dans les champs spécifiques de la santé et du travail, particulièrement vulnérable. En amont comme en aval de la saisine du juge, il importe par conséquent de consolider l’accord collectif, alors que se décentralise la négociation sociale et que s’individualisent les relations du travail.

II. Pour atteindre cet objectif, la place de l’accord doit être clarifiée et son usage devrait être rendu plus simple et plus attractif.

A. En premier lieu, le redéploiement de la méthode contractuelle requiert une redéfinition de son objet et une sécurisation de ses outils.

1. Nous avons moins besoin d’une rupture ou d’un « big bang », que d’une refonte pragmatique de notre cadre juridique, dans la fidélité à nos valeurs et à la diversité de notre modèle social. Dans le domaine du travail, les bases d’une telle refonte ont été définies le 4 novembre dernier par le Premier ministre sous la forme d’une architecture tripartite. Au niveau de la loi, les principes fondamentaux du droit du travail constituent l’ « ordre public social », c’est-à-dire l’ensemble des règles auxquelles aucun accord collectif ne peut déroger, qu’elles soient strictement internes ou issues du droit de l’Union européenne. Dans le cadre ainsi défini, devrait se déployer à un deuxième niveau le champ de la négociation collective selon un principe de subsidiarité : aux accords de branche, la définition d’un « ordre public conventionnel », garantissant un socle pertinent de règles communes et prévenant ainsi tout risque de dumping social ; aux accords d’entreprise, la régulation de proximité, en fonction des caractéristiques propres à chaque structure locale. En troisième lieu, existeraient des dispositions supplétives, en principe de niveau réglementaire, pour les matières non couvertes par un accord collectif. Naturellement, la restructuration des branches professionnelles est un préalable nécessaire à cette refonte.

2. Une telle clarification peut permettre de libérer les initiatives, sans porter atteinte au socle des droits fondamentaux. Elle devrait consolider la place de l’accord collectif, dont les règles de validité ont été renforcées par les lois du 20 août 2008 et du 5 mars 2014 et qui bénéficie d’une présomption de légalité, selon cinq arrêts aussi récents qu’importants de la chambre sociale de la Cour de cassation, qui reviennent sur la très critiquée jurisprudence « Pain » de 2009.

Pour autant, en réservant à la loi les principes fondamentaux, l’accord collectif ne s’émancipera pas du bloc de légalité et, le cas échéant, les juges judiciaire et administratif continueront d’y veiller. Comme le souligne Yves Struillou, ceux-ci auront à définir un « nouveau référentiel », « qui assure une conciliation entre l’impératif de légalité inhérent à tout État de droit et l’autonomie des parties à la négociation ». À cet égard, il ne saurait y avoir de confrontation brutale, voire de contradiction entre une norme négociée et un droit fondamental. À titre d’exemple, par un arrêt du 5 octobre 2015, le Conseil d’État a censuré un dispositif de différé d’indemnisation, prévu par une convention collective d’assurance-chômage et agréé par le ministre du travail, conduisant à priver certains salariés licenciés sans cause réelle et sérieuse de leur droit à réparation.

B. Si une refonte du cadre juridique s’impose, elle doit s’accompagner en second lieu d’actions de mobilisation auprès des différents partenaires sociaux et de mesures tendant à renforcer la robustesse de la régulation conventionnelle. Comme le résume Jean-Denis Combrexelle, « L’une des difficultés principales réside dans la façon qu’ont les acteurs, pas seulement les syndicats, mais aussi les entreprises et leurs organisations, d’aborder la négociation collective, de la considérer comme utile, équitable et efficace, et de s’emparer des ressources que le droit leur offre ».

1. Plusieurs pistes ont été tracées pour renforcer l’attractivité des procédures de négociation. L’objectif est de garantir la loyauté de leur méthode, et les rendre plus accessibles et plus maniables, notamment grâce à des clauses de « revoyure » et des règles simplifiées de révision ou de dénonciation. En complément doit être garanti l’accès des salariés à une information compréhensible et complète sur les accords et conventions les concernant. C’est ainsi qu’une approche pragmatique et constructive du dialogue social pourra être pleinement promue. Car si, par notre droit et nos organisations, nous plaçons la négociation collective au cœur de notre tradition démocratique, nous n’en avons pas encore pleinement acquis la culture. D’une manière générale, la pratique de la négociation se heurte encore trop souvent à une « représentation belliciste de la vie sociale, pensée sur le mode de la confrontation militaire », peu favorable à un ajustement réciproque des exigences économiques et sociales. Une telle représentation ne peut qu’engendrer « une forte demande d’État en qualité de garant et de médiateur ».

L’État doit garder la maîtrise de ses compétences régaliennes et, notamment, sa faculté d’étendre des accords de branche, mais, hors de ce champ, il ne saurait se substituer aux corps intermédiaires pour pallier l’insuffisance du dialogue social – son rôle s’inscrivant davantage dans l’accompagnement, l’écoute et la pédagogie, ce qui représente déjà une tâche importante.

2. Un autre objectif s’impose à l’ensemble des parties prenantes. Il consiste à lutter efficacement contre l’insécurité juridique de la régulation conventionnelle. Il convient de l’encadrer par des règles aussi simples et stables que possible qui puissent être effectivement respectées. Il convient aussi de tenir compte de l’office particulier des partenaires conventionnels qui, sur la base du 8ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, sont investis par la loi de la défense des droits et intérêts des salariés et qui sont habilités à cette fin par la participation directe, c’est-à-dire le vote des salariés.

S’agissant du régime contentieux des accords collectifs, un équilibre doit être préservé entre, d’une part, l’exercice du droit au recours et la protection du principe de légalité et, d’autre part, l’objectif de stabilité des accords et de loyauté des relations conventionnelles. Cet équilibre doit régir non seulement les conditions dans lesquelles peuvent être contestés les accords collectifs et, dès lors, les conditions de saisine du juge, mais aussi les conditions dans lesquelles le juge exerce son contrôle de légalité et, par suite, la nature et l’étendue de son office. À cet égard, l’impact d’une irrégularité formelle ou procédurale sur la validité d’un accord doit être finement mesuré dans l’esprit de la jurisprudence « Danthony » de l’Assemblée du contentieux du Conseil d’Etat.

Il apparaît aussi nécessaire de s’assurer que les vices affectant un accord entraînent des conséquences graduées et proportionnées sur ses stipulations, son économie et, en dernier ressort, sa vie même – dans la ligne, par exemple, de la jurisprudence récente en matière de contrats de la commande publique. De même, dans les conditions fixées par le juge et notamment dans le délai qu’il a fixé, certaines irrégularités doivent pouvoir être régularisées par les autorités compétentes. C’est dans cet esprit qu’à défaut de régularisation et lorsque s’impose une refonte substantielle de l’acte annulé, a été forgée en 2004 à des fins de sécurité juridique une jurisprudence permettant de moduler dans le temps les effets d’une annulation contentieuse et d’éviter ainsi l’apparition d’un « vide juridique ».

En un mot, le juge doit rester pleinement maître de son office et conscient de ses responsabilités, en reconnaissant la spécificité de l’accord collectif et en conjurant tout risque d’instrumentalisation préjudiciable à l’intérêt général. Les récents arrêts du 27 janvier 2015 de la chambre sociale de la Cour de cassation vont précisément dans ce sens. Il n’est pas douteux que ces perspectives doivent aussi être transposées dans le champ de la régulation contractuelle en matière de santé et de protection sociale. Sur l’ensemble des points que je viens d’évoquer, le présent colloque permettra d’identifier des bonnes pratiques, d’échanger des expériences et des points de vue et d’envisager des perspectives d’avenir.

Le déroulement du colloque suivra naturellement le « cycle de vie » d’un accord : depuis sa conception et l’examen de ses finalités, jusqu’à son exécution, en passant par sa négociation et son entrée en vigueur et, le cas échéant, sa reprise par un texte législatif ou réglementaire. Je tiens à remercier pour leur présence et leur implication les présidents des quatre tables rondes ainsi que l’ensemble des intervenants qui ont accepté de partager avec nous leurs réflexions et leurs expériences. L’identité de notre modèle social s’est forgée autour du principe de participation et par un large recours à la norme négociée. Les transformations contemporaines de notre démocratie et, en particulier, des relations entre les administrations et le public, montrent la pertinence et la modernité de ce modèle, auquel nous pouvons moins que jamais renoncer et au service duquel nous devons mobiliser nos facultés collectives d’adaptation et d’innovation. »

Pourquoi la question, en apparence spéculative, « Qu’est-ce qu’un accord collectif ? », est-elle une question importante ? Parce que sa réponse influe sur une autre question majeure, pratique celle-ci : comment aider, outiller et accompagner efficacement les négociateurs dans les petites et moyennes entreprises ?

Que la façon de qualifier un phénomène social induise la manière dont on peut s’en prémunir ou l’amplifier est chose banale ; cela reste néanmoins utile. Car on n’impulsera pas, de manière significative, les pratiques de négociation collective dans les PME sans s’interroger sur les craintes et réticences des dirigeants de ces entreprises et des élus des salariés envers celle-ci ; donc sur la manière dont nous qualifions le résultat de leurs délibérations et la façon dont nous ensevelissons la notion d’« accord » sous sa seule fonctionnalité juridique.

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Donc : qu’est-ce qu’un accord collectif ? Il est d’abord un contrat, résultant de l’action volontaire de deux partenaires qui, au nom de leurs mandants, entendent créer un effet juridique de leur mise en accord – créer ou modifier des droits et des obligations. Mais c’est un contrat de type particulier : il porte traces des contraintes qui se sont exercées sur les négociateurs (respect de clauses d’ordre public, conformité aux textes législatifs afférents, dissymétrie des pouvoirs, etc.)

Si l’accord collectif était considéré comme un strict contrat commercial et s’il était régi par le seul Code civil, les procédures d’extension d’accord (ses dispositions sont rendues obligatoires par arrêté du ministre du travail pour toutes les entreprises du secteur concerné, même non signataires) ou d’élargissement d’accord (une fois étendu, l’accord de branche peut être élargi à un secteur économique voisin), pour ne prendre que cet exemple, n’auraient guère de sens (car on ne peut étendre, autoritairement, un contrat de droit privé établi entre deux personnes consentantes à une troisième, non-consentante…). Il a donc fallu que quelques collègues juristes, au début du vingtième siècle, bataillent pour que soit conçu un type spécifique de contrat, à la fois collectif et non strictement laissé à l’initiative des parties.

Un accord collectif, de branche ou d’entreprise, n’est donc pas un contrat comme un autre. Qu’est-il d’autre ? Il est également un constat : il transcrit, sous forme d’énoncés normatifs, un point d’équilibre entre des prétentions rivales. C’est le relevé de ce à quoi sont parvenus des négociateurs de branche ou d’entreprise au moment où ils ont décidé de transcrire leur accord.

C’est aussi un protocole : il authentifie la mise en accord ;  il consigne ce qui a été dit, proposé et accepté lors des réunions qui l’ont précédé ; il indique ce qui doit être fait, qui doit le faire, à quel moment et sous quelle forme, etc. Il expose des règles – relatives au travail, à son organisation et aux relations de travail ; celles-ci répondent à des objectifs socio-productifs et constituent des réponses à des contraintes (techniques, juridiques, de sécurité, etc.).

Est-ce tout ? Non. Un accord collectif est également un dispositif – au sens, classique, de ce terme : « un ensemble d’éléments ordonnés en vue d’une certaine fin ». Cette fin est plurielle, et ne se limite pas à l’accord ; ce dernier, en tant que dispositif, se prolonge dans différentes actions, ou participe à d’autres phénomènes. Un accord collectif de GEPP, gestion des emplois et des parcours professionnels, n’est pas qu’un document contractuel qui rend compte d’une délibération collective ; il s’est nourri, en amont, d’analyses de postes de travail, d’enquêtes biographiques sur les opérateurs, de découvertes à propos de leurs compétences ignorées, etc., et, en aval, d’une politique de recrutement RH différente, d’une mobilisation de compétences syndicales jusqu’alors délaissées, d’une politique de formation mieux réfléchie, etc.

De même, une fois l’accord collectif rédigé, signé et déposé sur la base TéléAccords, celui-ci est analysé, codé, rapproché ou distingué d’autres accords ; il peut alors devenir un accord « exemplaire » et muter en objet communicationnel, promu lors d’éventuels évènements de type « Les réussites du dialogue social », etc. Le comité de suivi, spécifié dans  un de ses articles, se réunira six mois plus tard, les négociateurs tireront un premier bilan de son application, un avenant sera rédigé, etc.

Le sociologue Jean-Daniel Reynaud (dans l’ouvrage collectif La Théorie de la régulation sociale, p. 179-190) qualifiait, à propos de cet ensemble d’actions générées par l’action de négociation d’un accord collectif, « d’épaississement des régulations sociales ». Le mot est éloquent : un accord collectif est plus qu’un contrat, un constat ou un protocole : il institue et génère des activités, il rend plus « épaisse » l’activité de régulation sociale.

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Que déduire, de façon pragmatique, au regard d’une politique publique de promotion et d’accompagnement de la négociation collective dans les petites et moyennes entreprises, de cette (rapide) définition sociologique d’un accord collectif (de branche ou d’entreprise) ? Qu’il nous faut nous défaire d’une lecture trop restreinte de l’accord collectif, d’une part, et qu’il convient d’en moduler les fonctionnalités, selon les situations socio-productives concrètes, d’autre part.

Nommons « fonctionnalités » les quatre dimensions d’un accord collectif, ci-dessus commentées. Un accord collectif remplit ainsi quatre fonctions : il acte un engagement commun de deux parties, produisant un effet juridique qui les lie et les oblige ; il informe du résultat d’une délibération collective singulière ; il dresse la liste des actions à engager et des règles qui vont les structurer ; enfin, il génère des actions, des discours, des évènements, des phénomènes, etc., qui permettent à l’action socio-productive de se dérouler. Toutes ces fonctionnalités, dans une branche professionnelle x ou une entreprise y n’ont pas la même intensité et nécessité. On peut dès lors moduler ces fonctionnalités, à la hausse ou à la baisse, de sorte que l’accent est mis, au moment de la conception, puis de la construction, enfin de la rédaction de l’accord collectif, sur l’une ou l’autre de ces quatre dimensions.

La fonctionnalité « contrat » d’un accord collectif suppose qu’il y ait un effet juridique, produisant des obligations, sanctionnées par des règles de droit, avec la vérification, par un agent du ministère du Travail, qu’il satisfait aux canons de l’ordre public social, etc. Ce contrôle de licéité fait hésiter nombre de dirigeants de PME à s’engager dans des processus de négociation collective, de peur que leur accord soir retoqué, ou à s’adresser à un juriste qui, soucieux de la sécurité juridique de l’accord, va le rédiger à la place des parties et y inclure un vocabulaire juridique, souvent inutile et dissuasif… Réduire la fonction « contrat » au bénéfice de la fonction « protocole », dans un certains nombre de situations primo-contractuelles (rappelons que des dizaines de milliers de PME n’ont jamais connu un exercice de délibération collective via la négociation d’un accord collectif…) aurait pour avantage, en allégeant la contrainte du lexique juridique, de faciliter l’activité de négociation collective et de l’arrimer à sa fonctionnalité pratique : élaborer des règles pour simplifier ou amplifier l’action socio-productive.

De même, hausser le rôle de la fonctionnalité « constat » permettrait de généraliser la production de documents contractuels d’un type nouveau, autour des pratiques du diagnostic partagé. Ces textes mentionneraient le constat auquel sont parvenus les négociateurs, après un examen contradictoire du problème et de ses solutions possibles, et ce constat, devenu commun, pourrait se traduire en décisions unilatérales de l’employeur, au sens non péjoratif de cet adjectif, puisque découlant de ce diagnostic partagé.

J’avais, en juin 2020, dans un billet de blog intitulé Négociation collective et dialogue social. Diagnostic partagé, lettres d’entente et accords, esquissé les contours d’une double pratique contractuelle : une pratique de diagnostic partagé et d’engagement dans des actions communes dédiées, et une pratique de décision conjointe, avec les obligations qui en découlent » (pour lire le billet, cliquer ici).

Je poursuivais ainsi : « D’où deux registres possibles de productions textuelles. Nommons-les : régime de l’entente et régime de l’accord. « L’entente » traduit une intention d’agir ensemble. Positions communes / déclarations communes et  Lettres d’entente seraient deux formats typiques de ce premier registre textuel. Ils se sont multipliés ces dernières semaines en France ou en Europe (…). Ce ne sont pas des contrats au sens strict, plutôt des ententes, circonscrites à des thèmes précis et traduisant un programme d’action, plus qu’une énonciation de règles. « L’accord », par différence, traduit une obligation d’agir dans les termes définis par les contractants. Il s’agit d’un contrat, avec toutes les caractéristiques que cela signifie (légalité, licéité, validité, dénonciation, etc.). Accord collectif  et convention collective sont deux formats typiques de ce second régime contractuel. » Distinguer ces deux régimes n’est pas suffisant ; il me semble utile également d’élargir le champ de la production contractuelle dans les PME à des documents relevant plus du « protocole » et du « constat » que du « contrat ». Ils joueront leur rôle de « dispositif » et généreront de nouvelles activités de régulation sociale conjointe.

(Je participais ce matin à deux tables-rondes lors d’un colloque de grande qualité conçu et organisé par Rosaire Gob, directeur de l’ARACT-Guadeloupe, sur le thème « Conflictualité sociale et médiation au travail ». Je reproduis ci-dessous mes deux interventions. L’intégralité du colloque et des différentes interventions est disponible ici).

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« (Table-ronde 2 : Le conflit, quelles vertus ? Quelles limites ? Sens ou non-sens du conflit : vécus du conflit et regards de la recherche)

Mon propos est celui d’un sociologue dont la posture est dite « compréhensive », c’est-à-dire qui s’efforce de comprendre les actions des individus à partir de leurs craintes, de leurs émotions, de leurs besoins, bref, en essayant de se « mettre dans leur tête » et de voir le monde comme eux le voient, de comprendre leurs ressentis, ou leurs ressentiments.

Un conflit collectif du travail comporte toujours deux dimensions : une dimension stratégique – car un conflit est d’abord un heurt, un affrontement entre deux volontés ; et une dimension morale – car cet affrontement s’opère toujours au nom d’un droit, à acquérir ou maintenir, et où s’entremêle des sentiments de mépris et d’injustice, des demandes de reconnaissance, etc., ce qui complique le processus de résolution / régulation de cette conflictualité.

Il y a en effet, dans tout conflit collectif du travail, deux mouvements, simultanés :

• un mouvement d’imposition, puisqu’il s’agit d’obliger l’autre à accepter de nouvelles règles ou d’autres façons de faire, ou de renoncer à son projet, etc., bref de faire plier sa volonté. C’est la dimension coercitive de tout conflit : imposer à un adversaire un scénario qu’il refuse, et, pour qu’il l’accepte, user de la force : se mettre en grève, bloquer des ronds-points, empêcher des autobus de sortir du dépôt, faire évacuer un piquet de grève par la police, traduire en justice des syndicalistes, etc.

• et un mouvement de justification de la nécessité de cette imposition. Cette justification est morale, au sens où elle mobilise plusieurs principes de justice et exprime, dans la quasi-totalité des cas, l’exigence des individus d’être traités avec dignité et respect.

L’intrication de ces deux mouvements rend, nous l’aborderons dans la prochaine table-ronde, la résolution des conflits du travail plus difficile car cette dimension morale du conflit n’est pas simple à traiter ; elle est d’ailleurs souvent ignorée, ce qui fait que tôt ou tard, elle réapparaît, et de façon encore plus affirmée, comme c’est le cas actuellement en Guadeloupe.

Le premier mouvement, d’imposition à l’autre, suppose deux efforts : le premier effort vise  à rendre cohésif le groupe, à faire en sorte qu’il soit uni,  sans dissensions au sein du collectif gréviste. Second effort : permettre au groupe de s’affirmer dans sa singularité, d’exprimer son identité. Seront ainsi mis en avant : l’histoire du collectif, ses victoires, ses faits d’armes, etc. On veillera qu’il ne parle que d’une seule voix, et qu’ainsi soit prouvée la force de vaincre de ce collectif. Les T-Shirts rouges de certains syndicalistes guadeloupéens sont une illustration de ce travail de mobilisation identitaire.

Le second mouvement, d’affirmation morale, nécessite que soient mobilisées des valeurs tendant à l’universel : les grévistes ne disent jamais qu’ils luttent pour des avantages corporatistes, mais toujours « pour le bien-être de tous les travailleurs », ou « pour les générations à venir ». Il s’agit toujours d’inscrire la grève  locale, spécifique, dans une histoire plus vaste, ce qui lui donne sons sens historique, la dégage de ses particularités, pour mieux en justifier le bien-fondé.

La dimension morale du conflit vient donc universaliser ce qui n’est au fond qu’une revendication précise, singulière. Est donc nécessaire un travail d’élargissement des enjeux : ce n’est pas simplement une hausse des salaires, mais une lutte pour « vivre mieux », pour « vivre dignement » ; pas seulement une défense des emplois mais une lutte pour « une autre société », « pour l’avenir de nos enfants », etc.

Enfin, seconde caractéristique de cette dimension morale de la conflictualité sociale : elle se nourrit de sentiments qui lui donnent son expressivité.

Je reprends là la grille d’analyse proposée par Pierre Rosanvallon dans on ouvrage Les épreuves de la vie. Il y  commente ce qu’il estime être trois sortes d’épreuves, au sens de « ce qui nous affecte », « ce qui nous pousse à occuper un rond-point ou à bloquer une route » : il les nomme : « l’épreuve du mépris », « l’épreuve de l’injustice » et « l’épreuve de la discrimination ».  Je les commente rapidement :

Le mépris, tout d’abord, avec ce sentiment d’être humilié, voire nié en tant qu’individu et comme membre d’un collectif dominé.D’où une formidable colère. Un bon exemple est l’appel à la conférence des délégués de l’UGTG en février 2021. On y lit des phrases comme : « Face au mépris des patrons racistes et véreux », « Face au mépris colonial caractérisé  notamment par l’arrogance grandissante, etc. ». On se sent ainsi dédaigné, qu’on ne vaut pas la peine d’être écouté, qu’on pèse pour rien, qu’on est même invisible, puisque l’autre refuse de nous recevoir et de discuter avec nous…

L’injustice. Dans ce même communiqué de l’UGTG, on peut également lire des phrases comme  «Face à l’empoisonnement de nos vies, de notre  terre, de notre avenir » ; ou encore : « Face au désastre sanitaire et la mort « évitable »  de plus de 170 Guadeloupéens, conséquence  directe de l’incompétence et de l’insouciance  des autorités », etc. On est ici à la fois indignés et stupéfaits que les autorités ne soient pas attentives au bien-être de chacun. C’est cela qui est jugé injuste : l’indifférence des autorités envers le sort de quelques uns.

Enfin, la discrimination vient lier et solidifier ce ressentiment : il y a le sentiment, pour tout gréviste, tout militant sur un point de blocage routier, qu’il n’a pas été, en tant que personne singulière et comme membre d’un collectif, traité de façon égale, ou traité avec respect, ou traité avec bienveillance. La loi n’est ainsi, pense-t-il, pas égale pour tous, il y a des passe-droits, des privilèges. Et tout ceci lui semble insupportable.

Cette dimension morale de la conflictualité rend plus difficile la résolution ou la régulation du conflit social. Elle n’est pas vraiment prise en compte par les analystes ni par les décideurs, politiques ou économiques. Ces derniers ont une lecture classique des conflits, en termes d’intérêts, et est donc occultée cette dimension émotionnelle et valorielle du conflit. C’est pourquoi les conflits s’éternisent, ou recommencent quelques années plus tard, ou sont imparfaitement réglés. Il faut donc prendre au sérieux ces émotions, car elles participent de la dynamique conflictuelle. Il faut donc intégrer à nos réflexions et nos pratiques de gestion des conflits ce que le philosophe allemand Axel Honneth nommait, dans les années 2000 : « la grammaire morale des conflits sociaux ».

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(Table ronde 3 : Les outils réponses de (re)médiation d’ici et d’ailleurs. Négociation et médiation dans les conflits au travail : approches, outils, méthodes) 

« Une  remarque, et quatre propositions… La remarque : je distingue « résolution des conflits du travail » et « régulation des conflits ».  La résolution, c’est à chaud, dans l’urgence, car la grève s’éternise, car l’économie du pays est bloquée. La régulation, c’est à froid, dans le calme et la réflexion, pour éviter que les conflits s’éternisent et que le pays soit bloqué tous les douze ans… Je pense qu’il faut garder en tête ces deux approches, l’urgente et la récurrente, et les articuler…

Premier outil, mais aussi premier enjeu : modifier notre regard sur la négociation collective. Ce n’est ni un match de boxe, ni une comédie de théâtre ; c’est un processus méthodique de résolution de problèmes, opéré par deux parties qui ont chacune un intérêt à ce que soit réglé ce problème et à le faire avec son adversaire car ce dernier détient une partie de la résolution de ce problème.

À une table de négociation, syndicalistes et directions construisent des solutions appropriées aux situations socio-productives.  Les outils juridiques à leur disposition, surtout depuis les ordonnances de 2017, sont désormais nombreux et la négociation collective reste le meilleur moyen d’identifier les problèmes avant qu’ils ne se dégradent en conflit, et de les régler par des arguments plutôt que par des affrontements.

C’est aussi, je crois, la meilleure réponse à cette dimension morale de tout conflit collectif de travail. Car à une table de négociation, les inégalités de statut ou de diplôme, les attitudes dominatrices, etc., sont pour ainsi dire gommées et ne subsistent que des mandataires qui parlent au nom de leurs mandants et qui défendent leurs intérêts. S’asseoir à une même table de négociation, c’est reconnaître une égalité des fonctions de représentants, et donc la légitimité d’autrui à co-décider avec soi, son adversaire mais aussi son partenaire.

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Deuxième outil, deuxième enjeu : apprendre ensemble à négocier, via les formations communes à la négociation collective. Eric Nouvel, le directeur de l’Aract Martinique vient de fort bien décrire ce dispositif, auquel j’ai eu le plaisir de contribuer.

Ces formations communes, en réunissant dans une même salle employeurs et syndicalistes, et en leur permettant qu’acquérir de mêmes techniques de négociation, dites fondées sur la résolution de problème, permettent une acculturation réciproque, et la découverte, qu’en jouant sur les différences de valorisation, les parties peuvent rendre compatibles des intérêts réputés concurrents. S’atténue alors cette dimension morale du conflit car, en salle de formation commune, tous sont égaux, tous apprennent aux autres à faire, et tous apprennent des autres ce qu’ils ne savent pas encore…

Troisième outil de régulation sociale, troisième enjeu : suivre, outiller, accompagner les négociateurs dans leurs efforts. Cela peut être du suivi personnalisé, par l’Aract, ou un accompagnement via des clusters d’entreprise, ou chacun mutualise son expérience et découvre d’autres expériences, dont il peut d’inspirer. C’est aussi le rôle des ODDS, appuyés par les pôles Travail des DREETS que d’accompagner, outiller, informer, soutenir les entreprises du territoire dans leurs efforts et ce n’est pas l’ouvrage qui manque… Il nous faut cependant penser collectivement ce travail d’accompagnement, et articuler à cet effet les diverses composantes du dialogue social…

Quatrième et dernier outil, mais la liste n’est pas close : la médiation organisationnelle. Cet outil est novateur, pas encore totalement stabilisé et conceptualisé ; il s’agit d’une démarche de prévention, à destination des collectifs de travail, centrée sur l’organisation du travail et la qualité de vie au travail, menée par un médiateur ou un binôme de médiateurs, et qui peut être permanente, en tous cas de longue durée. Leur intervention, sur la base d’entretiens puis de réunions collectives, est soumise à l’accord préalable du CSE, dans le cadre d’un mandat de médiation établi au préalable. L’objectif est d’améliorer, pour toutes les dimensions du dialogue social, que ce soit des groupes d’expression des salariés, des procédures de concertation et de consultation, ou en vue d’une négociation collective, d’améliorer ces procédures  grâce aux vertus de la médiation.

Voilà quelques outils qui pourraient être mieux valorisés ou expérimentés en Guadeloupe, portés par l’Aract Guadeloupe et son conseil d’administration, associé à la Dreets Guadeloupe. Merci de votre écoute. »

La convention minière dite d’Arras, discutée les 27 et 29 novembre 1891, est conclue entre les délégués du syndicat des mineurs et les représentants des compagnies minières. C’est un moment majeur de l’histoire de la négociation collective en France. Cette première convention collective naît dans un contexte de grèves minières. Le 25 octobre, lors de leur assemblée générale à Lens, les délégués du Pas-de-Calais décident de procéder à un vote à bulletins secrets pour décider ou non de la grève. Ce vote, raconte Annie Kuhnmunch dans un chapitre liminaire de l’ouvrage collectif Cent ans de conventions collectives. Arras 1891-1991, et dont je reproduis ci-dessous quelques extraits, se déroule dans toutes les communes minières du département.

« Sur 19 008 votants, 12 183 sont pour la grève. Le 8 novembre, les délégués se réunissent à nouveau et optent pour le déclenchement d’une grève générale dans les compagnies minières qui refuseraient leurs revendications : répartition plus équitable des salaires avec une moyenne de 5,60 F, plus la prime de 20 % pour les ouvriers travaillant à la veine et une augmentation de 50 centimes pour les autres ouvriers ; réorganisation des caisses de secours et de retraite ; fixation de la journée de travail à 8 heures ; réintégration des ouvriers congédiés pour faits de grève ou questions syndicales. Aux objections des représentants des 17 compagnies minières adhérant au Comité des Houillères, les délégués mineurs répondent par la grève générale, qui débute le 16 novembre.

Après l’intervention d’Émile Basly auprès du Président du Conseil des ministres et à l’initiative du préfet du Pas-de-Calais, Alapetite, une rencontre entre 5 représentants des compagnies minières et 5 représentants des ouvriers mineurs se tient à Arras, à l’hôtel de l’Univers, les 27 et 29 novembre 1891.

C’est à l’issue de cette réunion qu’est signée la Convention d’Arras qui entérine les premiers accords d’octobre 1889, mais aussi confirme le rôle du Comité des Houillères et la reconnaissance de l’existence légale du syndicat, comme le constate, dans son rapport daté du 30 novembre, le commissaire spécial de Lens, qui parle d’un “heureux dénouement”.

Dans ce même rapport, il fait le contenu du Congrès de Lens au cours duquel les représentants syndicaux présents à Arras dressent le bilan des résultats obtenus et proposent la reprise du travail, votée à l’unanimité. Pourtant, dans un autre rapport, daté du 4 décembre, le même commissaire mentionne que “la situation ouvrière n’est pas encore totalement déblayée”, ce qui tend à prouver que la satisfaction des mineurs n’est pas totale.

Très vite, en effet, le climat social va se détériorer, d’autant plus que les prix du charbon sont à la baisse, ce qui pousse certaines compagnies à diminuer les salaires. Une nouvelle grève éclate en 1983 ; elle se soldera par un échec, qui va interrompre la lutte. Celle-ci ne reprend qu’en 1898 et aboutit à une nouvelle Convention d ‘Arras, qui reprend le contenu de celle de 1981.

Ainsi cette première convention allait-elle servir de base aux accords successifs passés entre  les ouvriers mineurs et les compagnies minières au cours des années précédant la Première Guerre mondiale. Les conventions signées respectivement le 20 septembre 1898, les 14 avril et 25 octobre 1899 et le 31 octobre 1900, ne font essentiellement que majorer la prime accordée précédemment. Ce sera également le cas lors des conférences d’Arras du 31 octobre 1902, du 7 février 1903,  et 18 mars et 14 avril 1906, auxquelles font suite les entrevues d’Arras du 27 juin 1908, du 26 juin 1909, du 26 août 1912, des 8 janvier et 22 novembre 1913.

En dehors des négociations sur les salaires et sur leur répartition la plus équitable possible, ces rencontres ont permis de faire aboutir d’autres revendications : diminution du prix des loyers accordée en septembre 1898 ; majoration des pensions de retraite accordée en novembre 1902 ; publications régulières des données relatives aux salaires moyens des ouvriers mineurs, au rendement, aux salaires par tonne, à partir de février 1903 ; interruption des “longues coupes” en novembre 1913. (…)

Le bassin minier Nord/Pas-de-Calais va sortir profondément meurtri de la Première Guerre mondiale. Dès septembre 1914, le front s’installe au niveau de Lens, coupant le bassin minier en deux parties. (…à La région de Lens est particulièrement touchée ; aussi, à partir de 1921, les entrevues patronat-syndicat se tiendront non plus à Arras mais à Douai, qui est aussi le siège de la Chambre des Houillères. (…)

La reprise de la production et la hausse du prix de vente du charbon se font sans contrepartie proportionnelle sur le plan des salaires. Aussi des réclamations contre la vie chère, l’indemnité de vie chère étant jugée insuffisante, se font-elles entendre et trouvent leur aboutissement dans les grèves de 1919.

Durant cette année, représentants des compagnies et délégués des ouvriers mineurs se rencontrent à de nombreuses reprises. Ce sont tout d’abord les accords signés au ministère du Travail le 6 juin. Selon ces accords, la journée de travail sera de 8 heures, pause d’une demi-heure incluse ; les salaires de base seront augmentés d’1 F pour les ouvriers travaillant à la veine, de 0,75 F pour les autres ouvriers de plus de 18 ans et de 0,50 F pour ceux de moins de 18 ans ainsi que pour les femmes et les jeunes filles. Les compagnies s’engagent à ne procéder à aucun renvoi pour fait de grève.

Quelques jours plus tard, une sentence arbitrale est rendue par les ministres du Travail et de la reconstruction industrielle. Ils se prononcent pour une augmentation du salaire de base, l’octroi d’allocations-enfants et la fixation à 10 % de l’écart minimum entre le salaire de base effectivement gagné et le salaire de base établi par les précédents accords. »

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« Les Conventions d’Arras n’ont rien d’une convention collective, telle que nous l’entendons de nos jours ». Ainsi débute le chapitre de Rolande Trempé, dans ce même ouvrage collectif  coordonné par Olivier Kourchid et Rolande Trempé, Cent ans de conventions collectives. Arras 1891-1991. « En fait » poursuit l’historienne, « elles ne sont rien d’autre que le procès-verbal des débats qui se sont déroulés les 27 et 29 novembre à Arras, sous la pression du gouvernement et sous l’égide du Préfet, entre les représentants des syndicats de mineurs du Nord et du Pas-de-Calais et une partie des délégués des compagnies houillères de ces deux départements.

L’histoire de la grève de novembre 1891, qui a provoqué cette rencontre et de celle des négociations a été remarquablement étudiée par Marcel Gillet en 1957 (lire ici). Les discussions entre patrons et syndicalistes, longues et âpres, n’aboutirent somme toute qu’à un bilan assez maigre. Les sociétés houillères n’ont pris qu’un seul engagement ferme en accord avec les délégués ouvriers : le base des salaires de tous els ouvriers du fond serait définie en fonction des salaires payés pendant la période de 12 mois qui ont précédé le grève de 1899, qu’il y serait ajouté les deux primes de 10 % obtenues ultérieurement (en 1889 et 1890), pour un durée non définie (“le plus longtemps possible”, précise le procès-verbal).

C’est à cela que se réduisent les Conventions d’Arras. Les représentants patronaux ont en effet rejeté la demande d’augmentation générale des salaires, maintenu la pratique des prix faits, fixés par veine et invariables quelles que soient les variations des conditions d’abattage de la houille, au cours de l’exécution du travail. Ils ont également imposé l’autorité entière des porions chargés de fixer le prix de la tâche et de répartir les chantiers entre les piqueurs. En ces domaines, les délégués ouvriers n’ont obtenu que des promesses. Les compagnies, promettant de donner des instructions aux porions (“afin qu’aucune injustice dans la répartition du travail et des salaires” ne soit commise) et que les syndiqués ne soient victimes d’aucune discrimination. En cas d’abus, les intéressés pourront toujours avoir  recours à leur ingénieur, est-il précisé, ce dernier investi de tous les pouvoirs au nom de la société qui l’emploie.

Les patrons ont refusé avec énergie d’examiner la demande de fixation d’un salaire moyen pour tous els ouvriers du fond évalué par les grévistes à 5,50 F, plus 20 % de prime. Ils ont seulement pris “l’engagement moral d’inviter les chefs porions à tenir compte de ce prix moyen pour fixer le prix de la berline”. Ils ont également refusé d’envisager la réduction à 8 heures de la journée de travail. En ce qui concerne les problèmes soulevés par la gestion des caisses de secours, ils se sont retranchés derrière les débats parlementaires en cours et ils se sont contentés d’émettre un vœu en commun avec les délégués ouvriers pour que la loi soit votée le plus rapidement possible.

Le procès-verbal d’Arras n’est donc en rien une convention qui réglerait les conditions de travail, les modalités du salaire et de la discipline dans l’atelier. Dans tous ces domaines, les Conventions d’Arras enregistrent en fait la situation existante sur les chantiers de chaque compagnie ; grâce à ce statu quo, les sociétés minières ont sauvegardé leur autorité et imposé leur pouvoir. La seule contrepartie obtenue par les ouvriers est la reconnaissance implicite des syndicats. Et c’est cela qui explique le succès immédiat des Conventions d’Arras, comme le souligne Basly devant l’assemblée générale des mineurs : “La grève a abouti à ce résultat considérable que vous avez amené vos employeurs à traiter d’égal à égal avec vous et à mettre leurs signatures à côté de celles de vos représentants “

Ainsi le patronat minier a-t-il pour la première fois reconnu, officiellement en quelque sorte, la compétence et l’autorité des syndicats ; mais il ne l’a fait qu’à son corps défendant, sous la férule de l’État et du Parlement mis en alerte par la puissance du mouvement gréviste. Cela explique que les Conventions d’Arras soient le fruit, non d’un arbitrage, mais de la concertation tripartie du patronat, des syndicats et de l’État. Cette situation pèsera lourdement sur l’avenir de la corporation minière et sur la politique du syndicalisme des mineurs. »

Il y a 39 ans, le 13 novembre 1982, tard dans la soirée, l’assemblée nationale française votait l’obligation de négocier dans l’entreprise. Les commémorations des grandes lois sociales ont ceci d’utile qu’elles appellent un regard sur la période qui nous sépare de l’évènement commémoré et sur le rôle que ce dernier occupe dans notre histoire sociale. Deux questions nous guideront dans ce billet de blog : l’obligation de négocier dans l’entreprise, votée en 1982, a-t-elle rempli son objectif ? Quel est son présent, et quel peut être son devenir ? Le discours de Jean Auroux à la tribune de l’assemblée nationale le 8 juin 1982 (lire ici le billet I) ne se contentait pas d’introduire une obligation de négocier : il présentait une sorte de programme politique dont les objectifs me semblent avoir été pour l’essentiel atteints (I). Subsistent encore, néanmoins, des obstacles certains à la réalisation du souhait initial de Jean Auroux – « Permettre que la politique contractuelle devienne la pratique privilégiée du progrès social dans notre pays » et que « la négociation entre les partenaires sociaux fonde les évolutions du monde du travail » – et il importe de comprendre pourquoi ces obstacles subsistent. Pourront-ils être dépassés par la seule « obligation de négocier » ? J’en doute et plaide désormais pour une incitation à négocier, doublé d’un accompagnement des négociateurs d’entreprise (II).

1. Un bilan globalement positif…

Plusieurs objectifs animent Jean Auroux et le gouvernement de M. Pierre Mauroy quand le projet de loi Négociation collective et règlement des conflits collectifs de travail vient en discussion à l’Assemblée :

• Redonner la main à l’État en matière de changement social  (« faire du droit des conventions collectives un stimulant à la négociation » ; « déterminer d’une manière volontariste les garanties sociales essentielles, aider et stimuler la négociation par tous les moyens dont l’État peut disposer » ; « relancer la politique contractuelle et [lui faire] constituer l’axe privilégié du progrès social dans une démocratie vivante ») ;
• Avancer dans la voie d’une démocratie sociale (« rendre les salariés partie prenante dans la détermination des éléments essentiels dans leur vie quotidienne, en particulier des salaires et de la durée du travail » ; « combattre l’arbitraire des décisions unilatérales » ; « gérer, dans la période difficile que traversent les économies occidentales, les nécessaires ajustements, ainsi que les évolutions et les progrès espérés ») ;
• Mieux articuler les niveaux de négociation, entre la branche professionnelle et l’entreprise (ouvrir « une voie nouvelle à la politique contractuelle par le biais des possibilités d’adaptation et d’articulation entre les deux niveaux » ; introduire la possibilité d’ « accords dérogatoires sur le plan des salaires », sécurisés « par la faculté d’opposition des syndicats majoritaires dans l’entreprise » ; « envisager que les négociateurs d’une convention collective de branche préfèrent renvoyer certains thèmes au niveau des négociations d’entreprise en fixant simplement les objectifs à atteindre » ; « s’ouvrira un vaste espace d’expérimentation dont les partenaires sociaux peuvent souhaiter d’un commun accord qu’il puisse bénéficier aux salariés de l’ensemble d’une branche ») ;
• Instituer l’entreprise comme un lieu de co-création de règles (« traiter des problèmes concrets qui se posent dans l’entreprise » ; « créer les conditions d’un débat et mettre chacune des parties en présence en face de ses responsabilités » ; « accroître la fréquence des rencontres, en prévoyant sur le problème particulièrement délicat des salaires une rencontre annuelle, ainsi qu’une rencontre tous les cinq ans pour vérifier l’adaptation des classifications à l’évolution des technologies et des modes de production dans les branches »).

À l’évidence, ce programme politique est aujourd’hui réalisé…

L’État a définitivement gardé la main sur ce champ des relations sociales, malgré la loi de 2008 ; et le recours aux ordonnances en septembre 2017, tout comme les lois votées en urgence et grâce à une majorité présidentielle obéissante lors du premier confinement, en mars-avril 2020, montrent que le réflexe étatique d’intromission dans les affaires des partenaires sociaux, de Jacques Chirac à Emmanuel Macron, demeure vif… Il y eut, cependant, les initiatives prises au plan national par la CFDT et le MEDEF et de nombreuses initiatives régionales. La probabilité est la coexistence, pendant plusieurs années, de ces deux modes de régulation sociale, l’un d’origine étatique et qui fonde la spécificité française, l’autre d’origine contractuelle, dont croît l’importance, bon an mal an…

Le débat sur la démocratie sociale, ou économique, vif à la fin des années 1980, s’est pacifié, et aucun organisme d’employeurs ne conteste désormais la nécessité d’associer les salariés aux décisions qui les concernent. Au fil du temps, le débat public sur une possible « co-détermination à la française » a pris de l’ampleur et la question des administrateurs salariés – leur rôle, leur nombre dans les Conseils d’administration, l’articulation de leurs missions avec celles des CSE centraux, etc. – fait régulièrement l’objet de dossiers dans la presse spécialisée et de diverses tribunes (voir, par exemple, le plaidoyer de Patricia Crifo dans le journal Le Monde du 14 juillet 2021, « La présence significative de salariés dans les conseils d’administration des entreprises a des effets positifs » ; lire ici)

Longtemps structurante du système français de négociation collective, la négociation de branche est à la fois dynamique et peu innovante. Le nombre d’accords de branche avoisine chaque année, depuis 2015, environ 1100 textes (lire ici, à partir de la page 192) mais sans que la branche soit devenue un espace de régulation sociale conjointe majeure. Cet espace était déjà « affaibli et contesté », selon le jugement d’Annette Jobert et Antoine Bevort (2011 ; lire ici), concurrencé par « l’autonomisation des politiques sociales d’entreprise et l’individualisation de la relation sociale ». La réduction du nombre de branches, plus de 700 encore en 2015 mais 217 en cette fin 2021 ne s’est pas traduite par un même effort de rationalisation des pratiques et d’une meilleure anticipation des effets sectoriels des mutations socio-productives (lire ici et ici).

Enfin, la négociation collective d’entreprise poursuit son essor, dopée par la loi Travail et les ordonnances de 2017 – voir mes articles parus sur ce blog, ici pour 2019 et ici pour 2020).

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Quel rôle a joué dans la réalisation de ce programme politique l’obligation de négocier ? Un rôle ambivalent. Si elle a provoqué un déclic et engendré une dynamique, elle a aussi généré des comportements formalistes et conformistes de la part des employeurs, vidant ainsi de substance l’idée d’origine. Car si l’objectif n’est pas de conclure, et de faire en sorte que les deux parties se sentent satisfaites du résultat auxquelles elles sont parvenues, à quoi sert d’obliger à négocier sans, dans le même temps, fournir les moyens nécessaires (en outils, en ressources et en compétences) ? Et s’il s’agit d’obliger un employeur à co-construire des règles avec des syndicalistes, pourquoi ne pas vérifier la pratique effective de cette co-construction ? 

2. Faut-il maintenir l’obligation de négocier ?

Cette obligation a près de 40 ans : faut-il la maintenir ad vitam æternam ? Poser cette question c’est, tout à la fois, vérifier sa pertinence aujourd’hui, comprendre les employeurs quand ils tentent encore de s’y soustraire, et s’interroger sur les mécanismes qui pourraient la remplacer.

Est-elle encore pertinente ? Oui, dès lors qu’elle remplit une fonction incitative. Non, si elle conduit les employeurs à remplir cette obligation légale pour s’y conformer, sans s’approprier l’outil. Dans ce cas, pas plus que l’obligation d’hier d’avoir deux alcootests dans son véhicule n’a fait reculer l’alcoolisme au volant, ou que l’obligation d’aujourd’hui de rouler avec des pneus neige ne réduira, les jours sans neige, les accidents de circulation, l’obligation de négocier, sans la pédagogie qui la fonde et sans acculturation à sa méthodologie, demeurera une (autre) singularité française…

S’il est certain que l’obligation de 1982 a eu un effet dynamisant, celle-ci conduisant à l’apprentissage collectif d’une négociation « à froid », sur des thèmes jusqu’alors peu fréquents – notamment le temps de travail, et son incidence sur l’organisation du travail –, l’obligation maintenue en 2020 peut apparaître insuffisante. Pourquoi ? Parce que la situation n’est plus la même qu’il y a 40 ans…  

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Deux autres arguments militent en faveur d’une incitation à négocier, doublée d’un outillage et d’un accompagnement des parties : un, le nombre d’entreprises négociatrices n’est pas équivalent au nombre total d’entreprises et dépend du nombre de délégués syndicaux ; et deux, une obligation de négocier dont le non-respect n’est pas sanctionné et, si elle est respectée, dont la pratique n’est pas accompagnée, a peu de sens et d’intérêt.

Argument 1. En 2014, 2015, 2016, 2017 et 2018, respectivement 15 %, 15 %, 14,7 %, 15,9 % et 16, 7 % des directions d’entreprises françaises de 10 salariés et plus déclaraient avoir engagé dans l’année un processus de négociation collective. Sachant qu’étaient recensées, ces années-là, environ 150 000 entreprises de plus de 50 salariés, on peut estimer qu’il y eut négociation en moyenne, ces dernières années, dans environ 22 000 entreprises françaises. Chiffre à rapporter aux 14 000 entreprises négociatrices recensées en 2010, soit le chiffre indiqué dans le dernier numéro de « Dares-Résultats » où était fourni le chiffre total des entreprises ayant négocié au moins une fois dans l’année (ce qu’elle ne fait plus, la DGT ne délivrant plus – bizarrement ! – cette information…).

22 000 : est-ce peu, moyen, beaucoup ? Quatre indicateurs permettent de répondre (un peu) à la question : l’effectif salarié (plus gros est l’effectif salarié de l’entreprise, plus grande est la probabilité d’un processus de négociation) ; la présence d’un délégué syndical (plus un délégué syndical est présent, et plus forte est la propension à négocier dans l’entreprise) ; le nombre d’accords signés dans une entreprise (rares sont les entreprises qui signent plus d’un accord chaque année, et plus qu’un avenant, ce dernier comptabilisé par la DGT comme un accord) ; et le nombre de salariés couverts par un accord d’entreprise (61,9 % en 2015 ; 63 % en 2018).

On recensait en 2010 en France – ces chiffres ne nous sont plus communiqués par la DGT – 34 762 délégués syndicaux. . Chiffre voisin du nombre d’accords collectifs signés par des délégués syndicaux en 2020, tout type d’effectifs et tous types de « textes » confondus : 38 690 (dont 28 040 accords initiaux, 8050 avenants à des accords existants et 2150 PV de désaccord ou dénonciation d’accords existants).

Renforcer le contrôle de l’inspection du travail pour que l’obligation de négocier soit partout respectée sera de peu d’utilité si n’augmente pas, parallèlement, le nombre de délégués syndicaux.

Or ce nombre, certes en légère progression dans les PME, ne dépasse pas 5 % dans les PME. Le législateur a donc imaginé d’autres statuts de négociateurs habilités : les élus des CE-CSE, les salariés mandatés. Dans les entreprises de 10 à 49 salariés, la part de ces « nouveaux négociateurs » a été, respectivement, en 2015, 2016, 2017 et 2018, de 3 %, 9 %, 11,5 % et 30 %.  

Sauf que l’essentiel des accords collectifs signés dans les PME sont des accords d’épargne salariale, assez techniques et fondés sur des formules comptables savantes qui ne laissent guère de place à une « négociation »…

La seconde piste explorée par le législateur est celle de la ratification par les salariés d’un texte rédigé par l’employeur. Ce fut le cas, en 2020, de 23 240  « textes ». Si le stock d’entreprises habilitées à recourir à ce mode de validation « d’accords » (les TPE, moins de 11 salariés ; et les entreprises de 11 à 20 dépourvues de représentants du personnel) est important (environ 1,5 million), ce n’est pas dans ces entreprises et par ce moyen que décolleront les chiffres de la négociation collective en France…

Argument 2. Les services d’inspection du travail dans les DREETS ne font pas plus de contrôle de légalité des accords collectifs signés dans leur circonscription que d’accompagnement des négociateurs d’entreprise ; peut-être est-ce dans leurs missions mais la plupart d’entre eux s’exonèrent de cette tâche. Obliger des parties à négocier sans les aider dans ce processus et sans leur montrer l’intérêt que porte l’autorité publique, la même qui les contraint à négocier, annuellement ou tri-annuellement, à leurs efforts, me semble contre-performant. Cela renforce la propension des directions à considérer la négociation collective comme une charge, au même titre que la mise en place d’un réfectoire ou la rédaction d’un règlement intérieur ; et cela ne les incite guère, ainsi présentée – « obligation de négocier » –, à considérer la négociation collective comme un mécanisme « utile, juste et équitable », comme le notait Jean-Denis Combrexelle dans son rapport de 2015, La négociation collective, le travail et l’emploi.

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Dans mon ouvrage de 2019,  L’âge de la négociation collective, je tentais déjà d’évaluer la pertinence, aujourd’hui, de cette obligation de négocier. M’adossant sur la tribune d’Eric Ferréres – « Et si le dialogue social souffrait de l’obligation de négocier ? », publié par le journal Les Echos en septembre 2017 (lire ici), je présentais dix problèmes générés par cette « obligation » sans accompagnement des négociateurs. Extraits :

« Un, l’obligation de négocier dans l’entreprise érige les employeurs en agents de l’administration du travail, exécutant annuellement, à une période donnée, une consigne légale ;  les uns s’en débarrassent, organisent un semblant de concertation et attestent qu’ils se sont conformés à la loi ; les autres s’en désintéressent et, dans le meilleur des cas, cosignent un protocole de désaccord. Seule la direction générale du travail, au ministère, semble satisfaite : elle témoigne, année après année, en publiant les chiffres globaux, que sa politique volontariste est efficiente ; elle prend cependant soin, dans ses volumineux rapports annuels, de ne jamais citer le nombre exact d’entreprises ayant négocié au moins un accord, se limitant à des séries de pourcentages et sans les comparer aux années précédentes.

Deux, l’obligation de négocier se concentre sur le passé et peu sur l’avenir ; elle invite moins à se projeter dans une situation à venir qu’elle n’incite à se disputer sur une situation présente. Certains problèmes sont prédéterminés par le législateur – le handicap, l’égalité professionnelle, l’accès des juniors et des seniors à l’emploi, la gestion et le développement des compétences – et leur accumulation dans l’agenda social conduit à ce que les problèmes locaux sont ignorés, ou que l’examen de ceux imposés par le législateur ne leur soit pas articulé.

Trois, ces thèmes obligatoires de négociation sont découpés en tranches, certes regroupés en blocs depuis la loi Rebsamen d’août 2015, mais néanmoins distingués les uns des autres et répartis temporellement : le partage de la valeur ajoutée, puis la qualité de vie au travail, puis la gestion prévisionnelle des emplois ; ou les orientations stratégiques, puis la situation économique et financière, puis la politique sociale. Ce qui est le meilleur moyen, en les désarticulant, d’empêcher des négociations multi-thématiques ; ce qui conduit à l’échec  puisque dans leur version mono-thématique, aucune évaluation sommative ne mesure le montant des gains et des pertes, et en opère la balance. Est ici ignoré le fait qu’en négociation collective, les parties avancent à leur rythme, sur des sujets de leur choix ; ils contractent sur celui-ci, se donnent du temps sur tel autre, hasardent un compromis sur l’item A, se disputent sur l’item B. La pensée du législateur est avant tout normative ; elle n’est pas centrée sur l’efficacité locale du processus de négociation.

Quatre, la déconnexion avec le travail réel et avec la singularité des problèmes socio-productifs locaux est garantie : négocier un accord d’égalité professionnelle suppose, pour se conformer à l’obligation légale, que les négociateurs définissent au moins trois des neuf domaines d’action recommandés par la loi, dont un domaine obligatoire – la rémunération. L’accord doit comporter des objectifs et des indicateurs de mesure de leur réalisation. Sa négociation va donc débuter par le choix des domaines d’action ; ils sont déterminés par une décision prise en réunion sans une véritable enquête préalable dans les ateliers et services pour définir la pertinence de ces choix de domaine. Ce n’est donc pas le travail réel qui les détermine mais d’autres enjeux, et dans le cadre d’un examen furtif des situations réelles de discrimination…

Cinq, découpage des thèmes de négociation et faible connexion avec le travail réel conduisent à des compromis peu efficients : les accords d’entreprise, répétant les mots du texte de loi, sont peu originaux. La pression pour conclure n’étant que légale et sans qu’ils doivent rendre des comptes à des mandants peu concernés ou mal informés, les acteurs de cette négociation administrée se limitent à une mise en conformité, sans profiter de l’occasion pour élaborer une régulation conjointe appropriée (…)

Six, l’obligation française de négocier a pour corollaire un droit de la convention collective, et non un droit de la négociation collective. Ce qui est codifié chez nous est la convention, et non sa façon de la produire. Le titre du livre II de la deuxième partie du Code du travail, consacrée aux relations collectives de travail, n’est guère ambigu : « La négociation collective – Les conventions et les accords collectifs ». S’ensuivent plusieurs titres, dont : « L’objet et le contenu des conventions et accords collectifs de travail »,  « L’articulation des conventions et accords collectifs », « L’application des conventions et accords collectifs ». Seul le titre III, relatif aux « conditions de négociation et de conclusion des conventions et accords collectifs », fournit quelques précisions sur la qualité et le travail des négociateurs. Mais l’essentiel des clauses porte sur les conditions de forme de l’accord, sa publicité et son dépôt, son champ d’application, les modalités de validité, d’opposition, de ratification, etc. (…)

Sept, cette obligation de négocier manque d’autant plus sa cible qu’en obligeant sans accompagner ceux qu’elle oblige à négocier et qui ne sont guère des experts de cette activité, elle les maintient dans une posture hypocrite : ils sont assis à la table de négociation, mais celle-ci n’est pas le lieu géométrique de leur négociation ; il est situé dans les ateliers et services, ou en dehors de l’entreprise. Autrement dit : les obliger à s’y asseoir ne règle pas le problème de leurs relations stratégique ; s’il ne l’aggrave pas, il le laisse en jachère. Démunis chacun d’un savoir positif sur les techniques de négociation collective en tant que processus de co-décision, ou refusant de la considérer comme telle (pour ne pas partager en pratique un pouvoir, ou refuser idéologiquement de le partager), les partenaires sociaux préfèrent pratiquer ce que le sociologue anglais Eric Batstone nommait l’arms’-length bargaining, soit  « une négociation sans lien de dépendance », si l’on traduit fidèlement le syntagme, ou plutôt une « négociation sans relation contractuelle », si l’on retraduit l’idée de fond : le fait que les protagonistes accordent une préférence limitée à ce qui peut se jouer et surgir à la table de négociation , celle-ci n’étant, après la manifestation du rapport de forces et les tentatives d’imposer une solution à l’autre, que l’enregistrement à la table du point d’équilibre de ce rapport (…).

Huit, l’obligation de négocier est d’abord une obligation de… se réunir. Si les parties ont chacune la volonté d’aboutir à un accord, l’obligation légale est un aiguillon ; elle remplit un rôle d’incitation. Si les deux parties n’ont ni l’envie ni l’intention d’en profiter pour contracter, l’obligation est de pure forme et ne modifie pas les postures. Si l’une des deux entend se conformer à l’obligation de réunion sans volonté contractuelle et que l’autre, à l’inverse souhaite contracter, les ressources détenues par chacune détermineront la suite du processus : la partie en position d’infériorité, sachant qu’elle pèse peu sur la décision finale, n’a aucun intérêt à entrer dans le jeu de négociation, sauf si l’autre souhaite contracter et qu’elle est prête à en payer le prix par quelques concessions importantes.

Neuf, l’obligation de négocier relève d’une injonction paradoxale voire d’un oxymore : contraindre à contracter… Le député UDF Alain Madelin, lors de la séance de discussion de la loi en juin 1982, développa ainsi l’argument – et il n’a pas perdu de sa pertinence : « Chaque fois que le gouvernement se mêle de vouloir faire la politique à la place des partenaires sociaux, il les dessaisit et ne les encourage pas à la responsabilité. Chaque fois que le gouvernement “récupère”, en le faisant passer dans la loi, un bon accord conclu par les partenaires sociaux, il les décourage. Chaque fois que le gouvernement essaie de fixer un cadre trop précis, un carcan pour l’exercice de la politique contractuelle, il décourage encore les partenaires sociaux. L’excès d’intervention, l’excès de législation en matière de politique contractuelle est souvent décourageant pour la pratique de cette politique. »

Dix, le caractère contraignant de nombre de NAO ne permet pas aux négociateurs de mettre en avant leurs résultats, aussi paradoxal que cela puisse sembler. Être obligé de se rencontrer efface les efforts de mise en connexion préalable des négociateurs –  les présents à la table y ont été conviés, non pour nouer volontairement un compromis, mais parce qu’ils ont reçu une convocation légale d’y être ; et le fruit de ces négociations est difficilement valorisable par l’organisation syndicale qui s’est impliqué dans cette négociation : ses efforts sont banalisés.

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Que faire ? Ma réponse est la suivante : sans supprimer formellement « l’obligation de négocier » – le coût politique de cette mesure serait disproportionné et polariserait à nouveau les débats sociétaux et parlementaires –, il conviendrait de la rendre plus incitative, par trois moyens, non coercitifs :

Un, faire, inlassablement, la pédagogie de la négociation collective – comme le préconisait M. Combrexelle, en démontrant, preuves à l’appui, l’efficacité d’une régulation sociale conjointe dès lors qu’elle est pensée comme un facteur de performance de l’entreprise, un outil de la qualité de vie au travail des salariés et un mécanisme de motivation et d’association des salariés aux décisions qui les concernent. Ce travail pédagogique incessant doit être celui des pôles Travail des DREETS et des « cellules d’appui au dialogue social » en leur sein, à l’instar des efforts de la DREETS du Centre-Val de Loire pour valoriser ce qui se fait en région, y promouvoir les bonnes pratiques de négociation et mettre à disposition des partenaires sociaux différents outils et ressources (lire ici).

Deux, distinguer, dans l’obligation légale de négocier deux contraintes juridiques d’inégale valeur : une obligation de rencontre, comme l’indiquait Jean Auroux, pour créer une habitude et favoriser un apprentissage collectif, d’une part ; et une obligation de négocier de bonne foi, comme le stipulent les codes du travail nord-américains, d’autre part. En obligeant, non pas seulement de négocier, sans se préoccuper de comment les partenaires sociaux négocient, mais les obliger à le faire de bonne foi et en vérifiant celle-ci à la demande de l’une ou de l’autre partie, les législateurs nord-américains privilégient, non la rencontre ponctuelle mais la production d’un accord – puisque cette bonne foi du négociateur se juge par ses efforts effectifs à rechercher un accord satisfaisant pour les deux parties : « Employers have a legal duty to bargain in good faith with their employees’ representative and to sign any collective bargaining agreement that has been reached. This duty encompasses many obligations, including a duty not to make certain changes without bargaining with the union and not to bypass the union and deal directly with employees it represents. These examples barely scratch the surface. (lire ici, sur le site du NLRA).

Trois, offrir aux négociateurs d’entreprise le recours à un solide réseau de « conseillers en négociation collective », piloté par l’ANACT et autour de quelques grands principes  (conseils fournis aux deux parties, sur le modèle des « formations communes » ; suivi personnalisé et suivi collectif, via des « clusters » d’entreprise, etc.). L’idée est d’inclure dans les missions du réseau de l’ANACT un rôle explicite dans l’outillage et l’accompagnement des négociateurs d’entreprise.

 (Je reproduis ci-dessous de larges extraits du chapitre de Guy Caire, économiste du travail, intitulé Négociations collectives en France : évolution avant et après les lois Auroux, et publié dans l’ouvrage collectif dirigé par Olivier Kourchid et Rolande Trempé, Cent ans de conventions collectives. Arras, 1891-1991, Hors série, Revue du Nord, n° 8, 1994, p. 263-285.

Guy Caire tente ici, moins de dix ans après son vote, un premier bilan de la loi Auroux du 13 novembre 1982 de promotion de la négociation collective dans l’entreprise. Bilan positif, tant elle connaît alors, estime-t-il, « un essor spectaculaire ». Il tente également de comprendre le sens des mutations profondes qui animent « le système français de négociation collective » et nous livre ici une analyse devenue classique : la fin d’une négociation collective d’acquisition, au profit d’une « négociation d’adaptation » ; la pratique, de plus en plus répandue, d’un concession bargaining, avec la signature d’accords « donnant-donnant » ; l’accent mis sur la productivité du travail, plus que sur la qualité de vie au travail, etc.

Ces critiques sont toujours d’actualité. Je tenterai cependant, dans un troisième billet, de proposer une lecture différente de celle de Guy Caire. La négociation collective, en tant que confrontation d’intérêts et de points de vue sur l’action qui convient, organisée et méthodique, entre deux parties, également capables d’influencer le comportement de son vis-à-vis,  ne peut être uniquement lue comme  un « instrument » – le mot est de Guy Caire – au service d’une ou de l’autre de ces parties…).

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« Constats

Les lois Auroux, très largement inspirées par des propositions de la CFDT, ont contribué à l’essor de la négociation collective de quatre manières complémentaires.

Tout d’abord en mettant en place des institutions représentatives dans les entreprises qui, en raison de leurs dimensions et des seuils législatifs, y échappaient jusqu’alors : les délégués de rue, de centre commercial, de site, devaient ainsi être, dans l’esprit du législateur, l’instrument d’une généralisation des relations professionnelles.

À cette institutionnalisation des rapports collectifs s’ajoutait en second lieu une généralisation de la pratique de la négociation collective par l’instauration de l’obligation de négocier dans l’entreprise, ce qui devait conduire à un système de négociation collective articulée entre l’interprofessionnel, la branche, et le collectif de travail.

S’y ajoute, en troisième lieu, la définition de nouveaux objets de négociation : conditions de travail, mais surtout salaires et classifications, devant avoir comme objectif de permettre à la négociation collective de refléter les préoccupations réelles des travailleurs.

Enfin, en quatrième lieu, la surveillance de l’application des règles négociées devait être permise par les nouvelles attributions conférées au niveau national à la Commission supérieure des conventions collectives et, au plan local, aux commissions paritaires.

Les chiffres sont utiles pour savoir si la négociation se développe ou, au contraire, s’affaiblit, et les bilans dressés chaque année par la Commission nationale de la négociation collective représentent de ce point de vue un matériau de première importance. Pourtant, avant même d’en faire état, il importe d’emblée d’en relever les limites (…)

Les lois Auroux ayant eu la volonté de relancer la négociation collective, on peut prendre l’année 1982 comme coupure commode pour examiner les  données quantitatives disponibles (…)

Deux résultats essentiels peuvent ainsi être mis en évidence. En premier lieu, il est possible de suivre l’évolution de la couverture conventionnelle. Celle-ci a connu une progression très sensible tant au niveau des branches que des entreprises (…) En second lieu, ces enquêtes permettent de mettre en lumière les principales caractéristiques de la structure du tissu conventionnel, qui est multiforme, hétérogène, et apparemment paradoxale (…)

Le principal effet attendu s’est réalisé puisque c’est la négociation collective qui, au cours de la période sous revue, connaît l’essor le plus spectaculaire (…)

L’approche historique du système français de négociation collective fait ressortir trois points (…). Si la pratique de la négociation collective est restée longtemps dépendante de la conflictualité, les accords collectifs étant essentiellement des accords de fin de conflit, la reconnaissance de la négociation collective comme instrument privilégié de la gestion des relations professionnelles est par contre un phénomène relativement récent. On peut en dater l’apparition institutionnelle de la reconnaissance de la section syndicale d’entreprise, base juridique indispensable du développement de la négociation collective consacrée par les lois Auroux de 1982. On peut aussi la lier à l’essor de la négociation interprofessionnelle qui, accompagnant une prise de conscience du patronat, sans doute liée aux évènements de 1968, va aborder dans les années 1970 des domaines nouveaux ressortissant  davantage jusque là de la législation et inaugurer, ce faisant, la pratique de la négociation « à froid », la négociation de branche continuant, quant à elle, à être essentiellement axée sur les questions salariales.

Par ailleurs, le système français de relations professionnelles fait des niveaux interprofessionnels et de branche les lieux privilégiés de la régulation économique et sociale. Ceci repose moins sur une spécialisation rigoureuse des différents niveaux d’élaboration des normes sociales que sur l’impossibilité juridique pour les partenaires sociaux de remettre en cause les avantages accordés par les textes conclus à un niveau supérieur, exception faite des possibilités de dérogation pratiquement limitées au domaine de l’aménagement du temps de travail). La latitude dont disposent les entreprises n’ne demeure pas moins importante : en effet les textes interprofessionnels ou de branche ne prévoient que des clauses minimales ou se contentent de fixer un cadre à l’action des entreprises qui disposent ainsi d’une grande autonomie dans la conception et la mise en œuvre de leur politique économique et sociale.

Enfin, dans la période récente un certain nombre de transformations ont affecté cette construction. On peut en évoquer trois. En premier lieu un déplacement des niveaux de négociation vers l’entreprise qui peut être interprété soit comme un achèvement d’un processus qui avait été antérieurement marqué, dans les années 1970, par l’essor de l’interprofessionnel, soit au contraire comme une véritable rupture par rapport à la tradition de l’Europe continentale de la négociation de branche.

En second lieu l’apparition d’une négociation donnant-donnant qui, elle aussi, peut être considérée soit  comme un mûrissement de notre système en direction de véritables relations contractuelles avec engagements réciproques des partenaires, soit comme une déstabilisation des rapports sociaux, conséquence d’une modification du rapport de forces.

En troisième lieu l’apparition d’accords dérogatoires (concernant le contenu), voire d’accords atypiques (concernant la forme et les caractéristiques des signataires) qui peut être également placée sous les signes d’un assouplissement  d’un système trop rigide et d’une adaptation hic et nunc aux exigences temporelles de l’appareil productif et aux caractéristiques locales des personnes, ou bien vécue comme un bouleversement radical de notre système de relations sociales qui était traditionnellement fondé sur la recherche d’une unification de la conditions salariale passant obligatoirement par l’intervention de l’institution syndicale.

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Questions

Le jugement qui peut être porté sur la négociation collective dépend en définitive de deux facteurs : la place qu’elle occupe dans le domaine des relations professionnelles, et l’attitude des partenaires sociaux à son égard.

Pour ce qui est du premier point, il faut tout d’abord observer que le paysage à l’intérieur d’un même pays est loin d’être uniforme : « Le cadre législatif a son efficacité propre. Il influe sur les relations professionnelles, favorisant ou entravant tel ou tel comportement. Avec les mêmes règles le secteur privé connaît quatre systèmes de relations de travail. Dans le Livre parisien et les docks, nous sommes en présence du closed shop, avec une sorte de cogestion du marché du travail entre l’employeur et l’organisation majoritaire des salariés. La deuxième formule correspond à une contractualisation assez poussée. Il est possible de citer la métallurgie, la chimie, le pétrole, le verre, etc. Le troisième mode de relations entre employeurs et organisations syndicales relève de la « contractualisations lâche ». Des conventions collectives sont signées, sans que leur contenu innove vraiment par rapport aux dispositions législatives et réglementaires. Les services, le commerce, l’agriculture, le bois et, à un moindre degré, l’habillement illustrent cette situation des branches industrielles peu concentrées et économiquement faibles. Enfin, le secteur privé connaît un quatrième type de relations professionnelles, celui qui repose sur le recours à un « contre syndicat ». Le procédé ne saurait se résumer à une manipulation patronale ; il survient lorsqu’il existe certaines conditions sociales – immigrés embauchés dans un contexte clientéliste, petit encadrement musclé, rancœur à l’égard du syndicalisme, militantisme de droite populaire.

Avec la conjoncture qui a modifié le rapport de forces en faveur du patronat, la négociation collective a aussi quelque peu changé de caractère. Je cite ici Yves Chaigneau, page 93 de son rapport, Négociation collective : quels enjeux ?: « Le patronat entend désormais rééquilibrer l’objectif même de la négociation collective : celui-ci n’est plus seulement d’apporter de nouveaux avantages sociaux aux salariés, mais également de renforcer l’efficacité et la compétitivité des entreprises par un aménagement approprié des conditions de travail de leurs salariés. Il n’est pas certain d’ailleurs que, pour une partie du patronat, ce second volet ne soit pas devenu prédominant : l’objectif essentiel imparti à la négociation collective devenant le maintien et l’aménagement de la situation des entreprises présentée comme un préalable à tout éventuel progrès social ultérieur. Ainsi l’objectif de la négociation continuerait-il à se caractériser par une dimension fortement unilatérale. » (…) Par ailleurs, la possibilité de déroger à la loi, entérinée par l’ordonnance du 16 janvier 1982, et qui est pour l’instant essentiellement limitée aux questions de durée du travail, pourrait être étendue à l’ensemble de la législation du travail si l’on suivait les propositions de certains groupements patronaux (…).

C’est dire que l’avenir du système français de négociation collective demeure pour l’instant incertain. Les mutations profondes dont il est l’objet laissent ouvertes différentes alternatives susceptibles de fonder des compromis sociaux de nature bien différente. (…)

On a maintes fois relevé le divorce entre s’établit en France entre un patronat qui veut le contrat mais pas la négociation et qui, en particulier, entend bien conserver à la décision salariale son caractère unilatéral, et des syndicats qui réclament la négociation mais refuse tout engagement. Il y a certes quelques différences entre FO qui s’est faite le champion de la négociation et de l’idéologue contractuelle, et la CGT qui ne voit dans la convention qu’un compromis provisoire, traduisant l’état du rapport de forces à un moment donné, et qui n’est acceptable que si elle garantit une amélioration suffisante des rémunérations et conditions de travail, tout en permettant à l’action syndicale de se déployer en ne comportant, en particulier, aucune restriction du droit de grève. Mais ainsi que l’ont souligné Gérard Adam, Jean-Daniel Reynaud et Jean-Marc Verdier, dans leur ouvrage de 1972, La Négociation collective en France, « au fond, à travers l’infinité des nuances, l’attitude syndicale sur la négociation collective s’articule autour de trois tendances : le refus de toute compromission, d’inspiration  anarchiste ou guesdiste ; le contrôle ouvrier, visant à conquérir le pouvoir de négociation en écartant toute cogestion de la société capitaliste ; la présence engagée dans la cogestion de domaines plus ou moins substantiels » (p. 79).

La nouvelle législation et les indéniables progrès des relations conventionnelles qui en ont résulté sont-ils suffisants pour changer les choses en ce qui concerne notre pays ? Il est permis d’en douter ; la négociation s’est acclimatée en des lieux qui lui étaient quelque peu réfractaires ; elle traite d’objets nouveaux. Il n’est pas toutefois certain qu’une véritable rupture se soit produite. Pas plus qu’on ne change la société par décret, on ne modifie des comportements sociaux par une loi : « Dans le système français de relations professionnelles, la part prépondérante prise par la législation en matière de réglementation des relations de travail a impliqué un caractère particulier à la négociation collective : les conventions collectives sont négociées selon le « modèle légal »… Ce choix pour le « modèle légal » en matière de négociation collective, où le « dialogue social » se fait le plus souvent avec l’intervention de l’Etat explique que l’on ne puisse pas parler en France d’un « ordre juridique conventionnel » véritablement autonome, comme celui existant dans les pays nord-américains. (…)

C’est peut-être le moment de revenir sur deux récentes nouveautés : les accords dérogatoires et les accords atypiques. Commençons par clairement opérer les distinctions qui s’imposent, même si, souvent, certains accords sont simultanément l’un et l’autre. Un accord atypique est un accord signé par d’autres que les organisations syndicales. Que le texte ait été paraphé par le Comité d’entreprise, les délégués du personnel, voire de simples salariés (…), dans tous les cas le dit accord sort du cadre L.411-17 du code du travail qui dispose que seules sont admises à négocier conventions et accords collectifs les organisations de salariés constituées en syndicats.

Les accords dérogatoires, eux, relèvent d’une autre conception, introduisant une négociation de substitution à laquelle fait référence l’article L.132-26 à côté d’une négociation d’addition définie par l’article L.132-4 suivant laquelle « la convention et l’accord collectif comportent des dispositions plus favorables aux salariés que celles des lois et règlements en vigueur » (qu’il s’agisse d’avantages nouveaux ou de simples améliorations d’avantages légaux et conventionnels existants).

Le même paradoxe n’est-il pas  que la possibilité de dérogation soit imputable au même ministre – Jean Auroux – qui a instauré l’obligation de négocier dans l’entreprise ? Certes, on pouvait déjà en trouver les prémisses dans l’ordonnance du 23 septembre 1967, mais c’est l’ordonnance du 16 janvier 1982 relative à la durée du travail qui l’a véritablement systématisée. Ce champ n’a cessé de s’élargir depuis, notamment avec la loi Séguin du 19 juin 1987 allongeant la liste des dérogations qui peuvent être introduites directement par un accord d’entreprise et abandonnant à la négociation collective elle-même la stipulation d’éventuelles contreparties pour les salariés. Il faut dès lors s’interroger sur la signification profonde d’une évolution qui voit se manifester parallèlement quelque chose qui peut être apprécié comme un progrès (l’obligation de négocier), comme un danger (les dérogations) et comme une mutation (la possibilité de se passer de la médiation syndicale). (…)

Les accords dérogatoires ne sont finalement qu’un aspect particulier de la négociation donnant-donnant qu’on voit se développer dans nombre de pays, équivalents du concession bargaining américain. De même les projets d’institution d’un contrat collectif d’entreprise, défendus par divers groupes de réflexion patronaux, tout en se présentant comme un moyen d’« aider les syndicats à renouer le contact avec leurs bases » sont en fait un moyen de se passer d’eux au profit des représentants élus des salariés, instance que le patronat a longtemps considéré comme plus « démocratique » que l’instance syndicale. L’entreprise est considérée, dans cette perspective, comme un groupe intermédiaire entre l’individu et l’État, habilitée à élaborer sa propre loi et à l’imposer aux individus qui la composent. Mais cette thèse de l’auto-réglementation généralisée qui constitue un renversement complet de la hiérarchie traditionnelle des sources du droit du travail n’est en fait qu’une manière de légitimer le nouvel équilibre entre droits des salariés et pouvoir des employeurs, tel qu’il résulte de l’affaiblissement du syndicalisme, de la pression exercée par le chômage sur le monde du travail, de la montée du libéralisme économique qui tend à devenir une valeur idéologique hégémonique. En d’autres termes, ce qui peut être considéré comme une déréglementation  quand il est analysé sous l’angle du droit (encore que le concept de déréglementation ne soit pas un concept juridique) est traité comme flexibilité quand il est vu sous l’angle économique. Toutes deux ne prennent leur pleine signification que si elles sont replacées sur le terrain de la régulation du système.

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Pour élargir le débat, c’est précisément sur ce terrain  qu’en conclusion nous souhaiterions nous placer. Une interprétation récente sur laquelle se rejoignent les institutionnalistes, les radicaux américains et les marxistes français de l’école de la régulation, consiste en effet à voir le rôle historique de la négociation collective a pu jouer dans les phases antérieures du développement du capitalisme et à s’interroger sur les mutations dont elle pourrait être aujourd’hui l’objet.

Se seraient succédés, au fil du temps, deux mode de régulation (ou régimes d’accumulation). Le premier est dit concurrentiel parce que les variations de prix et de salaires assurent les ajustements nécessaires comme le postule très précisément la théorie néoclassique ; en même temps il se caractérise par un régime d’accumulation du capital dite extensive. Le deuxième pourrait être qualifié de keynésien, car les ajustements passent alors, comme indiqué dans la Théorie générale de John Maynard Keynes, par les revenus et l’utilisation qui en est faite, d’où l’importance, pour une politique de régulation salariale, de la norme de productivité. Il pourrait être aussi qualifié de fordiste dans la mesure où, dans le cadre d’un régime d’accumulation intensive, il allie une norme de production caractérisée par la chasse aux temps morts que représente (après le taylorisme pour le travail) la chaîne pour la matériel, et une norme de consommation représentée par le five dollars a day mis en place par Henry Ford.

Dans le sous-système de relations industrielles où se définissent normes de production et de consommation qui caractérisent dans le système socio-économique globale le régime d’accumulation du capital, la négociation collective joue un rôle essentiel. D’une part, au plan de la répartition, la politique des salaires pratiquée pendant cette période pourrait être caractérisée par la formule W = P + I + E, dans laquelle W est le taux de variation du salaire, P celui de la productivité, I le taux de variation de l’inflation et E une constante assurant la progression du pouvoir d’achat, formule qui n’est pas rappeler celle négociée en 1948 entre le syndicat United Automobile Workers et General Motors, et qu’on retrouve également en France dans les contrats dites « de progrès » des années 1970.

D’autre part, durant cette même période, la négociation collective favorise l’intégration des travailleurs à leur entreprise, par les accords de productivité, certes, mais aussi par la négociation de compléments sociaux d’entreprise qui, pour n’avoir pas en France l’ampleur qu’ils représentent aux États-Unis, n’en furent pas moins substantiels, et qui contribuent à la formation de marchés internes et, également, par la voie des accords interprofessionnels qui favorisent l’essor de la protection sociale et des diverses formes du salaire indirect.

Ce mode de régulation serait aujourd’hui en crise. La nouvelle politique des salaires, dont les plans Barre ou Mauroy sont une sorte de traduction légale, peut être représentée par la formule W < (ou, au maximum, =) P + I, dont l’application vise à restaurer les mécanismes de l’accumulation du capital. La négociation collective en est le fidèle reflet, ne serait-ce que dans la mesure où l’interdiction des formules d’indexation du salaire est réitérée.

Par ailleurs, avec la crise, les gains retirés par les travailleurs de l’accord collectif ne sont plus nécessairement, comme dans la période antérieure, des acquis supplémentaires définitifs, mais avec l’essor du bargaining concession (ou accords donnant-donnant) donnent lieu à un marchandage et peuvent à tout moment être remis en question au gré de la conjoncture ou des rapports de force. (…)

C’est une nouvelle conception de la négociation collective qu’on réclame dans certains milieux : alors que l’article L.131-1 du code du travail fait expressément référence à la négociation collective comme se rapportant aux règles qui, pour les travailleurs, régissent, « l’ensemble de leurs conditions d’emploi et de leurs garanties sociales », d’aucuns envisagent d’en faire un instrument des droits et garanties de l’entreprise. (…) »

« Pour qu’à tous les niveaux la négociation entre les partenaires sociaux fonde les évolutions du monde du travail ». Tel est l’objectif du gouvernement, indique le ministre du Travail, M. Jean Auroux, proposant à la tribune de l’Assemblée nationale, en ce 8 juin 1982, d’adopter le projet de loi qu’il lui soumet, « relatif à la négociation collective et au règlement des conflits collectifs du travail » (pour le compte-rendu des débats ce jour-là : lire ici).

Le 13 novembre 2021, en fin de soirée, le texte de loi est adopté. Il y a donc 39 ans, aujourd’hui, que fut introduite dans le Code du travail une disposition qu’aucun gouvernement ne souhaita ensuite supprimer : l’obligation annuelle, pour un employeur, de négocier avec les représentants des salariés. Le gouvernement de M. Pierre Mauroy, sous la présidence de M. François Mitterand, élu l’année précédente, le 10 mai 1981, entendait ainsi, comme l’indiqua à la tribune M. Jean Auroux, « permettre que la politique contractuelle devienne la pratique privilégiée du progrès social dans notre pays ».

Quatre décennies plus tard, l’ambition est la même, et la « démocratie économique » dont parlait alors Jean Auroux demeure à l’agenda des forces progressistes de notre pays. Il n’est pas inutile d’entendre les arguments de celles et ceux qui ont promu cette obligation ou qu’ils l’ont combattu. La reproduction ci-dessous du discours introductif de M. Jean Auroux et des interventions du principal opposant à cette loi, M. Alain Madelin, député UDF, permet ainsi de mieux comprendre la situation présente, les craintes et les réticences que suscite encore la négociation collective dans notre pays.

Qu’a changé cette loi de novembre 1982, et quel chemin a été parcouru ? Un deuxième billet de blog jette un premier regard. J’y reproduis de larges extraits de l’intervention de Guy Caire, économiste du travail, lors d’un colloque sur les conventions collective tenu à Paris en 1991 – moins de dix années après le vote des lois Auroux. Je tenterai, dans un troisième billet, de prolonger cette analyse et porter jugement sur ces quarante dernières années de réforme de la négociation collective en France. Mais d’abord un moment d’anthologie : nous sommes le mardi 8 juin 1982 ; il est 22 h 40. L’hémicycle du Parlement se remplit peu à peu. Les députés sont en séance depuis 9 h 30. Ils viennent d’adopter, par 326 voix pour, 160 voix contre, un autre projet de loi défendu par Jean Auroux, intitulé « Développement des institutions représentatives du personnel ». Après une courte pause, ils examinent un second texte, porté par le même ministre, intitulé « Négociation collective et règlement des conflits collectifs du travail ». Jean Auroux monte à la tribune de l’Assemblée nationale…

***

« La parole est à M. le ministre du travail.

M. Jean Auroux. Monsieur le président, mesdames, messieurs, je souhaite présenter, dès l’ouverture de ce débat, une déclaration liminaire qui permettra de clarifier certains points.

Après de longs débats, après avoir adopté les dispositions qui fonderont le droit à l’expression des salariés sur leurs conditions de travail dans des entreprises où des garanties réelles existeront désormais dans le domaine des libertés, votre assemblée vient de créer les conditions de mise en place d’institutions de représentation du personnel dotées des prérogatives nouvelles et des moyens adaptés qui leur permettront de remplir leur mission dans les conditions que l’évolution générale de notre société rendait nécessaires.

Nous abordons aujourd’hui un troisième projet de loi traitant de la négociation collective et du règlement des conflits collectifs de travail. Il n’est pas nécessaire d’insister pour que chacun comprenne que, aux yeux du Gouvernement, ce texte constitue l’un des fondements de sa politique sociale, puisqu’il est question dans ce projet de permettre que la politique contractuelle devienne la pratique privilégiée du progrès social dans notre pays. (…) Notre souci permanent, à l’occasion de l’élaboration concertée des différents projets que nous vous avons proposés, a consisté à éviter les éléments de blocages institutionnels et les règles générales impératives, pour qu’à tous les niveaux, avec la recherche permanente de l’adéquation entre les niveaux de négociation et les thèmes à traiter, la négociation entre les partenaires sociaux fonde les évolutions du monde du travail. Partant des différents constats établis ces dernières années sur la situation de la négociation collective en France et de sa nécessaire relance, le projet qui vous est soumis est fondé sur deux orientations majeures. Premièrement, les représentants des salariés dans les entreprises doivent pouvoir négocier au moins une fois par an sur les salaires réels, la durée et l’aménagement du temps de travail.

Deuxièmement, le droit de la négociation collective doit être un stimulant et non un simple encadrement de cette négociation. L’instauration d’une obligation de négociation dans l’entreprise constitue une novation majeure dans la mise en œuvre  des droits nouveaux des travailleurs. Ceux-ci deviennent ainsi acteurs au niveau de l’entreprise par l’intermédiaire des organisations syndicales qu’ils se seront choisies pour les représenter. La rencontre annuelle telle que nous le prévoyons n’est en réalité que l’expression de la nécessité de faire en sorte que les salariés soient partie prenante dans la détermination des éléments essentiels dans leur vie quotidienne, en particulier des salaires et de la durée du travail. Les organisations syndicales sont, à nos yeux, en raison notamment du pluralisme existant dans notre pays et des traditions sociologiques et juridiques dans ce domaine, les interlocuteurs naturels des employeurs, compte tenu de leur implantation dans les entreprises et de leur capacité à hiérarchiser les priorités à faire valoir dans les négociations, ainsi que les compromis possibles et nécessaires pour que toute négociation aboutisse.

L’obligation de négocier dans l’entreprise sera un des éléments essentiels de la démocratie économique qui sous-tend nos projets et la pratique généralisée de la négociation amènera chacun, dans le respect de ses options réciproques et des intérêts qu’il représente, à traiter des problèmes concrets qui se posent dans l’entreprise. Notre projet ne met d’ailleurs pas en cause l’unité de direction de l’entreprise, car l’obligation de négocier n’est pas synonyme de l’obligation de conclure. Nous souhaitons créer les conditions d’un débat et mettre chacune des parties en présence en face de ses responsabilités. Nous voulons aussi combattre l’arbitraire des décisions unilatérales qui, dans
ces domaines aussi, caractérisent trop souvent la politique sociale de certaines entreprises.

Il a souvent été dit que l’obligation de négocier dans l’entreprise signifiait le déclin définitif des négociations collectives de branche et qu’en voulant enrichir la politique contractuelle, le résultat de nos textes aboutirait à son déclin et à la création de nouvelles inégalités. Le déclin de la négociation de branche aurait pour effet, dans cette logique, d’affecter les salariés des petites entreprises, non visées actuellement par la négociation annuelle. Cette vision présuppose un modèle unique dans l’organisation de la négociation collective, alors que chaque secteur professionnel varie quant à la taille des entreprises qui la composent, quant au type de politiques sociales qui y sont menées, quant
aux  stratégies qui s’y développent.

Cette vision s’appuie sur de mauvaises comparaisons, car elle est fondée sur la conception selon laquelle, dans les pays européens, il n’existe qu’un niveau de négociation, l’entreprise ou la branche, mais pas les deux. L’Allemagne est, par exemple, souvent évoquée à l’appui de cette conception, car la place de la négociation d’entreprise y est très peu déterminante. C’est méconnaitre le rôle très large des conseils d’entreprise en Allemagne, qui jouent un rôle plus important que les représentants du personnel en France. Cette vision apparait surtout critiquable dans la mesure où elle méconnait la dialectique entre le niveau de la branche et de l’entreprise telle que nous l’avons déjà créée et telle que nos textes prévoient de la développer. Les textes que nous avons déjà publiés organisent en effet l’articulation entre les niveaux de négociation ; je pense à l’ordonnance sur la durée du travail, qui permet ce renvoi de l’un à l’autre dans le domaine des contreparties entre réduction de la durée du travail, compensation salariale et assouplissement pour les entreprises.

Les textes que nous soumettons au vote de l’Assemblée créent également une dynamique de la négociation articulée dans le sens d’un enrichissement de la pratique conventionnelle de branche ou d’entreprise. Particulièrement en matière salariale, ils permettent à l’entreprise de développer une politique autonome par rapport à une branche professionnelle sous réserve du respect d’une incidence égale à celle qui découlerait de l’application du texte conventionnel et des salaires minima. La légitimité de ces accords dérogatoires sur le plan des salaires sera assurée par la faculté d’opposition des syndicats majoritaires dans l’entreprise. Ces possibilités n’existaient pas. Nous ouvrons une voie nouvelle à la politique contractuelle par le biais des possibilités d’adaptation et d’articulation entre les deux niveaux.

Enfin, avec l’obligation de négociation annuelle dans les entreprises, s’ouvrira un vaste espace d’expérimentation dont les partenaires sociaux peuvent souhaiter d’un commun accord qu’il puisse bénéficier aux salariés de l’ensemble d’une branche. Certains thèmes pourront ainsi être traités au niveau de la branche, par la prise en compte des résultats d’expérimentations

confirmées dans la pratique, et les petites entreprises bénéficieront donc des retombées de cet espace nouveau de démocratie économique. On peut également envisager que les négociateurs d’une convention collective de branche préfèrent renvoyer certains thèmes au niveau des négociations d’entreprise en fixant simplement les objectifs à atteindre, puisqu’ils seront désormais certains que celles-ci auront lieu.

La seconde orientation de ces projets se fonde sur la mise en œuvre des moyens permettant une relance effective de la politique contractuelle au niveau professionnel ou interprofessionnel, en faisant notamment du droit des conventions collectives un stimulant à la négociation. Une partie de cette action relève de la responsabilité de mon ministère et je m’emploierai à ce que les objectifs que nous nous sommes fixés, c’est-à-dire l’élaboration d’un bilan des vides conventionnels et des moyens de les combler, soient mis en œuvre dans un délai de deux ans. Il en est de même des problèmes relatifs au champ d’application de conventions collectives qui conduit à un émiettement et à une dispersion trop grande, que nous nous efforcerons de clarifier et de simplifier par la voie de la concertation.

Mesdames, messieurs, les projets que nous vous présentons s’inscrivent dans une logique où le rôle de l’État est de déterminer d’une manière volontariste les garanties sociales essentielles, d’aider et de stimuler la négociation par tous les moyens dont il peut disposer, comme la nouvelle Commission nationale de la négociation collective, mais où il laisse aux partenaires sociaux toute liberté de favoriser, au-delà de la loi, le progrès social par la pratique conventionnelle. A cet effet, le projet de loi qui est soumis à votre attention tend à accroître la fréquence des rencontres, en prévoyant sur le problème particulièrement délicat des salaires une rencontre annuelle, ainsi qu’une rencontre tous les cinq ans pour vérifier l’adaptation des classifications à l’évolution des technologies et des modes de production dans les branches.

Le contenu des conventions collectives sera élargi, notamment par le biais des clauses obligatoirement abordées dans les conventions collectives susceptibles d’extension, qui doivent prendre en compte, par exemple, le travail à domicile, auquel, du fait des perspectives de développement du télétravail, il sera peut-être plus souvent fait recours.
En cas de difficultés dans la conclusion des accords, les projets assouplissent les mécanismes actuels de conciliation et de médiation. Le recours à un médiateur sera facilité, sans être systématique, et les conditions de son intervention renforcées. J’aurai l’occasion de m’en expliquer lorsque nous aborderons ces textes. En outre, le contrôle de l’application des conventions collectives sera élargi, car une politique contractuelle n’aurait pas de signification si le contrôle de son application était insuffisant. Dans ce sens, il est proposé que l’inspection du travail soit compétente pour vérifier l’application des conventions collectives conclues dans les conditions prévues par le législateur. Les travailleurs eux mêmes, principaux bénéficiaires de la négociation collective, doivent également être mieux informés de l’évolution du statut conventionnel qui leur est applicable et, là encore, plusieurs dispositions nouvelles rempliront cet objectif.

Ainsi encouragée, stimulée, contrôlée et connue, la politique contractuelle pourra être relancée et constituer l’axe privilégié du progrès social dans une démocratie vivante. A l’occasion des différents articles que nous examinerons,
j’aurai l’occasion d’évoquer devant vous les mécanismes de responsabilité, de souplesse, que les partenaires sociaux réclamaient depuis longtemps et qu’ils voient intervenir avec méfiance. Je souhaiterai que, dans cette assemblée, chacun comprenne que l’enjeu positif qui se situe derrière cette réglementation est considérable, car, au-delà des textes, ce sont des comportements qui évolueront par la pratique de la négociation et qui permettront même de gérer, dans la période difficile que traversent les économies occidentales, les nécessaires ajustements, ainsi que les évolutions et les progrès espérés.

La justification profonde de ce texte se trouve dans l’adoption par la majorité de l’Assemblée des deux textes précédents, relatifs aux libertés des travailleurs dans l’entreprise et au développement des institutions représentatives du personnel, lesquels constituaient en quelque sorte des conditions préalables à la mise en œuvre de la politique contractuelle — conditions préalables qui, jusqu’à présent, n’étaient pas remplies. Je souhaite que ce nouveau texte soit adopté par l’Assemblée, du moins par sa majorité — car le vote auquel nous venons d’assister a parfaitement clarifié les choix de chacun et montré quels sont ceux qui, préférant la réalité aux discours, sont les porteurs d’un véritable progrès social, tel qu’il est attendu et tel qu’il est nécessaire dans la France de 1982. (Applaudissements sur les bancs des socialistes et des communistes).

***

Après l’intervention de Jean Auroux, plusieurs députés du RPR et de l’UDF prennent la parole. Je reproduis ci-dessous les interventions d’Alain Madelin, député UDF, à propos des articles 1 et 2 du projet de loi :

 « (À propos de l’article 1) Je ferai un constat et trois observations. Un constat : la politique contractuelle, c’est nous. Plus exactement, elle fait partie du patrimoine libéral, républicain et réformiste. (…) La politique contractuelle fait partie des fondements philosophiques de l’école libérale, de l’école républicaine et de l’école réformiste. Elle constitue, en effet, ce que l’on pourrait appeler une forme pacifiée de la lutte des classes. Je ne suis pas de ceux qui agitent l’épouvantail de la lutte des classes. On pourrait peut-être trouver une autre expression, mais cette lutte existe. Il y a deux écoles. L’école marxiste veut guérir le mal parle mal et sa méthode consiste à exacerber les conflits jusqu’à on ne sait trop quel grand soir et à la disparition de la lutte des classes avec celle des classes elles-mêmes. Cette vision utopique a animé tous les syndicats et tous les partis politiques d’obédience marxiste. Selon l’autre école, l’antinomie ne se résout pas — je cite de mémoire une phrase de Proudhon — et il y aura toujours des conflits, quel que soit le type de société. La politique contractuelle est précisément une forme pacifiée de la lutte des classes, une sorte d’ « armistice », si vous préférez — pour reprendre une expression qui a été utilisée il y a quelques années par Edmond Maire, me semble-t-il. On observe une différence d’appréciation entre les syndicats réformistes, qui sont volontiers des adeptes de la politique contractuelle, et les syndicats révolutionnaires, pour lesquels, précisément, la politique contractuelle éloigne les travailleurs de la révolution, en ce sens qu’elle fait la preuve que, dans une société de liberté, un certain nombre d’améliorations successives sont possibles. Nous aurons peut-être l’occasion d’y revenir. Je tenais, d’entrée de jeu, à vous dire, ou vous apprendre, si vous l’ignoriez, que la politique contractuelle fait essentiellement partie intégrante du patrimoine de l’école libérale et réformiste.

Permettez-moi de citer cette phrase d’un ouvrier ciseleur célèbre, père du mouvement syndical français, Henri Tolain: « Faites vos affaires vous-même ! »

Monsieur le ministre, je vous vois avec beaucoup de sympathie vous engager dans la voie de la politique contractuelle et répudier un certain nombre de voies plus traditionnellement attachées à l’idée que l’on se fait du socialisme ou à l’idée que le socialisme se faisait de lui-même, notamment la voie qui conduisait à attendre le bonheur de l’Etat. Votre choix de la voie contractuelle m’est a priori plutôt sympathique. Mais, en ce domaine comme dans d’autres, il y a, entre les déclarations de principe et les actes, un certain nombre de différences qui me font craindre que le texte que vous nous proposez n’aille à l’encontre de vos intentions. Cela m’amènera à formuler trois observations :
Première observation : sous le prétexte de développer la politique contractuelle, on la paralyse. J’ai étudié l’histoire de la politique contractuelle et j’ai remarqué deux écueils constants. Le premier écueil réside dans la volonté de placer la politique contractuelle sous la tutelle de l’État ou, plus exactement, dans celle de demander à chaque instant à l’État de mettre les partenaires en situation de négocier puis, lorsqu’ils ont négocié, à inscrire les résultats dans une loi. Il y a là quelque chose de très stérilisant pour la politique contractuelle.

Le second écueil réside dans une trop grande précision du contenu des contrats. Or c’est bien ce à quoi tend le projet de loi que vous nous proposez ; cette trop grande précision conduit, en général, à des échecs. Oui, on discerne une menace de paralysie de la politique contractuelle du fait de la multiplication des niveaux d’intervention et de l’instauration d’un droit de veto au profit d’un certain nombre de centrales syndicales qui ne voudraient pas signer les accords. Pour signer un contrat, il faut être deux. Même si l’on est minoritaire, le contrat s’applique. Il faut absolument trouver des partenaires qui jouent le jeu. Certains partenaires n’acceptent pas de le jouer. Je salue au passage l’évolution de la CFDT, qui s’est engagée, depuis quelque temps, dans la voie de la politique contractuelle alors qu’elle s’en était détournée il y a quelques années. Il reste néanmoins un partenaire qui ne joue pas  le jeu — vous le savez bien : la C .G.T. Vous allez donner aux partenaires qui ne voudront pas jouer le jeu, non pas la possibilité de se mettre hors jeu — ce qui ne serait pas grave — mais celle de bloquer la partie. (…) Lorsqu’on se reporte à l’histoire des grandes conquêtes de la politique contractuelle des vingt ou trente dernières années, on ne pu qu’être persuadé que si les mêmes règles que celles que vous allez nous proposer, monsieur le ministre, avaient été appliquées, les accords marquant de grandes conquêtes sociales comme la constitution des caisses de retraite et l’institution d’un régime de retraite complémentaire n’auraient pu être conclus. Ils l’ont été par les organisations réformistes, contre la CGT, qui y était hostile.

Deuxième observation : un contrat comporte des engagements réciproques. Il est bon de le rappeler. Un contrat prévoyant une augmentation de salaire, conclu pour une période déterminée — six mois ou un an, par exemple — vaut engagement pour les deux parties. Nous resterons très attachés à cette notion d’engagement réciproque.

Troisième observation : nous craignons que ne se développent des accords d’entreprise. Lors de la discussion du précédent projet de loi, monsieur le ministre, je vous avais exprimé notre hostilité à l’encontre des syndicats-maisons : pour nous, le rôle des syndicats se situe essentiellement sur le marché du travail. Les syndicats sont, non pas des machines à faire la grève, mais des machines à faire des contrats, au niveau des branches et au niveau des professions. Car c’est par là que l’on peut essayer de « traîner » le plus grand nombre d’entreprises et d’obtenir, dans l’harmonie, un progrès social toujours plus élevé. Or, le dispositif que vous allez nous proposer va en réalité permettre la conclusion d’« accords de riches » dans des entreprises riches, et laissera à l’écart du progrès social les entreprises qui seront moins riches et dans lesquelles de tels accords ne pourront être conclus. Relisez le livre de François de Closets, Toujours plus ; vous y trouverez un certain nombre d’exemples très éloquents de disparités sociales existant dans de grandes entreprises, par exemple dans le secteur bancaire, comme les Caisses d’épargne. Ces entreprises ont finalement les moyens de pratiquer une politique sociale hardie dans la mesure où elles répercutent leurs coûts
sur leurs clients. Dans ce secteur, qui est maintenant entièrement nationalisé, la répercussion des coûts toujours plus élevés sur les clients s’opérera sans grands frais. Mais les femmes de ménage employées dans ces entreprises se retrouvent dans des situations qui ne peuvent soutenir la moindre comparaison avec celle que connaissent ces catégories sociales qui ont réussi à obtenir dans leurs entreprises des accords qui sont plus privilégiés que ne le permettrait normalement la conjoncture économique. Du fait du développement de la politique contractuelle à partir des entreprises et non plus à partir ses branches ou des professions, nous craignons que l’on accroisse l’injustice là ou la politique contractuelle aurait permis d’unifier les régimes et de franchir un pas important en direction de la justice sociale. »

(À propos de l’article 2) « Ainsi que notre collègue M. Philippe Séguin l’a observé avec pertinence, cet article 2 n’introduit pas d’innovations considérables puisqu’il vise simplement à définir le champ d’application des relations collectives. Toutefois M. le rapporteur a l’air, lui, de tenir peur remarquable qu’il puisse y avoir des relations collectives, et de considérer que nous sortons d’une époque de non-droit. Qu’il me soit alors permis de lui rappeler, pour la petite histoire, que la première trace que j’aie retrouvée de la politique contractuelle remonte à 1845. Refusant de se lier par un contrat d’une durée de plus de dix ans, les charpentiers de Paris avaient alors lancé une grève qui s’était d’ailleurs mal terminée, puisque des meneurs avaient été condamnés en dépit de la magnifique plaidoirie de Berryer, ce grand avocat libéral.

L’idée d’accorts collectifs dans le domaine du travail a longtemps hérissé les juristes, pour qui un contrat se nouait de personne à personne. Il est vrai aussi qu’existait un déséquilibre entre les contractants, dans la mesure où l’employeur, fort de sa puissance économique, se trouvait bien évidemment en situation privilégiée pour imposer unilatéralement, pourrait-on dire, le contrat de son choix aux salariés. Voilà pourquoi l’essence de la fonction syndicale a été l’organisation des travailleurs sur le marché du travail, de façon qu’ils ne se fassent pas concurrence à la baisse et que, regroupant leurs forces, ils puissent négocier à armes égales. Ce n’est que bien plus tard que le droit a suivi, avec la reconnaissance de ce qui allait devenir les contrats collectifs. Le premier accord célèbre allait être repris ensuite dans la loi du 25 mars 1919 ; il était dit pour la première fois que la signature de l’organisation patronale engageait la totalité des entreprises. C’est ainsi que la politique contractuelle ne commençait pas très bien puisque, à peine cet accord était-il conclu que le Gouvernement faisait adopter la célèbre loi sur la journée de huit heures dans la métallurgie, montrant ainsi sa volonté de reprendre par la loi ce qui avait été négocié par les partenaires sociaux.

Il y a dans cette manière de procéder un risque de blocage sur lequel je me permets d’insister au passage : il est décourageant pour les négociateurs de savoir que le Gouvernement reprendra à son compte le résultat de leurs travaux ; par ailleurs, on ne va pas aussi loin que l’on pourrait aller dans la voie de la négociation dans la mesure où l’on pense que, le Gouvernement allant reprendre ultérieurement l’accord dans une loi, mieux vaut garder une poire pour la soif, comme on dit.

La politique contractuelle est donc née de cet accord de 1919 et de l’acceptation par les juristes qu’il pouvait y avoir des contrats et des relations collectives de travail. Le texte qui est soumis à notre discussion n’introduit donc pas d’innovation. L’histoire montrera d’ailleurs que les syndicats réformistes ont été les meilleurs défenseurs de la doctrine de la politique contractuelle.

Je reviens à cet article 2, qui tend à définir le champ d’application des relations collectives entre employeurs et salariés. J’aurais souhaité que nous donnions à ces relations un contenu nouveau, que nous précisions bien que la convention est la grande loi pour les parties, qu’elle est conclue solennellement au niveau de la branche et de la profession, mais que le reste des relations collectives relève des contrats . Même si vous les baptisez accords, qu’il soit bien précisé qu’ils portent obligations réciproques, ainsi qu’il en avait été lorsque Jacques Delors avait, en 1969, développé ce type de politique. »