(III) Il y a 39 ans, le 13 novembre 1982… Obliger ou inciter à négocier ?

Il y a 39 ans, le 13 novembre 1982, tard dans la soirée, l’assemblée nationale française votait l’obligation de négocier dans l’entreprise. Les commémorations des grandes lois sociales ont ceci d’utile qu’elles appellent un regard sur la période qui nous sépare de l’évènement commémoré et sur le rôle que ce dernier occupe dans notre histoire sociale. Deux questions nous guideront dans ce billet de blog : l’obligation de négocier dans l’entreprise, votée en 1982, a-t-elle rempli son objectif ? Quel est son présent, et quel peut être son devenir ? Le discours de Jean Auroux à la tribune de l’assemblée nationale le 8 juin 1982 (lire ici le billet I) ne se contentait pas d’introduire une obligation de négocier : il présentait une sorte de programme politique dont les objectifs me semblent avoir été pour l’essentiel atteints (I). Subsistent encore, néanmoins, des obstacles certains à la réalisation du souhait initial de Jean Auroux – « Permettre que la politique contractuelle devienne la pratique privilégiée du progrès social dans notre pays » et que « la négociation entre les partenaires sociaux fonde les évolutions du monde du travail » – et il importe de comprendre pourquoi ces obstacles subsistent. Pourront-ils être dépassés par la seule « obligation de négocier » ? J’en doute et plaide désormais pour une incitation à négocier, doublé d’un accompagnement des négociateurs d’entreprise (II).

  1. Un bilan globalement positif…

Plusieurs objectifs animent Jean Auroux et le gouvernement de M. Pierre Mauroy quand le projet de loi Négociation collective et règlement des conflits collectifs de travail vient en discussion à l’Assemblée :

  • Redonner la main à l’État en matière de changement social  (« faire du droit des conventions collectives un stimulant à la négociation » ; « déterminer d’une manière volontariste les garanties sociales essentielles, aider et stimuler la négociation par tous les moyens dont l’État peut disposer » ; « relancer la politique contractuelle et [lui faire] constituer l’axe privilégié du progrès social dans une démocratie vivante ») ;
  • Avancer dans la voie d’une démocratie sociale (« rendre les salariés partie prenante dans la détermination des éléments essentiels dans leur vie quotidienne, en particulier des salaires et de la durée du travail » ; « combattre l’arbitraire des décisions unilatérales » ; « gérer, dans la période difficile que traversent les économies occidentales, les nécessaires ajustements, ainsi que les évolutions et les progrès espérés ») ;
  • Mieux articuler les niveaux de négociation, entre la branche professionnelle et l’entreprise (ouvrir « une voie nouvelle à la politique contractuelle par le biais des possibilités d’adaptation et d’articulation entre les deux niveaux » ; introduire la possibilité d’ « accords dérogatoires sur le plan des salaires », sécurisés « par la faculté d’opposition des syndicats majoritaires dans l’entreprise » ; « envisager que les négociateurs d’une convention collective de branche préfèrent renvoyer certains thèmes au niveau des négociations d’entreprise en fixant simplement les objectifs à atteindre » ; « s’ouvrira un vaste espace d’expérimentation dont les partenaires sociaux peuvent souhaiter d’un commun accord qu’il puisse bénéficier aux salariés de l’ensemble d’une branche ») ;
  • Instituer l’entreprise comme un lieu de co-création de règles (« traiter des problèmes concrets qui se posent dans l’entreprise » ; « créer les conditions d’un débat et mettre chacune des parties en présence en face de ses responsabilités » ; « accroître la fréquence des rencontres, en prévoyant sur le problème particulièrement délicat des salaires une rencontre annuelle, ainsi qu’une rencontre tous les cinq ans pour vérifier l’adaptation des classifications à l’évolution des technologies et des modes de production dans les branches »).

À l’évidence, ce programme politique est aujourd’hui réalisé…

L’État a définitivement gardé la main sur ce champ des relations sociales, malgré la loi de 2008 ; et le recours aux ordonnances en septembre 2017, tout comme les lois votées en urgence et grâce à une majorité présidentielle obéissante lors du premier confinement, en mars-avril 2020, montrent que le réflexe étatique d’intromission dans les affaires des partenaires sociaux, de Jacques Chirac à Emmanuel Macron, demeure vif… Il y eut, cependant, les initiatives prises au plan national par la CFDT et le MEDEF et de nombreuses initiatives régionales. La probabilité est la coexistence, pendant plusieurs années, de ces deux modes de régulation sociale, l’un d’origine étatique et qui fonde la spécificité française, l’autre d’origine contractuelle, dont croît l’importance, bon an mal an…

Le débat sur la démocratie sociale, ou économique, vif à la fin des années 1980, s’est pacifié, et aucun organisme d’employeurs ne conteste désormais la nécessité d’associer les salariés aux décisions qui les concernent. Au fil du temps, le débat public sur une possible « co-détermination à la française » a pris de l’ampleur et la question des administrateurs salariés – leur rôle, leur nombre dans les Conseils d’administration, l’articulation de leurs missions avec celles des CSE centraux, etc. – fait régulièrement l’objet de dossiers dans la presse spécialisée et de diverses tribunes (voir, par exemple, le plaidoyer de Patricia Crifo dans le journal Le Monde du 14 juillet 2021, « La présence significative de salariés dans les conseils d’administration des entreprises a des effets positifs » ; lire ici)

Longtemps structurante du système français de négociation collective, la négociation de branche est à la fois dynamique et peu innovante. Le nombre d’accords de branche avoisine chaque année, depuis 2015, environ 1100 textes (lire ici, à partir de la page 192) mais sans que la branche soit devenue un espace de régulation sociale conjointe majeure. Cet espace était déjà « affaibli et contesté », selon le jugement d’Annette Jobert et Antoine Bevort (2011 ; lire ici), concurrencé par « l’autonomisation des politiques sociales d’entreprise et l’individualisation de la relation sociale ». La réduction du nombre de branches, plus de 700 encore en 2015 mais 217 en cette fin 2021 ne s’est pas traduite par un même effort de rationalisation des pratiques et d’une meilleure anticipation des effets sectoriels des mutations socio-productives (lire ici et ici).

Enfin, la négociation collective d’entreprise poursuit son essor, dopée par la loi Travail et les ordonnances de 2017 – voir mes articles parus sur ce blog, ici pour 2019 et ici pour 2020).

***

Quel rôle a joué dans la réalisation de ce programme politique l’obligation de négocier ? Un rôle ambivalent. Si elle a provoqué un déclic et engendré une dynamique, elle a aussi généré des comportements formalistes et conformistes de la part des employeurs, vidant ainsi de substance l’idée d’origine. Car si l’objectif n’est pas de conclure, et de faire en sorte que les deux parties se sentent satisfaites du résultat auxquelles elles sont parvenues, à quoi sert d’obliger à négocier sans, dans le même temps, fournir les moyens nécessaires (en outils, en ressources et en compétences) ? Et s’il s’agit d’obliger un employeur à co-construire des règles avec des syndicalistes, pourquoi ne pas vérifier la pratique effective de cette co-construction ? 

2. Faut-il maintenir l’obligation de négocier ?

Cette obligation a près de 40 ans : faut-il la maintenir ad vitam æternam ? Poser cette question c’est, tout à la fois, vérifier sa pertinence aujourd’hui, comprendre les employeurs quand ils tentent encore de s’y soustraire, et s’interroger sur les mécanismes qui pourraient la remplacer.

Est-elle encore pertinente ? Oui, dès lors qu’elle remplit une fonction incitative. Non, si elle conduit les employeurs à remplir cette obligation légale pour s’y conformer, sans s’approprier l’outil. Dans ce cas, pas plus que l’obligation d’hier d’avoir deux alcootests dans son véhicule n’a fait reculer l’alcoolisme au volant, ou que l’obligation d’aujourd’hui de rouler avec des pneus neige ne réduira, les jours sans neige, les accidents de circulation, l’obligation de négocier, sans la pédagogie qui la fonde et sans acculturation à sa méthodologie, demeurera une (autre) singularité française…

S’il est certain que l’obligation de 1982 a eu un effet dynamisant, celle-ci conduisant à l’apprentissage collectif d’une négociation « à froid », sur des thèmes jusqu’alors peu fréquents – notamment le temps de travail, et son incidence sur l’organisation du travail –, l’obligation maintenue en 2020 peut apparaître insuffisante. Pourquoi ? Parce que la situation n’est plus la même qu’il y a 40 ans…  

***

Deux autres arguments militent en faveur d’une incitation à négocier, doublée d’un outillage et d’un accompagnement des parties : un, le nombre d’entreprises négociatrices n’est pas équivalent au nombre total d’entreprises et dépend du nombre de délégués syndicaux ; et deux, une obligation de négocier dont le non-respect n’est pas sanctionné et, si elle est respectée, dont la pratique n’est pas accompagnée, a peu de sens et d’intérêt.

Argument 1. En 2014, 2015, 2016, 2017 et 2018, respectivement 15 %, 15 %, 14,7 %, 15,9 % et 16, 7 % des directions d’entreprises françaises de 10 salariés et plus déclaraient avoir engagé dans l’année un processus de négociation collective. Sachant qu’étaient recensées, ces années-là, environ 150 000 entreprises de plus de 50 salariés, on peut estimer qu’il y eut négociation en moyenne, ces dernières années, dans environ 22 000 entreprises françaises. Chiffre à rapporter aux 14 000 entreprises négociatrices recensées en 2010, soit le chiffre indiqué dans le dernier numéro de « Dares-Résultats » où était fourni le chiffre total des entreprises ayant négocié au moins une fois dans l’année (ce qu’elle ne fait plus, la DGT ne délivrant plus – bizarrement ! – cette information…).

22 000 : est-ce peu, moyen, beaucoup ? Quatre indicateurs permettent de répondre (un peu) à la question : l’effectif salarié (plus gros est l’effectif salarié de l’entreprise, plus grande est la probabilité d’un processus de négociation) ; la présence d’un délégué syndical (plus un délégué syndical est présent, et plus forte est la propension à négocier dans l’entreprise) ; le nombre d’accords signés dans une entreprise (rares sont les entreprises qui signent plus d’un accord chaque année, et plus qu’un avenant, ce dernier comptabilisé par la DGT comme un accord) ; et le nombre de salariés couverts par un accord d’entreprise (61,9 % en 2015 ; 63 % en 2018).

On recensait en 2010 en France – ces chiffres ne nous sont plus communiqués par la DGT – 34 762 délégués syndicaux. . Chiffre voisin du nombre d’accords collectifs signés par des délégués syndicaux en 2020, tout type d’effectifs et tous types de « textes » confondus : 38 690 (dont 28 040 accords initiaux, 8050 avenants à des accords existants et 2150 PV de désaccord ou dénonciation d’accords existants).

Renforcer le contrôle de l’inspection du travail pour que l’obligation de négocier soit partout respectée sera de peu d’utilité si n’augmente pas, parallèlement, le nombre de délégués syndicaux.

Or ce nombre, certes en légère progression dans les PME, ne dépasse pas 5 % dans les PME. Le législateur a donc imaginé d’autres statuts de négociateurs habilités : les élus des CE-CSE, les salariés mandatés. Dans les entreprises de 10 à 49 salariés, la part de ces « nouveaux négociateurs » a été, respectivement, en 2015, 2016, 2017 et 2018, de 3 %, 9 %, 11,5 % et 30 %.  

Sauf que l’essentiel des accords collectifs signés dans les PME sont des accords d’épargne salariale, assez techniques et fondés sur des formules comptables savantes qui ne laissent guère de place à une « négociation »…

La seconde piste explorée par le législateur est celle de la ratification par les salariés d’un texte rédigé par l’employeur. Ce fut le cas, en 2020, de 23 240  « textes ». Si le stock d’entreprises habilitées à recourir à ce mode de validation « d’accords » (les TPE, moins de 11 salariés ; et les entreprises de 11 à 20 dépourvues de représentants du personnel) est important (environ 1,5 million), ce n’est pas dans ces entreprises et par ce moyen que décolleront les chiffres de la négociation collective en France…

Argument 2. Les services d’inspection du travail dans les DREETS ne font pas plus de contrôle de légalité des accords collectifs signés dans leur circonscription que d’accompagnement des négociateurs d’entreprise ; peut-être est-ce dans leurs missions mais la plupart d’entre eux s’exonèrent de cette tâche. Obliger des parties à négocier sans les aider dans ce processus et sans leur montrer l’intérêt que porte l’autorité publique, la même qui les contraint à négocier, annuellement ou tri-annuellement, à leurs efforts, me semble contre-performant. Cela renforce la propension des directions à considérer la négociation collective comme une charge, au même titre que la mise en place d’un réfectoire ou la rédaction d’un règlement intérieur ; et cela ne les incite guère, ainsi présentée – « obligation de négocier » –, à considérer la négociation collective comme un mécanisme « utile, juste et équitable », comme le notait Jean-Denis Combrexelle dans son rapport de 2015, La négociation collective, le travail et l’emploi.

***

Dans mon ouvrage de 2019,  L’âge de la négociation collective, je tentais déjà d’évaluer la pertinence, aujourd’hui, de cette obligation de négocier. M’adossant sur la tribune d’Eric Ferréres – « Et si le dialogue social souffrait de l’obligation de négocier ? », publié par le journal Les Echos en septembre 2017 (lire ici), je présentais dix problèmes générés par cette « obligation » sans accompagnement des négociateurs. Extraits :

« Un, l’obligation de négocier dans l’entreprise érige les employeurs en agents de l’administration du travail, exécutant annuellement, à une période donnée, une consigne légale ;  les uns s’en débarrassent, organisent un semblant de concertation et attestent qu’ils se sont conformés à la loi ; les autres s’en désintéressent et, dans le meilleur des cas, cosignent un protocole de désaccord. Seule la direction générale du travail, au ministère, semble satisfaite : elle témoigne, année après année, en publiant les chiffres globaux, que sa politique volontariste est efficiente ; elle prend cependant soin, dans ses volumineux rapports annuels, de ne jamais citer le nombre exact d’entreprises ayant négocié au moins un accord, se limitant à des séries de pourcentages et sans les comparer aux années précédentes.

Deux, l’obligation de négocier se concentre sur le passé et peu sur l’avenir ; elle invite moins à se projeter dans une situation à venir qu’elle n’incite à se disputer sur une situation présente. Certains problèmes sont prédéterminés par le législateur – le handicap, l’égalité professionnelle, l’accès des juniors et des seniors à l’emploi, la gestion et le développement des compétences – et leur accumulation dans l’agenda social conduit à ce que les problèmes locaux sont ignorés, ou que l’examen de ceux imposés par le législateur ne leur soit pas articulé.

Trois, ces thèmes obligatoires de négociation sont découpés en tranches, certes regroupés en blocs depuis la loi Rebsamen d’août 2015, mais néanmoins distingués les uns des autres et répartis temporellement : le partage de la valeur ajoutée, puis la qualité de vie au travail, puis la gestion prévisionnelle des emplois ; ou les orientations stratégiques, puis la situation économique et financière, puis la politique sociale. Ce qui est le meilleur moyen, en les désarticulant, d’empêcher des négociations multi-thématiques ; ce qui conduit à l’échec  puisque dans leur version mono-thématique, aucune évaluation sommative ne mesure le montant des gains et des pertes, et en opère la balance. Est ici ignoré le fait qu’en négociation collective, les parties avancent à leur rythme, sur des sujets de leur choix ; ils contractent sur celui-ci, se donnent du temps sur tel autre, hasardent un compromis sur l’item A, se disputent sur l’item B. La pensée du législateur est avant tout normative ; elle n’est pas centrée sur l’efficacité locale du processus de négociation.

Quatre, la déconnexion avec le travail réel et avec la singularité des problèmes socio-productifs locaux est garantie : négocier un accord d’égalité professionnelle suppose, pour se conformer à l’obligation légale, que les négociateurs définissent au moins trois des neuf domaines d’action recommandés par la loi, dont un domaine obligatoire – la rémunération. L’accord doit comporter des objectifs et des indicateurs de mesure de leur réalisation. Sa négociation va donc débuter par le choix des domaines d’action ; ils sont déterminés par une décision prise en réunion sans une véritable enquête préalable dans les ateliers et services pour définir la pertinence de ces choix de domaine. Ce n’est donc pas le travail réel qui les détermine mais d’autres enjeux, et dans le cadre d’un examen furtif des situations réelles de discrimination…

Cinq, découpage des thèmes de négociation et faible connexion avec le travail réel conduisent à des compromis peu efficients : les accords d’entreprise, répétant les mots du texte de loi, sont peu originaux. La pression pour conclure n’étant que légale et sans qu’ils doivent rendre des comptes à des mandants peu concernés ou mal informés, les acteurs de cette négociation administrée se limitent à une mise en conformité, sans profiter de l’occasion pour élaborer une régulation conjointe appropriée (…)

Six, l’obligation française de négocier a pour corollaire un droit de la convention collective, et non un droit de la négociation collective. Ce qui est codifié chez nous est la convention, et non sa façon de la produire. Le titre du livre II de la deuxième partie du Code du travail, consacrée aux relations collectives de travail, n’est guère ambigu : « La négociation collective – Les conventions et les accords collectifs ». S’ensuivent plusieurs titres, dont : « L’objet et le contenu des conventions et accords collectifs de travail »,  « L’articulation des conventions et accords collectifs », « L’application des conventions et accords collectifs ». Seul le titre III, relatif aux « conditions de négociation et de conclusion des conventions et accords collectifs », fournit quelques précisions sur la qualité et le travail des négociateurs. Mais l’essentiel des clauses porte sur les conditions de forme de l’accord, sa publicité et son dépôt, son champ d’application, les modalités de validité, d’opposition, de ratification, etc. (…)

Sept, cette obligation de négocier manque d’autant plus sa cible qu’en obligeant sans accompagner ceux qu’elle oblige à négocier et qui ne sont guère des experts de cette activité, elle les maintient dans une posture hypocrite : ils sont assis à la table de négociation, mais celle-ci n’est pas le lieu géométrique de leur négociation ; il est situé dans les ateliers et services, ou en dehors de l’entreprise. Autrement dit : les obliger à s’y asseoir ne règle pas le problème de leurs relations stratégique ; s’il ne l’aggrave pas, il le laisse en jachère. Démunis chacun d’un savoir positif sur les techniques de négociation collective en tant que processus de co-décision, ou refusant de la considérer comme telle (pour ne pas partager en pratique un pouvoir, ou refuser idéologiquement de le partager), les partenaires sociaux préfèrent pratiquer ce que le sociologue anglais Eric Batstone nommait l’arms’-length bargaining, soit  « une négociation sans lien de dépendance », si l’on traduit fidèlement le syntagme, ou plutôt une « négociation sans relation contractuelle », si l’on retraduit l’idée de fond : le fait que les protagonistes accordent une préférence limitée à ce qui peut se jouer et surgir à la table de négociation , celle-ci n’étant, après la manifestation du rapport de forces et les tentatives d’imposer une solution à l’autre, que l’enregistrement à la table du point d’équilibre de ce rapport (…).

Huit, l’obligation de négocier est d’abord une obligation de… se réunir. Si les parties ont chacune la volonté d’aboutir à un accord, l’obligation légale est un aiguillon ; elle remplit un rôle d’incitation. Si les deux parties n’ont ni l’envie ni l’intention d’en profiter pour contracter, l’obligation est de pure forme et ne modifie pas les postures. Si l’une des deux entend se conformer à l’obligation de réunion sans volonté contractuelle et que l’autre, à l’inverse souhaite contracter, les ressources détenues par chacune détermineront la suite du processus : la partie en position d’infériorité, sachant qu’elle pèse peu sur la décision finale, n’a aucun intérêt à entrer dans le jeu de négociation, sauf si l’autre souhaite contracter et qu’elle est prête à en payer le prix par quelques concessions importantes.

Neuf, l’obligation de négocier relève d’une injonction paradoxale voire d’un oxymore : contraindre à contracter… Le député UDF Alain Madelin, lors de la séance de discussion de la loi en juin 1982, développa ainsi l’argument – et il n’a pas perdu de sa pertinence : « Chaque fois que le gouvernement se mêle de vouloir faire la politique à la place des partenaires sociaux, il les dessaisit et ne les encourage pas à la responsabilité. Chaque fois que le gouvernement “récupère”, en le faisant passer dans la loi, un bon accord conclu par les partenaires sociaux, il les décourage. Chaque fois que le gouvernement essaie de fixer un cadre trop précis, un carcan pour l’exercice de la politique contractuelle, il décourage encore les partenaires sociaux. L’excès d’intervention, l’excès de législation en matière de politique contractuelle est souvent décourageant pour la pratique de cette politique. »

Dix, le caractère contraignant de nombre de NAO ne permet pas aux négociateurs de mettre en avant leurs résultats, aussi paradoxal que cela puisse sembler. Être obligé de se rencontrer efface les efforts de mise en connexion préalable des négociateurs –  les présents à la table y ont été conviés, non pour nouer volontairement un compromis, mais parce qu’ils ont reçu une convocation légale d’y être ; et le fruit de ces négociations est difficilement valorisable par l’organisation syndicale qui s’est impliqué dans cette négociation : ses efforts sont banalisés.

***

Que faire ? Ma réponse est la suivante : sans supprimer formellement « l’obligation de négocier » – le coût politique de cette mesure serait disproportionné et polariserait à nouveau les débats sociétaux et parlementaires –, il conviendrait de la rendre plus incitative, par trois moyens, non coercitifs :

Un, faire, inlassablement, la pédagogie de la négociation collective – comme le préconisait M. Combrexelle, en démontrant, preuves à l’appui, l’efficacité d’une régulation sociale conjointe dès lors qu’elle est pensée comme un facteur de performance de l’entreprise, un outil de la qualité de vie au travail des salariés et un mécanisme de motivation et d’association des salariés aux décisions qui les concernent. Ce travail pédagogique incessant doit être celui des pôles Travail des DREETS et des « cellules d’appui au dialogue social » en leur sein, à l’instar des efforts de la DREETS du Centre-Val de Loire pour valoriser ce qui se fait en région, y promouvoir les bonnes pratiques de négociation et mettre à disposition des partenaires sociaux différents outils et ressources (lire ici).

Deux, distinguer, dans l’obligation légale de négocier deux contraintes juridiques d’inégale valeur : une obligation de rencontre, comme l’indiquait Jean Auroux, pour créer une habitude et favoriser un apprentissage collectif, d’une part ; et une obligation de négocier de bonne foi, comme le stipulent les codes du travail nord-américains, d’autre part. En obligeant, non pas seulement de négocier, sans se préoccuper de comment les partenaires sociaux négocient, mais les obliger à le faire de bonne foi et en vérifiant celle-ci à la demande de l’une ou de l’autre partie, les législateurs nord-américains privilégient, non la rencontre ponctuelle mais la production d’un accord – puisque cette bonne foi du négociateur se juge par ses efforts effectifs à rechercher un accord satisfaisant pour les deux parties : « Employers have a legal duty to bargain in good faith with their employees’ representative and to sign any collective bargaining agreement that has been reached. This duty encompasses many obligations, including a duty not to make certain changes without bargaining with the union and not to bypass the union and deal directly with employees it represents. These examples barely scratch the surface. (lire ici, sur le site du NLRA).

Trois, offrir aux négociateurs d’entreprise le recours à un solide réseau de « conseillers en négociation collective », piloté par l’ANACT et autour de quelques grands principes  (conseils fournis aux deux parties, sur le modèle des « formations communes » ; suivi personnalisé et suivi collectif, via des « clusters » d’entreprise, etc.). L’idée est d’inclure dans les missions du réseau de l’ANACT un rôle explicite dans l’outillage et l’accompagnement des négociateurs d’entreprise.

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