(III) Poutine, Otomar Bartos et la négociation collective…

Autre démonstration qu’il est plus efficace (en sachant que ce qui est équitable est toujours plus efficace…) de miser sur un fair agreement avec son adversaire plutôt que sa reddition – qui peut ne jamais advenir, ou dans des conditions telles qu’elle n’en est plus une… : celle d’Otomar Bartos, présentée dans l’ouvrage coordonné par William Zartman, paru en 1977, The Negotiation Process.

Bartos fut professeur dans diverses universités étatsuniennes – Pittsburgh, Hawaï, Colorado, etc. – et l’auteur de quelques ouvrages majeurs en théorie générale de la négociation, dont Process and Outcome of Negotiations, 1974, et, surtout, rédigé avec Paul Wehr, Using Conflict Theory, 2002. Il adopta très tôt un raisonnement issu de celui qu’initia dès 1950 Jim Nash, prix Nobel d’économie et dont nos collègues théoriciens des jeux usent à l’envi : la « solution de Nash ». Autrement dit : il existe une solution équitable à tout conflit entre deux personnes, ou deux parties – « Hence the solution has each bargainer getting the same money profit », écrit Nash à la fin de l’article… – qui les satisfait tous deux, compte tenu de leurs préférences initiales, et grâce à leur capacité commune d’agir rationnellement, en fonction de l’agir de l’autre.

Dans la version standard des travaux de Nash – cf. l’article fondateur de 1950, The Bargaining Problem (lire ici) – cela veut dire : il existe un type de partage (s’il s’agit, par exemple, de se répartir des biens différents, sans passer par leur équivalent monétaire : un couteau, un stylo, un jouet, un ballon, etc., comme dans l’article de Nash) – qui alloue ces biens à chacun des protagonistes (Bill et Jack, met-il en scène…) de façon telle qu’aucun d’eux ne se sent floué et n’a de regret après l’échange.

En termes de stratégie de négociation, cela s’écrit ainsi : il existe une situation dans laquelle aucun des négociateurs ne peut trouver de meilleure stratégie de jeu, compte tenu des stratégies choisies par les autres négociateurs. Cela est possible car chacun anticipe la réaction de son adversaire et agit comme il suppose que  l’autre ferait s’il était à sa place. Comme l’écrivit John Harsanyi (1977), qui vulgarisa les travaux de Nash : « Aucun joueur ne peut rationnellement espérer qu’un adversaire rationnel puisse revendiquer de meilleurs gains que ceux que lui-même est prêt à concéder ».

Pour illustrer cette fair solution, Otomar Bartos prends l’exemple des négociations des années 1970 entre l’URSS soviétique et les États-Unis à propos du désarmement. Présentons son raisonnement en l’appliquant aux négociations entre la Russie et l’Ukraine – pour l’instant bloquées mais qui reprendront, tôt ou tard.

Considérons que les préférences (les « utilities », en langue anglaise, soit la reprise de l’ancien mot français « utilités…) de chacun des présidents, russe et ukrainien, au regard de deux options possibles, soient les suivantes :

 RussieUkraine
Reconnaissance par l’Ukraine de l’indépendance de la Crimée et des républiques autoproclamées dans l’Est  + 4  –5  
Autonomie accordée au Donbass, soumise à référendum dans toute l’Ukraine, sous l’égide de l’Union européenne–1+ 2    

Le schéma ci-dessous représente graphiquement ces préférences. La Russie souhaite une reconnaissance des territoires qu’elle a annexé en 2014 (valeur de cette option : + 4), ce que refuse obstinément l’Ukraine (valeur de – 5), qui préfère un régime d’autonomie accordée à la région du Donbass (valeur de + 2), ce qui ne satisfait pas vraiment la Russie (valeur de –1). En appliquant le raisonnement de Nash et sa formule de calcul, la « solution » serait celle-ci :

Pour l’Ukraine : ad-bc / 2(d-b) = (-5) (–1) – (+4) (+2) / 2 (–1) – (+4) = –3/–5 = 0,60

Pour la Russie : ad-bc / 2(a-c) = (-5) (–1) – (+4) (+2) / 2 (–5) – (+2) = –3 / –7 = 0,42

La répartition des « gains », si chacun obtenait ce qu’il souhaite, compte tenu de ce qu’il rejette, se traduirait par une solution de compromis où les deux options en litige seraient combinées en une seule, une fois un critère de pondération adopté. Cela peut prendre la forme d’une « autonomie souveraine » accordée par l’Ukraine au Donbass, avec le droit, donc, de posséder, par exemple, une armée et une police, mais sans pour autant disposer d’un siège à l’ONU comme pays indépendant…

Tiré de Bartos, 1977

Le schéma montre que cette solution de Nash est bien un fair agreement et que les gains de chacune des deux parties sont symétriques. Cette solution de Nash se situe en effet au point central du segment délimité par les deux axes représentants les gains maximum possibles pour chacun. Pour Bartos, cette solution est fair « au sens où chacun reçoit exactement la moitié du maximum de gains qu’il peut rationnellement espérer ». Certes, les dotations ne sont pas identiques (0,60 et 0,42) mais elles tiennent compte des différences subjectives d’évaluation des options.

Si le rejet par la Russie de l’option 2 (l’autonomie) était plus fort (par exemple : d = – 3), et si le refus ukrainien de l’indépendance des territoires russophones était moins ardent (avec a = – 3), les « gains » issus de la solution de Nash seraient respectivement de 2,0 et 2,8. Mais l’essentiel ne réside pas dans ces calculs (qui ne servent à chacun qu’à définir la ZAP, la zone d’accord possible) : ils traduisent un équilibre entre les préférences des parties et chacune constate que celles-ci sont prises en compte, compte tenu des valorisations différentes.

Ce qui suppose que ces préférences soient énoncés, de sorte que chaque partie puisse imaginer les contours d’un futur accord possible – en accordant à l’autre une part de ce qu’il désire aux fins de se voir accorder par son adversaire une part de ce qu’il désire…

Ce qui rend cruciales les offres d’ouverture (opening bids) – c’est-à-dire ce qu’est annoncé à l’autre partie comme devant lui être accordé puisqu’en découle la projection de chacun vers le futur accord et la pesée des préférences qu’elle suppose. Cette offre doit donc être formulée de façon à être jugée comme raisonnablement acceptable par l’autre partie, mais se situer légèrement au-dessus du point d’acceptation.

Car annoncer à son adversaire une prétention déraisonnable – ce que Poutine s’évertue de faire, parlant de « dénazification », puis d’évitement d’un « génocide » des russophones du Donbass, etc., Sergueï Lavrov ajoutant il y a quelques jours une nouvelle prétention : « mettre fin à la domination occidentale dans le monde » ! – c’est lui signifier que rien de sérieux ne se décidera à la table de négociations. Si un négociateur souhaite vraiment un accord à la table, il prendra donc soin, indique Bartos, de formuler une offre que l’adversaire va certes refuser dans un premier temps mais qui va indiquer à ce dernier que son interlocuteur est prêt à faire une concession – pour autant qu’elle soit payée de retour.

Si vous êtes prête à signer un accord salarial à 3,6 % et que l’indice annuel des prix est de 3,5 %, vous êtes peu crédible (ou vous ne voulez pas conclure d’accord !) si vous annoncez à l’employeur que vous exigez de lui 7,5 % d’augmentation salariale… Par contre, faire une opening bid à 3,7 % a plus de sens. L’employeur, qui espère signer à 3,5 % pourra se sentir autorisé à proposer en retour 3,6 %, montrant ainsi sa réceptivité, surtout s’il considère que son projet de réorganisation des services, sur lequel il veut être intransigeant et dont il espère des gains considérables de productivité, vaut bien cette concession salariale…

Sauf que…

… ce raisonnement n’est valable que dans un espace de démocratie industrielle, où les hommes de main de l’employeur n’ont pas envahi le local syndical, n’ont pas détruit les armoires et les ordinateurs, et ne retiennent pas prisonnier le délégué syndical dans un cul-de-basse-fosse (à l’inverse, où nul dirigeant ne voit sa chemise arrachée, ou être obligé d’uriner sur le tapis de son bureau après des heures humiliantes de séquestration…).

Négocier avec Poutine, Zelenski le fait et le fera ; et l’Union européenne y siègera également. Mais Zelenski devrait momentanément délaisser la lecture du chapitre d’Otomar Bartos au profit des ouvrages de  Sun Tzu et Clausewitz – car l’offensive russe dans le Donbass va débuter, que le temps presse, que des civils sont bombardés chaque nuit, chaque jour, et qu’il y a un temps pour tout. Dans les entreprises françaises, par contre, Otomar Bartos, s’il vivait encore (il est mort en 2013, à 86 ans) – devrait être aujourd’hui invité à multiplier ses conférences tant son raisonnement aiderait nos négociateurs d’entreprise à dépasser leurs craintes de s’asseoir à une table de négociation…

(II). Poutine, Neil Chamberlain, et la négociation…

Autre problème majeur d’estimation par des négociateurs : leur propre pouvoir. Poutine semble avoir, sur ce point, cédé au syndrome du dictateur, ou hubris syndrom – à « la maladie du pouvoir », donc. N’étant pas psychanalyste, je me contente ici, dans ce deuxième billet, de présenter et commenter l’apport de Neil Chamberlain à la théorie générale de la négociation collective.

Neil Chamberlain était un économiste, professeur à Yale puis Columbia, new York. Ses collègues dirent de lui, dans une notice à l’occasion de la prise de sa retraite, qu’il était « un géant intellectuel et une force intellectuelle majeure, dont l’héritage perdurera ».

Son ouvrage de 1965, Collective Bargaining, co-écrit avec James Kuhn (mais en fait une actualisation de son ouvrage éponyme de 1951, écrit en solo) figure en bonne place dans ma bibliothèque. Comme souvent chez les auteurs au savoir encyclopédique, parcourir ce livre dès lors qu’on travaille à un sujet, quel qu’il soit, est la garantie d’y trouver réponse… J’ai ainsi, en début de pandémie, rédigé un article, depuis paru dans la revue québécoise Relations industrielles / Industrial relations, à propos du « travail de négociation », en m’inspirant de la typologie de Chamberlain des conceptions de la négociation collective – à savoir les conceptions marchandes, institutionnelles et régulatrices (lire ici), pour la compléter. Bref, c’est un auteur précieux. Il est l’un de ceux qui ont tenté de théoriser le pouvoir en négociation ; et cette conceptualisation n’a pas pris une ride…

Chamberlain définit le bargaining power comme « the ablity to secure another’s agreement on one’s own terms » – la capacité d’obtenir un accord d’autrui à ses propres conditions. Le pouvoir de négociation d’un syndicat, écrit-il dans son chapitre 7, correspond ainsi à la volonté d’une direction d’accepter sa revendication. Et celui d’une direction se mesure, en retour, par sa volonté de refuser d’accéder à cette revendication, jugeant moindre le coût de ce désaccord, relativement au coût d’accord. Le bargaining power est ainsi, selon Chamberlain, un rapport entre deux types de coûts : les coûts d’accord et de désaccord. Si ce rapport est supérieur à 1, le pouvoir de A en négociation est supérieur au pouvoir de B.

Tiré de Neil Chamberlain, 1955

L’intérêt de cette définition est de traduire la puissance d’un négociateur à la table de négociation  en mesurant sa capacité à contraindre son adversaire d’accepter une solution qui lui est favorable. L’art de convaincre, dans ce cas, équivaut à l’art de contraindre – puisque le second négociateur n’a pas d’autres choix que valider la solution proposée par le premier, sans que celui-ci n’ait besoin de déployer plus de moyens coercitifs qu’il n’est nécessaire.

Meilleur sera le pouvoir de négociation d’une partie A (par exemple : un syndicat) si elle est capable d’alourdir les coûts de refus d’une partie B (par exemple : une direction) d’une solution qu’elle préconise. Dans les termes de John Hicks : si A est capable de maintenir haute sa courbe de résistance, sur longue durée, tout en contraignant B au maximum de concessions possibles. Par quels moyens ? En limitant la capacité et les choix d’action de l’adversaire – par exemple, pour un syndicat, en désorganisant l’activité productive de l’entreprise par des débrayages de type « stop and go » (de sorte que l’atelier C n’est plus approvisionné en pièces reçues de l’atelier B, momentanément en grève ; et quand celui-ci reprend le travail, l’atelier C commence la sienne, etc.), ou en bloquant le portail de l’usine, pour empêcher toute activité de travail et de sortie de marchandises, etc. L’employeur a alors recours à certaines parades visant à limiter à son tour les choix d’action du syndicat : recours au juge des référés pour occupation illégale des locaux, entrave à la liberté du travail, etc.

L’utilité du modèle de Chamberlain réside dans la lecture dynamique du jeu de contraintes que chaque partie tente d’imposer à l’autre. Le pouvoir de négociation de chacune dépend en effet de sa capacité à renchérir les coûts pour son adversaire de demeurer dans le désaccord (donc d’abaisser pour lui les coûts de mise en accord). Alors se comprend mieux l’attitude de Poutine tout au long du premier mois de sa guerre d’agression…

Les premiers jours, l’objectif étant de prendre rapidement le contrôle de Kiyv et de détruire l’Etat ukrainien via celle de ses infrastructures militaires et civiles, Poutine n’évoque nullement la possibilité de négociations pour établir un quelconque cessez-le-feu et des couloirs humanitaires, ni pour jeter sur le papier  les grandes lignes d’un traité Russie-Ukraine, etc. Sa déclaration au président Macron le 6 mars 2022 – « La Russie atteindra ses objectifs soit par négociation soit par la guerre » – illustre ce qu’il croit être sa puissance du moment : imposer aux Ukrainiens le scénario qu’il a rêvé pour l’Ukraine (« dénazification », « démilitarisation », « dé-occidentalisation », etc.).

Le pouvoir de négociation de Poutine, dans cette première quinzaine de guerre, est largement supérieur à 1. Autrement dit : il est capable d’obliger Zelenski à concéder très rapidement. D’ailleurs, le président ukrainien reconnaîtra très vite que son pays ne rejoindra pas l’OTAN avant longtemps et qu’il est prêt à discuter avec Poutine d’un statut de neutralité de l’Ukraine.

Si l’on quantifie les solutions qui s’offrent à Zelenski à partir du modèle de Chamberlain, cela donne ceci :

Coûts pour Zelenski d’une poursuite sur plusieurs mois de la guerre de défense anti-Russe = 200 (car il ne dispose pas de troupes suffisantes, car son armement est incomplet, car il a perdu la maîtrise du ciel, etc.) ;

Coûts d’acceptation par Zelenski d’un abandon définitif des territoires de l’Est et du Sud = 120 (car il sait ne pas pouvoir de sitôt les reprendre militairement, que la population russophone du Donbass ne lui est pas acquise, etc.)

Le pouvoir de négociation de Poutine, à ce moment, peut donc s’estimer à 200/120 = 1,66.

Et pour Zelenski ? Même calcul :

Coûts du refus par Poutine du cessez-le-feu réclamé de toute part par l’Union Européenne et poursuite de sa guerre d’agression, en optant pour des bombardements à outrance, y compris sur des infrastructures civiles = 100 (car il prendr l’UE pour une puissance faible et velléitaire, car il a menacé l’UE d’une riposte nucléaire si elle envoyait des armes offensives à l’Ukraine – ce qui a refroidi les ardeurs européennes) ;

Coûts pour Poutine d’accepter le cessez-le feu proposé par l’UE = 150 (puisque cela lui empêcherait d’atteindre ses objectifs d’éradication rapide de l’État ukrainien et invaliderait sa stratégie de terreur).

Le pouvoir de Zelenski, à la mi-mars 2022, peut donc s’estimer à 100/150 = 0,66.

1,66 / 0,66 : les négociations ne peuvent donc que piétiner, l’asymétrie des forces est trop grande. L’Ukraine désespère, et l’UE semble impuissante… Poutine peut poursuivre sa guerre d’agression : une colonne de plusieurs centaines de chars, sur un cinquantaine de kilomètres descend sur Kiyv…

Sauf que…

Car l’estimation que fait Poutine de son pouvoir est entachée de deux biais : un biais cognitif – il croit que son armée est opérationnelle, qu’il suffit d’appliquer « le plan » (il dira, le 16 mars, contre l’évidence, que « l’opération est un succès et qu’elle se déroule strictement en conformité avec les plans préétablis »…) et que la résistance ukrainienne va s’effondrer ; et un biais informatif – il ignore l’état réel de son armée, il ignore jusqu’où les pays européens sont capables de le sanctionner, etc..

La seconde quinzaine de mars voit le pouvoir de Poutine, au sens de Chamberlain, décliner. On peut le modéliser ainsi, compte tenu des risques et des opportunités qui s’offrent à chacun des deux pays :

Coûts pour Zelenski d’une poursuite sur plusieurs mois de la guerre de défense anti-Russe = 170 (et non plus 200, car livraison de nombreuses armes anti-char, de missiles, de drones turcs, avec la possibilité d’avions de chasse polonais, le gain de plusieurs petites victoires sur le terrain, l’afflux de milliers de citoyens dans la Défense nationale, etc. ) ;

Coûts d’acceptation par Zelenski d’un abandon des territoires de l’Est et du Sud = 140 (valeur inchangée car il en a déjà fait le deuil, leur reconquête militaire étant à ce stade jugée impossible) ;

Le pouvoir de négociation de Poutine se réduit alors à 170/140 = 1,21

Et pour Zelenski :

Coûts du refus par Poutine d’un cessez-le-feu proposé par l’UE et poursuite de sa guerre d’agression = 170 (et non plus 100, du fait des bombardements à outrance causant des morts civiles provoquant l’indignation dans le monde entier et des votes massivement défavorables à l’ONU ; un énième plan de sanctions de l’UE ; des menaces de plus en plus certaines d’arrêt d’achat de pétrole et de gaz russe ; asphyxie monétaire, crise du rouble, défections dans son staff, etc.).

Coûts pour Poutine d’accepter un cessez-le feu proposé par l’UE = 150 (valeur à ce stade inchangée car Poutine est à la fois enfermé dans sa folie et condamné à ne pas reculer ; il se recentre seulement sur le Donbass et abandonne le siège de Kiyv).

Le pouvoir de négociation de Zelenski se hausse alors à 170/140 =1,21

1,21 / 1,21 : les négociations peuvent alors avancer grandement, sous l’égide de la Turquie – ce que Erdogan annoncera triomphalement mais ne se concrétisera pas… ; l’Ukraine et l’UE se reprennent à espérer… Bien sûr, ces négociations n’aboutiront pas avant plusieurs semaines, voire plusieurs mois. Car le raisonnement présenté ici n’est que théorique, et cet exposé n’a qu’une vocation pédagogique. Dans la vraie vie ukrainienne, des civils sont chaque jour, depuis un mois et demi, bombardés, exécutés, écrasés par des tanks. Je leur dédie ces lignes. Puisse un jour un dirigeant russe démocrate et civilisé lire ce billet et convenir que si mon raisonnement de cette mi-avril 2022 est juste, son gouvernement doit se penser responsable de cette tragédie jusqu’au cinquième millénaire…

Prochains billets : « (III). Poutine, Otomar Bartos et la négociation… » et « (IV). Poutine, Car Stevens et la négociation… »

(I) Poutine, John Hicks, et la négociation…

Guerre et négociation semblent s’opposer. Les deux concepts sont pourtant liés.

D’abord parce que l’activité sociale à laquelle renvoie toute « négociation » – c’est-à-dire : un processus volontaire de recherche d’accord entre deux parties en interdépendance – est appropriée aux situations conflictuelles et constitue le mécanisme privilégié de leur nécessaire résolution.  Pour deux raisons, complémentaires : le conflit ne surgit qu’entre des acteurs d’un même système social, condamnés à vivre ensemble – vous avez peu de chances d’être en conflit avec Ursula von der Leyen, présidente de la Commission européenne ; plus sûrement avec votre facteur ou votre nouveau  voisin de palier… Mais aussi parce qu’alternent, dans tout processus guerrier ou de négociation, des moments de confrontation (de face-à-face, donc, et qui peuvent être courtois et constructifs)  et des moments d’affrontement (d’hostilité, donc). Pour le dire autrement et dans les mots de Jean-Daniel Reynaud paraphrasant Clausewitz : « Le conflit est la poursuite de la négociation par d’autres moyens ».

Qu’une négociation clôt généralement une guerre ne signifie pas que celle-ci ne peut à tout instant resurgir ; et que de nouvelles négociations ne peuvent s’ouvrir à tous moments entre belligérants, chacun ayant de bonnes raisons pour ne plus respecter le cessez-le-feu antérieur et tenter de renégocier un accord plus favorable.

Enfin n’oublions pas que le conflit est déjà en germes dans l’état de paix, et que celui-ci se prépare alors que tonne encore le canon… Et que, comme le notait Michel Duclos, ancien ambassadeur français à l’ONU, dans un entretien donné récemment au journal Le Monde – « la diplomatie de manière générale n’existe pas en dehors du rapport de force » (lire ici) –, l’art de convaincre (la négociation) et l’art de contraindre (la guerre) s’entremêlent sans vergogne, au point que de nombreux auteurs tiennent les ouvrages de Sun Tzu et de Clausewitz, L’Art de la guerre et De la guerre, pour de parfaits manuels de négociation – ce en quoi ils se trompent, tout en ayant raison…

Guerre et négociation forment ainsi un couplet conceptuel indéfectible, se comprenant / se nourrissant mutuellement. Il n’est pas inutile de lire la guerre d’agression russe contre un État européen souverain, l’Ukraine, à la lumière d’une théorie générale de la négociation (bien que celle-ci ne figure sous ce format et cet énoncé dans aucun manuel…). Et d’en tirer quelques leçons utiles pour une théorie particulière de négociation, celle qui rend compte de l’activité de régulation sociale dans l’entreprise : la négociation collective.

Commençons ce travail de rapprochement entre guerre et négociation collective d’entreprise par l’étude de deux concepts, chacun usité dans l’un et dans l’autre de ces champs sociaux : le rapport de forces et le pouvoir de négociation.

Il faut d’abord les distinguer, pour les définir correctement. Puis les relier, puisque l’état de ce que désigne le premier dépend de l’intensité de ce qu’informe le second concept.

Qu’est-ce qu’un « rapport de forces » ? Rien d’autre qu’une image, prise à un moment donné, de forces en rapport ; et une ou l’autre de ces forces peut en effet dominer.  Mais ces rapports sont fluctuants : la partie A, sous l’effet de diverses contraintes, peut voir sa domination progressivement s’affaiblir, et la partie B, mobilisant de nouvelles ressources, devenir à son tour dominante. Un rapport de force est donc seulement observable à un moment précis ; il traduit le poids respectif des parties à un instant T – donc, la nature de l’équilibre précaire qui les régit.

Mais pouvoir de négociation n’est pas puissance : on peut être propriétaire d’un château du XVIIème et manquer de trésorerie pour en réparer le toit… Posséder la plus grande armée du monde n’a pas évité aux États-Unis les mises en échec de Saigon, Benghazi ou Téhéran. Un bargaining power s’acquiert et s’entretient de mille façons : David peut dominer Goliath à une table de négociation ! Il suffit qu’il se soit méticuleusement préparé à ce qui pourrait s’y passer, qu’il ait fait l’inventaire de ses forces et faiblesses, le tour de ses alliés potentiels, ou encore qu’il n’ait pas confondu sa cible avec son point de résistance – ce qui suppose qu’il ait correctement évalué la ZAP, la zone possible d’accord, et adapté en conséquence sa stratégie de concession.

Poutine a visiblement mal évalué l’un et l’autre : il a d’abord incorrectement estimé la nature du rapport de forces qu’il établissait en envahissant brutalement l’Ukraine, malgré les avertissements préalables de l’OTAN et de l’Union européenne, en misant sur la désunion des États européens, alors même que son agression allait la renforcer et rendre possible le 25 février ce que nul d’entre nous n’imaginait le 23 février en matière de solidarité européenne… Et il incorrectement estimé le niveau exact de son pouvoir de négociation, persuadé que s’il prenait Kiyv en quelques jours, installait un président fantoche et apportait quelques litres de vodka à une population qui accueillerait sa soldatesque par des fleurs et des rogalykys, il serait en position forte à la table des négociations que son voisin biélorusse était chargé de présider une fois l’Ukraine asservie.

Cela ne s’est pas passé ainsi – et c’est heureux ! Il faut cependant en comprendre la raison. Plusieurs auteurs nous seront ici précieux – et Poutine aurait dû les lire plutôt que se fonder sur la seule connaissance de vieux manuels soviétiques de maintenance de chars T-55… : John Hicks, Neil Chamberlain, Otomar Bartos, Carl Stevens, Thomas Schelling et Anselm Strauss, tous de brillants universitaires. Ils sont étatsuniens , sauf le premier, et tous furent d’utiles contributeurs à notre savoir collectif sur la négociation. Un billet de blog est consacré à chacun d’eux. Pour ce premier billet : John Hicks. 

Hicks est un économiste, professeur à la London School of Economics. Il reçut le prix Nobel en 1972 conjointement avec Kenneth Arrow. Plusieurs de ses ouvrages sont traduits en français – dont Une théorie de l’histoire économique, paru au Seuil en 1973. Dans son premier ouvrage, Theory of Wages (1932), il modélise le rapport de forces entre un employeur et un syndicat comme une tension entre deux efforts, simultanés : celui de l’employeur, qui souhaite affaiblir la courbe de résistance syndicale, et celui du syndicat, qui souhaite, en retour, élever la courbe de concession de l’employeur. Le modèle est fondé sur la réciprocité : à chaque tentative syndicale de faire reculer l’employeur (pour hausser rapidement la courbe de concession de ce dernier) correspond une tentative patronale de faire reculer le syndicat (pour faire chuter rapidement  sa courbe de résistance). De sorte qu’au croisement de ces forces en mouvement se tient (toujours, dit Hicks) un point P, mais de position variable, et le lieu qu’il désigne traduit l’équilibre momentané des forces en présence. Que s’élève rapidement  la courbe de concession de l’employeur (ou que s’abaisse rapidement sa courbe de résistance) alors que le syndicat réussit à maintenir élevée sa courbe de résistance (ou maintenir basse sa courbe de concession), et ce point P se déplace sur toute la surface de l’espace relationnel, définissant, en projection sur les axes, un niveau de gains (en ordonnée ; ici, sur le schéma : 160) et une durée pour parvenir à le définir (en abscisse ; ici, x semaines).

Tiré de John Hicks, 1932

Puisque les deux adversaires connaissent l’existence de ce point P virtuel, que ce dernier se définit au regard des concessions et des résistances des uns et des autres, juge alors Hicks, il ne leur est pas nécessaire d’entrer en conflit ouvert – de se mettre en grève, donc, pour l’un ; ou de lockouter les salariés, pour l’autre. Il leur est plus rationnel de chercher à définir ensemble ce point P… à la table de négociation.

Le problème de Poutine est qu’il a mal situé ce point P, trop certain dans l’effondrement rapide de la courbe de résistance ukrainienne – rappelons-nous que le surlendemain de l’invasion, il appelait l’armée ukrainienne à capituler, déposer le président Zelenski et s’asseoir avec lui à la table des négociations… – et trop confiant dans sa capacité à tenir haute longtemps sa propre courbe de concession.

Pour quelles raisons s’est-il fourvoyé ? Diverses hypothèses peuvent être avancées, solides et vérifiables. D’abord, comme tout dictateur, Poutine s’est entouré de conseillers et de ministres serviles ; ils lui donnent l’heure qu’il est à sa montre, taisant toute information qui lui déplairait, etc. Le Chancelier Autrichien, hier, a justifié son déplacement à Moscou par cet argument : « pour confronter le président russe aux réalités de la guerre », subodorant qu’’il n’a pas accès à des informations fiables... Puis la mauvaise organisation et la faible motivation de son armée, nullement préparée et enthousiaste à envahir un pays vaste comme une plaine à blé ukrainienne. Ensuite la qualité soviétique du matériel technico-militaire, ou la corruption ambiante, à tous les niveaux du commandement, provoquant des ruptures logistiques. Sans oublier – et c’est peut-être la raison première du calcul erroné de Poutine ! – la vaillance des soldats ukrainiens, leur envie de défendre leur pays, leurs institutions, etc., toutes choses qu’un dictateur ne peut imaginer, étant étranger à toute forme de rationalité axiologique car habitué à raisonner en seuls gains et pertes, oublieux que ceux-ci ne se défissent qu’au regard des valeurs qui leur donnent sens…

Poutine aurait dû lire Hicks. Il aurait en effet constaté, à l’issue de sa lecture du chapitre 10 de Theory of Wages, que par le simple jeu des anticipations rationnelles, qu’il atteindrait l’essentiel de ce qu’il recherchait (la neutralité de l’Ukraine, la création d’un glacis de protection le long de sa frontière ouest, un droit de regard sur la Crimée, etc.) en s’inscrivant dans un processus de construction d’un accord global de règlement avec l’Ukraine, à une table de négociation, donc, plutôt qu’en décidant en solitaire, derrière son interminable bureau, d’agresser le pays voisin…

Hicks écrivait, page 145, à la fin de sa démonstration : « There is a general presumption that it will possible to get more favorable terms by negotiating than by striking ». Pourquoi peut-on obtenir à la table de négociations des « conditions plus favorables » ? Et plus favorables que quoi ? Réponse de Hicks : cette table reproduit un jeu de forces et d’anticipation des acteurs sociaux, mais sans que les coûts réels correspondants, en termes de grèves ou de lock-out (ou de morts civiles, de destruction d’infrastructures, etc.), soient à la charge des protagonistes – même si la durée que prendra leur négociation  sera néanmoins internalisée dans le coût final du processus compromissoire.

Appliqué à Poutine, le raisonnement de Hicks serait le suivant : le dictateur russe possède du gaz, du charbon, des tanks, des avions de chasse et des missiles nucléaires, etc. Il peut donc, rappelant à Zelenski sa puissance de feu, exiger de lui l’abandon de sa demande d’adhésion à l’OTAN et la reconnaissance des indépendances de la Crimée et des républiques fantoches de l’Est. Il peut également imaginer Zelenski enfermé dans son palais à Kiyv, réfléchissant à différents scénarios de sortie de crise, dont un appel général aux pays européens de disposer de matériel offensif, etc. Les deux hommes sont ainsi capables, en se projetant (mentalement) dans un futur accord que tous deux estiment possible mais pour l’instant inatteignable, de reconstituer le chemin que chacun devrait parcourir pour y parvenir. Ils y parviennent donc – puisque chacun anticipe la réaction de l’autre à sa propre réaction.

Cette backward induction – induction à rebours, que conceptualisèrent John von Neumann et Oskar Morgenstern dans leur ouvrage de 1944, Theory of Games and Economic Behavior – conduirait en effet Poutine et Zelenski à s’économiser les coûts d’une agression, pour l’un, et d’une riposte à cette agression, pour l’autre, puisqu’ils parviendraient sans encombre majeure à un point P que tous deux jugeraient raisonnable. Ce qui faisait dire à Hicks qu’une grève implacable, de la part des salariés, ou un lockout brutal, de la part de l’employeur, survenaient toujours « from the divergence of estimates [of employer and union] and from no other cause » – du fait des divergences d’estimations, et d’aucune autre cause…

Le problème est que ces estimations s’avèrent – et cela est certain pour les dictateurs et les régimes autoritaires ! –  systématiquement surévaluées puisque ces autocrates sont dépourvus de capacités, un, à adopter le point de vue de l’autre, et deux, à mener, au sujet de leurs préférences, un débat contradictoire, avec la présence d’ « avocats du diable » autour d’eux, chargés de contester la validité de cette option (pour l’intérêt de cet « avocat », voir les travaux de Christian Morel ; lire ici et écouter ici).

L’entrée en négociation, quand un conflit est engagé, n’est possible, nous enseignent William Zartman et Dean Pruitt, auteurs respectifs d’une théorie du mûrissement (ripeness theory) et d’une théorie de l’empressement (readiness theory), que quand les deux parties se sentent dans une mutually hurting stalemate, une impasse mutuellement douloureuse, et qu’elles sont désormais prêtes à recourir à une solution négociée, qu’elles jugent moins coûteuse que la solution guerrière ou conflictuelle, auparavant estimée de coût inférieur à un accord (pour une présentation de ces deux concepts, lire ici l’entretien avec Dean Pruitt – en français). Poutine n’y est pas encore prêt – parce qu’il s’est auto-intoxiqué sur la réalité de son pouvoir…

(Prochains billets : « (II) Poutine, Neil Chamberlain, et la négociation… » et « (III) Poutine, Otomar Bartos et la négociation… »

« Pour quelles raisons ne piloterait-on pas le dialogue social dans l’entreprise comme tout projet technique ou organisationnel ? » 

(J’étais invité jeudi 7 avril à l’atelier lyonnais des 𝗥𝗲𝗻𝗱𝗲𝘇-𝘃𝗼𝘂𝘀 𝗱𝘂 𝗱𝗶𝗮𝗹𝗼𝗴𝘂𝗲 𝘀𝗼𝗰𝗶𝗮𝗹 – voir mon précédent billet. Un test positif à la Covid la veille m’a empêché de participer aux travaux. Je reproduis ci-dessous mon intervention. Ce type d’initiatives est à multiplier, partout dans nos territoires. Certaines ont déjà eu lieu (par exemple en Occitanie), d’autres sont en préparation (par exemple, en Centre-Val de Loire). J’en rendrais compte sur ce blog, régulièrement, tant l’heure est, plus que jamais, au partage d’expériences et à la valorisation de ces « réussites du dialogue social »…)

« Il nous faut être à la fois lucides et volontaristes. Car nous avons deux problèmes à régler :

  • Malgré des chiffres encourageants et la présence de dispositifs juridiques incitatifs et après plus de 20 ans d’efforts, les pratiques de concertation et de négociation collective dans les TPE-PME ne semblent toujours pas être devenues courantes dans ce type d’entreprise ;
  • Et deux : les pratiques de dialogue social, au sens large, et pas uniquement la négociation collective, font encore l’objet de nombreuses craintes et de réticences chez nombre de dirigeants de ces TPE-PME.

Il faut donc à la fois porter un diagnostic lucide sur cette réalité contrastée ; et s’interroger sur la manière, forcément inventive, d’adapter le dialogue social à la réalité des TPE-PME.

Pour le diagnostic, je me contenterai ici de quelques chiffres, puisés dans le rapport 2021 du Comité d’évaluation des ordonnances sur le travail de 2017 :

  • L’extrême diversité ou hétérogénéité des textes déposés dans les Dreets, ce qui brouille un peu le paysage du dialogue social en France si l’on ne considère que les chiffres bruts.

On nous annonce 96 500 textes déposés en 2020 (et seulement 75 600 en 2018). Mais ce chiffre additionne : les accords collectifs, les avenants à des accords déjà signés, les PV de désaccords, les PV de dénonciation d’accords existants, les textes rédigés par l’employeur et ratifiés par référendum, ainsi que les plans d’action, c’est-à-dire les décisions unilatérales de l’employeur. On mélange donc un peu (trop) les torchons et les serviettes…

  • Un effet « réforme » qui cache des pratiques de négociation collective encore poussives

L’examen attentif des accords collectifs « classiques », signés par des délégués syndicaux (environ 40 000 en 2020) permet d’isoler quatre types :

  • Les accords qui découlent mécaniquement des réformes successives de la réglementation. Cas typique : les 9000 accords liés à la création des CSE….
  • Les accords liés à des évènements précis, comme le versement de la prime Gilets Jaunes de 2019, ou les accords APLD durant la pandémie en 2020-2021 ;
  • Les accords résultant de la modification de modalités antérieures. Par exemple la loi Rebsamen de 2015, qui élargit le périmètre des entreprises pouvant recourir à la DUP ;
  • Les accords, enfin, dus à la seul initiative des acteurs sociaux de terrain, hors de toute obligation légale. Et ce dernier paquet est le moins important en nombre…
  • De « faux « accords » et de vraies « décision patronales ratifiées » :

Il y a eu en 2020 23 000 textes rédigés par l’employeur seul et ratifiés par les salariés aux 2/3. Ce qui représente pas moins de 25  % du total des textes déposés dans les DDETS ! S’agit-il cependant d’« accords collectifs », avec ce que cela suppose de délibération argumentée et de confrontation des points de vue ? Notons également que l’immense majorité de ces textes ratifiés traite de la seule épargne salariale ou de la protection sociale complémentaire…

  • Un taux de couverture syndical en régression :

Il y a de moins en moins d’entreprises où sont présents des délégués syndicaux – 10 % des entreprises assujetties en 2020 ; et il y a plus de 160 000 entreprises où leur présence est possible… Il y a de moins en moins de salariés d’entreprise bénéficiant d’une présence syndicale (56 % seulement en 2019). Et il y a de moins en moins d’accords conclus dans les TPE-PME avec des délégués syndicaux…

  • Des pratiques formalisées de négociation quasi-inexistantes dans les TPE-PME :

Le nombre d’entreprises déclarant avoir engagé une négociation collective dans l’année, quel qu’en soit l’effectif, oscille autour de 15 % depuis 2016, sachant que ce pourcentage monte à 94 % pour les entreprises de plus de 500 salariés et stagne à 8-9 % pour les entreprises de moins de 50 salariés….

On le voit, à partir de ces quelques chiffres, le diagnostic n’est pas si rose qu’il paraît de prime abord ; il nous faut donc comprendre ce qui se passe…

***

Jean-Denis Combrexelle, dans son rapport de 2015, préalable à la loi Travail de 2016, indiquait que la négociation collective n’est toujours pas perçue en France comme, je le cite, « un dispositif utile, équitable et efficace ».

Il faut donc comprendre les raisons de ce jugement mitigé et s’interroger sur les craintes, les réticences voire les résistances – des employeurs, principalement, mais aussi, il faut l’avouer, de certains élus ou syndicalistes, également hésitants…

Pourquoi des dirigeants de PME et des élus CSE hésitent à s’engager dans ces processus ?

En 2017, mais ce verbatim aurait pu être collecté hier matin, j’ai animé un atelier de la CPL, commission locale paritaire en Tarn-et-Garonne, un département qui a une longue tradition de dialogue social territorial. J’avais demandé aux participants, des deux camps, de m’indiquer ce qu’ils pensaient être leurs principales craintes en France au regard de la négociation collective. Voici l’essentiel de la liste, et je vous laisse deviner qui disait quoi :

« C’est chronophage, or on manque toujours de temps… ». « C’est une perte de temps ». « Il y a la peur de ne pas être « à la hauteur », pendant la négociation, puis après, vis-à-vis des salariés ». « Il y a, pour les deux parties, un manque de compétences, de connaissances et d’assurance et de confiance en soi ». « Il y a la peur de perdre des acquis ». « Il y a trop souvent des postures et des visions stéréotypées de la part des syndicats ». « L’employeur ne veut pas partager les informations, ni partager le pouvoir »…

Cette liste illustre le propos de Combrexelle sur le jugement d’assez faible utilité, équité et efficacité de la négociation collective. Pour résumer, il me semble qu’il y a quatre types de craintes et réticences, et cela nous permet d’envisager des actions appropriées pour chacune, autour de ce que Combrexelle résumait par ces mots : « faire la pédagogie de la négociation collective » :

  1. « On ne sait pas comment faire, comment et par quel bout commencer… »
  2. « On a peur de se faire avoir, peur de donner des informations, peur de s’engager».
  3. « On s’en est passé pendant des décennies, pourquoi se prendre la tâte avec cela ? »
  4. « Négocier c’est surtout un match de boxe, ou du théâtre et on s’y fait  manger le bras… »

Répondre à ces craintes, c’est dessiner les éléments d’un plan d’action correctif. Lequel peut-il être ?

***

Je présente ci-après quelques actions possibles sous la forme de cinq binômes de mots :

Former / Accompagner

 Le « je ne sais pas faire » appelle une réponse concrète, à partir d’un article du Code du travail, le L. 2212, créé par la loi Travail de 2016 et consacré aux formations communes. C’est-à-dire le fait de réunir dans une même salle représentants des salariés et représentants des employeurs et qu’ils apprennent ensemble des techniques originales de négociation collective, fondées sur les méthodes de résolution de problèmes. Je suis en train d’en animer plusieurs dans les centres hospitaliers de différentes régions de France, pour l’ANFH, et croyez moi, c’est un outil diablement efficace…

Mais cela ne suffit pas ; il faut également – et là je pense aux collègues de l’Anact et du réseau des Aracts, qui ont une très bonne expertise en ce domaine – accompagner ces partenaires sociaux ainsi formés dans leurs processus de négociation collective. Du coaching collectif, en quelque sorte. C’est là un grand chantier, et les observatoires départementaux du dialogue social ont, dans ce cadre et en partenariat avec l’Anact, un rôle important à jouer…

Expliquer / Outiller

Le « J’ai peur de me faire avoir » et le « Je ne vois pas à ce que cela peut servir » renvoie à un problème majeur en France : la manière dont on se représente la négociation collective…

Elle n’est pas ce qu’on croit qu’elle est : un match de boxe, un sport de combat, une scène de théâtre, un jeu où tous les coups sont permis, du bluff à la dissimulation. Cette image est totalement erronée. La négociation collective est d’abord et surtout un mécanisme de prise de décision à plusieurs ; et elle est un dispositif efficace de résolution de problème. Les autres modes de décision que sont le vote, la décision unilatérale, le tirage au sort ou le recours au juge ont chacun leurs avantages et leurs limites, dans certaines situations. Mais dans l’entreprise, qu’elle soit grande ou petite, la négociation collective est un formidable outil pratique. Pour différentes raisons, dont ces quatre-là :

  • La norme collectivement négociée est appropriée aux situations productives singulières, ce que ne peut faire la loi, lointaine et générale. Regardez, comme seule exemple, les accords APLD durant cette pandémie, et la manière dont vous avez su, dans vos TPE-PME, ajuster vos réponses aux situations productives concrètes…
  • La norme collectivement négociée est durable, car elle ne dépend pas des échéances politiques et électorales ; c’est « la loi de la profession », disait-on auparavant…
  • La norme collectivement négociée est révisable à tout moment, dès que les conditions changent et qu’il faut adapter la règle aux nouvelles contraintes ou opportunités ;
  • enfin, la norme collectivement négociée est mieux acceptée, mieux appliquée car elle a été négociée au plus près des réalités. Ceux qui l’ont négocié ont fait des concessions : cela qui rend cette norme négociée plus solide car chacun veille à ne pas rompre cet équilibre, toujours fragile, et se rappelle les sacrifices qu’il a consenti…

Cette administration de la preuve doit s’accompagner d’un outillage pratique des négociateurs :

  • des guides pratiques de négociation – je renvoie à celui que vient de publier la Fédération Hospitalière de France, un modèle du genre dont on peut s’inspirer dans les départements ou les régions ;
  • des fiches pratiques dédiées – par exemple négocier un accord égalité pro ou un accord GPEC ;

Échanger / Valoriser

Par exemple : créer des groupes d’échanges de pratiques entre négociateurs, syndicalistes et dirigeants confondus, de plusieurs entreprises, de sorte que les expériences de tous sont mutualisées et les bonnes pratiques diffusées, en lien avec les DREETS et les ARACTs… Décerner des « prix  dialogue social », comme vous l’avez fait, en octobre dernier, en lien avec le journal « Le Progrès » et comme vous le préparez pour cette rentrée 2022, est une excellente initiative. Dire ce que l’on fait et faire ce que l’on dit, voilà un bon principe…

***

Autre binôme de mots importants : Simplifier / Expérimenter

Car il faut résoudre deux problèmes dans les TPE-PME: celui des signataires d’accords et celui des textes d’accords. Pourquoi ? Parce qu’on ne peut dissocier la production d’un accord collectif – ce qui implique plusieurs individus qui tentent de s’accorder sur des règles – et la responsabilité de ceux qui le signent et le mettent en œuvre.

Les solutions « techniques » de signature d’accords, comme « le salarié mandaté », « l’élu du CSE, mandaté ou non », et a fortiori la « ratification aux 2/3 des salariés » squeezent deux étapes essentielles d’une négociation collective que sont la confrontation des points de vue, des intérêts, etc., et l’intra-négociation, quand les mandants de chaque camp se réunissent et évaluent ce qui été négocié à la table de négociation.

S’il y a ratification aux 2/3, il  est nécessaire, au préalable, que soit organisée une délibération collective, sous la forme, par exemple, d’une réunion d’expression libre, sans l’employeur, de tous les salariés invités à voter, avec, si nécessaire ou possible, la présence d’un consultant ou d’un chargé de mission Anact.

Une solution pragmatique serait même de donner la capacité de négocier et de conclure des accords au CSE lui-même, comme le permet le dispositif créé en 2017 : le « Conseil d’entreprise ».

On peut alors expérimenter de nouvelles formes de contractualisation, adaptées au TPE-PME. Y compris sur les textes eux-mêmes : un trop grand juridisme des accords donne en effet la main aux seuls avocats et juristes, et dépossèdent les acteurs de terrain.

J’ajoute : on pourrait imaginer qu’il existe, pour les TPE et les PME de moins de cent salariés, outre les accords classiques, différents textes contractuels, type PV de réunion, signés par les deux camps, ou des relevés de décision conjointe, etc. C’est-à-dire des textes qui portent trace des engagements de chaque partie sans qu’ils soient pourvus de tous les attributs juridiques, car cela freine la production de ces accords…

Dernière suggestion : Organiser / Utiliser

C’est-à-dire : utiliser tous les dispositifs de dialogue social, dans leur diversité et leur fonctionnalité. Et bâtir ce que je nomme des « itinéraires de dialogue social ». C’est-à-dire : planifier une séquence de dialogue social, sur quelques mois et sur quelques sujets, et dans ce cadre, utiliser les quatre cadres grandes composantes du dialogue social, à savoir les dispositifs d’expression des salariés, les dispositifs d’échange d’informations, les dispositifs de consultation / concertation, enfin les dispositifs de négociation collective. Je reprends là la définition de l’OIT du « dialogue social »…

L’idée est de faire avec le dialogue social comme on le fait dans les entreprises avec tout projet, qu’il soit industriel, commercial, etc, à l’aide d’une méthodologie de projet : définition des grandes étapes, des moments-clés, des moments de synthèse ; création de groupes de travail dédiés ; allers-retours permanents entre espaces de discussion, réunions de concertation, séances de négociation, etc. Car je ne vois toujours pas pour quelles raisons on ne piloterait pas le dialogue social comme on pilote tout projet technique… Merci de votre attention. »

Organes paritaires de concertation et paix sociale en Belgique

(Je reproduis ci-dessous une partie de l’introduction et la conclusion du (fort intéressant) rapport publié à Bruxelles le 26 janvier 2022 par le Conseil central de l’économie de Belgique, intitulé Le rôle des organes paritaires de concertation dans le maintien de la paix sociale. Pour lire l’intégralité du rapport, cliquer ici).

« 1. Introduction

Une définition plus large de la paix sociale, liée au Pacte social

L’article 5 de la loi révisée du 26 juillet 1996 ne contient pas de définition claire de la paix sociale. Dans la définition juridique, le respect de la paix sociale est déterminé par la clause de paix sociale ou l’obligation de paix dans les CCT. Par cette clause, les partenaires s’engagent, pendant la durée de validité de la CCT, à en respecter les dispositions et à ne pas entreprendre d’action collective visant à modifier le contenu de la CCT (clause de paix sociale relative ou implicite), ou, de façon plus générale, à ne pas formuler de revendication supplémentaire ni entreprendre d’action collective (clause de paix sociale absolue). Cette dernière clause doit toutefois être explicitement incluse dans la CCT, ce qui n’est pas fréquent. Dans le présent rapport du Conseil central de l’économie, la paix sociale et le respect de celle-ci ne sont pas évalués dans ce contexte juridique.

Dans la présente analyse, le Conseil central de l’économie définit la paix sociale de manière plus large que la stricte définition juridique. La définition est mise en rapport avec les idées du Pacte social (« Projet d’accord de solidarité sociale ») de 1944. Le Pacte social de 1944 souligne la nécessité d’une collaboration pacifique entre les représentants des employeurs et des travailleurs afin d’éviter les troubles sociaux dans la période d’après-guerre et d’atteindre la prospérité économique. Cette concertation entre les partenaires est fondée sur le respect mutuel et la reconnaissance réciproque des droits et devoirs de chacun. Les employeurs peuvent compter sur la coopération des travailleurs dans la recherche de gains de productivité si les fruits sont distribués équitablement et non aux dépens des travailleurs (en termes de conditions de travail, de salaires et d’emploi).

Aujourd’hui encore, l’économie et la société belges sont confrontées à des défis importants liés aux bouleversements technologiques, aux changements démographiques, aux transitions énergétiques et environnementales, à l’évolution des relations économiques et (géo)politiques internationales et à la mobilité. La paix sociale risque d’être mise à mal, car ces grandes tendances modifient notre tissu économique, social et environnemental à court et à long terme et entraînent des transformations aux bénéfiques pour certains et négatifs pour d’autres, si ces défis ne font pas continuellement l’objet d’une concertation sociale.

Un modèle de concertation fonctionnant bien, tel que décrit dans le Pacte social, est important pour faciliter les changements nécessaires sans que ne se développent des conflits bloquants qui interrompent temporairement le dialogue constructif entre les partenaires sociaux. La paix sociale est évaluée dans ce contexte pour l’analyse demandée à l’article 5.

Les conflits sociaux sont toujours potentiellement présents dans le monde de l’entreprise vu les divergences d’intérêt et l’interdépendance des employeurs et des travailleurs. Mais dans la plupart des cas, ces différences d’intérêts et cette interdépendance ne se transforment pas en une suspension temporaire de la concertation sociale. Un conflit social dans l’entreprise passe par plusieurs phases avant de se transformer en un conflit bloquant. L’annexe A décrit cinq phases de développement que peuvent connaître les conflits sociaux dans le monde de l’entreprise, à partir des travaux d’Euwema et al. (2019). Dans un conflit bloquant, le conflit est tellement avancé que les parties concernées ne sont plus à la table des négociations et qu’un dialogue constructif entre les partenaires sociaux est temporairement interrompu (Euwema et al., 2019). Dans cette phase, des actions collectives peuvent être organisées « ouvertement », mais le conflit peut aussi être étouffé ou latent. Dans les deux cas, il s’agit d’un conflit bloquant dans lequel le dialogue entre les partenaires sociaux est temporairement suspendu. Grâce à la concertation, la médiation et les accords dégagés dans les institutions existantes du modèle de concertation belge, le développement d’un conflit en un conflit bloquant peut être évité dans de nombreux cas.

Le rôle des organes paritaires de concertation

Par la présente analyse, le Conseil central de l’économie entend souligner l’importance des organes paritaires de concertation dans la facilitation des changements nécessaires dans l’économie et la société belges sans que ne se développent des conflits bloquants.

Le Conseil central de l’économie distingue deux rôles importants pour les organes paritaires de concertation. D’une part, un rôle de prévention pour éviter le développement de conflits bloquants et, d’autre part, un rôle d’intervention. Si le conflit évolue malgré tout vers un conflit bloquant et que les parties concernées ne peuvent plus s’asseoir autour de la table, il existe différentes instances (et procédures) qui peuvent intervenir aux différents stades du développement du conflit (décrits dans l’annexe « Les cinq phases de développement d’un conflit social »). (…)

4. Conclusion

Une analyse basée sur les idées du Pacte social

Dans la présente analyse, le Conseil central d’économie examine le respect de la paix sociale dans le système belge de concertation sociale, tel que prévu à l’article 5 de la loi réformée de 1996. La structure actuelle de la concertation sociale y est analysée sur la base des propositions du Pacte social de 1944 (« Projet d’accord de solidarité sociale »). Afin d’éviter les troubles sociaux dans la période d’après-guerre et d’atteindre la prospérité économique, une collaboration constructive entre les représentants des employeurs et des travailleurs était nécessaire. Le Pacte social décrit les formes de collaboration entre les partenaires sociaux aux niveaux de l’entreprise, sectoriel, interprofessionnel, européen et international.

Aujourd’hui également, l’économie et la société belges sont confrontées à des défis importants. Dans ce contexte, un système de concertation sociale qui fonctionne bien est important pour faciliter les changements nécessaires dans l’économie et la société belges sans que ne se développent des conflits bloquants. L’approche de la crise sanitaire actuelle en est un exemple. Dans le cadre de cet état d’urgence extraordinaire, les organes de concertation sociale jouent un rôle pertinent dans la gestion pour l’économie et la société belges des conséquences de la propagation du coronavirus et des confinements. Divers organes consultatifs à différents niveaux de la structure de concertation ont joué un rôle important dans l’encadrement de la relance de l’économie, tant en conseillant les gouvernements sur les mesures d’urgence qu’en élaborant un environnement de travail sûr.

Grâce au dialogue social au sein des organes paritaires de concertation, les partenaires sociaux arrivent à débattre des problèmes rencontrés et à négocier des solutions acceptables aux yeux de toutes les parties concernées. Ces problèmes sont en effet toujours potentiellement présents dans le monde de l’entreprise vu les divergences d’intérêt et l’interdépendance des employeurs et des travailleurs. En plus de ce rôle préventif, il existe divers organes de concertation et procédures paritaires qui peuvent intervenir durant les phases de développement pouvant mener à un conflit bloquant, un stade où le dialogue social est temporairement suspendu.

Consulter les partenaires sociaux et respecter leur autonomie

Pour que le dialogue social aboutisse, il est important que le travail des partenaires sociaux soit reconnu par les différentes autorités. Les représentants les plus représentatifs des employeurs et des travailleurs siègent en effet au CCE et au CNT. Ces organes rassemblent les différents courants, intérêts et perspectives de la politique économique et sociale. Il est indispensable de consulter ces organes de concertation en temps utile et de leur laisser le temps et l’opportunité de réellement négocier ; un compromis (consensus) prend du temps à se construire. Les partenaires sociaux devraient également être soutenus dans le renforcement de leurs capacités (« capacity building ») aux différents niveaux de concertation. Les partenaires sociaux demandent également qu’une place suffisante soit accordée à la concertation sociale dans l’organisation et le fonctionnement des commissions paritaires, les conditions de travail et l’organisation du marché du travail.

De plus, il est important que les autorités respectent les résultats des avis unanimes des partenaires sociaux. Les avis unanimes ciblent en effet le choix des options politiques les plus appropriées pour répondre aux intérêts communs des représentants les plus représentatifs des employeurs et des travailleurs (et éventuellement d’autres groupes tels que les organisations de consommateurs ou les ONG…). Le Conseil central de l’économie recommande que lorsqu’une position ou un accord unanime est atteint entre les partenaires sociaux, les autorités belges en tiennent systématiquement compte.

Les autorités européennes, qui font l’éloge de la concertation sociale, sont également invitées à respecter l’autonomie des partenaires sociaux dans toutes leurs actions et à promouvoir leur capacité à jouer pleinement leur rôle. Tous les accords entre les partenaires sociaux européens devraient être intégrés dans la législation européenne.

Un bon fonctionnement des organes de concertation

La présente analyse décrit les organes et les structures du système belge de concertation sociale. Afin d’assurer le bon fonctionnement du système belge de concertation sociale et de faciliter ainsi les évolutions nécessaires de l’économie et de la société belges sans que des conflits bloquants ne se développent et ne perdurent, un certain nombre de principes et d’engagements doivent être respectés par les partenaires sociaux au sein (et en dehors) de ces organes et structures. Le fait qu’ils soient légalement reconnus comme étant représentatifs implique des droits et des obligations pour les organisations d’employeurs et de travailleurs, lesquels doivent être appliqués dans leur pratique quotidienne. Comme nous l’avons déjà mentionné, le dialogue social est fondé sur la confiance mutuelle. Cela ne peut se faire que si les parties négocient de bonne foi20, respectent la légalité et remplissent les engagements qu’elles ont librement contractés.

Travaux futurs

Dans ses travaux futurs, le Conseil central de l’économie, en collaboration avec le CNT et le SPF ETCS, souhaite examiner plus avant le fonctionnement et les résultats de ces organes de concertation sociale. Dans l’esprit du Pacte social de 1944, les conditions pour remplir leur rôle de prévention et d’intervention seront analysées. Sur la base des enquêtes d’Eurofound, les partenaires sociaux examineront conjointement comment améliorer la confiance mutuelle entre les employeurs et les représentants des travailleurs afin que les organes de concertation puissent jouer pleinement leur rôle de prévention et d’intervention.»

(II) 25 mars 1919. Naissance de la convention collective de travail…

Extrait de l’article de Claude Didry, « La production juridique de la convention collective. La loi du 4 mars 1919 »,  Annales. Histoire, Sciences Sociales. 56-6, 2001. p. 1253-1282.

« (…) La réglementation administrative des conditions du travail

La mise en chantier d’un texte législatif sur la convention collective dans le cadre plus général d’un projet de loi sur le contrat de travail n’a pas rencontré, dans un premier temps, au début du XXe siècle, l’enthousiasme des parties. C’est la méfiance qui prima au congrès de la CGT à Amiens en 1906. L’enquête sur le contrat de travail, organisée par la commission du travail à la Chambre des députés en 1906-1907 auprès du milieu patronal des chambres de commerce, suscita une levée de boucliers des patrons qui redoutaient une offensive réglementaire. La Chambre adopta cependant en 1913, à partir d’un projet déposé en 1910 par le ministre du Travail, René Viviani, un texte qui demeura en souffrance au Sénat jusqu’à la fin de 1918.

L’intérêt nouveau pour la convention collective au lendemain de la Première Guerre mondiale tient sans doute à l’expérience de l’économie de guerre organisée, en grande partie, à l’initiative d’Albert Thomas. La durée du conflit et les besoins croissants de l’armée ont en effet conduit à une extension sans précédent des commandes de l’État. Sous l’impulsion d’Albert Thomas, les décrets Millerand de 1899 ont été le point de départ d’une réglementation des conditions du travail, réalisée en grande partie et dans un premier temps par les inspecteurs du travail mobilisés au sein du sous-secrétariat d’État à l’Armement. La guerre a donc conduit à une innovation majeure dans le domaine de l’action publique.

Le pouvoir réglementaire fit ensuite place à des commissions mixtes dont le but était la conciliation et l’arbitrage au sein desquelles siégeaient des responsables syndicaux. Ainsi, des syndicalistes aussi soucieux des prérogatives syndicales que Léon Jouhaud ou Alphonse Merrheim prirent part aux délibérations de la Commission mixte de la Seine. Ses activités se prolongèrent jusqu’à la fin de la guerre et aboutirent à l’élaboration d’un projet de loi sur la convention collective inspiré par cette expérience réglementaire, que son président, le sénateur Paul Strauss, présenta au Sénat en tant que rapporteur.

Le projet de Paul Strauss passe sous silence le texte adopté par la Chambre des députés en 1913 et introduit une innovation radicale : l’extension, par arrêtés préfectoraux, des conventions négociées par des syndicats représentatifs à l’ensemble des personnes du secteur visé par l’accord. Partant du modèle syndical, et tenant compte du principe de la liberté du travail qui interdit d’envisager l’affiliation obligatoire à un syndicat, comme dans les pays anglo-saxons, un modèle de réglementation administrative des conditions de travail prend ainsi forme. Il s’appuie notamment sur la loi de 1915, qui établissait un salaire minimum seulement pour les femmes à domicile, déjà mis en place dans la couture parisienne et qui perdura au-delà du premier conflit mondial. L’avenir de ce modèle fut considérable, puisqu’il servit de référence aux grévistes du Front populaire et fut la matrice de la loi de 1950 sur les conventions collectives.

La pluralité des formes du collectif dans la loi de 1919

 En 1919, une pluralité d’expériences en matière d’accords collectifs se croisent. La guerre de 1914 représenta un moment au cours duquel la dimension réglementaire joua un rôle majeur. Mais cette expérience fut rejetée en 1919 par les sénateurs qui revinrent au texte de 1913. Pour comprendre la portée de ce projet de loi qui devint la loi de 1919, il faut revenir aux sources du projet de 1913, c’est-à-dire aux débats de la Société d’études législatives entre 1905 et 1908. Ces débats font apparaître un travail d’ajustement qui permit d’établir un texte qui satisfasse les différents modèles mis en évidence par les expériences de négociation collective d’avant-guerre.

Le travail juridique que représente l’élaboration d’une proposition de loi consiste ici dans la recherche, par aménagements successifs, d’un texte qui soit acceptable par tous les participants au débat, c’est-à-dire qui ne suscite plus de critique. Cette recherche du consensus se retrouve dans la description du travail de la Société d’études législatives, faite par le juriste Camille Perreau : « Nous nous sommes préoccupés, en rédigeant nos textes, de faire œuvre utile, d’édicter des solutions pratiques répondant à es besoins, sans nous poser la question de savoir à quelle inspiration doctrinale on pourrait rattacher notre projet. » Perreau précise que le texte auquel la commission ad hoc de la Société est arrivé doit beaucoup à l’« esprit transactionnel » de ses membres qui, à partir d’une grande diversité d’opinions, sont parvenus à faire œuvre commune.

En dépit du soutien unanime que lui apportèrent les syndicalistes de la Commission mixte de la Seine, les sénateurs rejetèrent le dispositif réglementaire présenté par Paul Strauss et revinrent au projet de 1913 adopté par la Chambre des députés, Paul Strauss s’y ralliant à son tour. Le retour au projet de 1913 n’intervint donc qu’après le rejet préalable d’une conception de la convention collective liée à la figure du « syndicat représentatif », lui-même relayé par la réglementation de l’État.

Le retour au compromis de 1913

Le projet adopté en 1913 par la Chambre est issu d’un long processus d’élaboration avec, à sa base, le dispositif proposé par la Société d’études législatives dans son projet de loi sur le contrat de travail. L’encadrement légal de la convention collective vise d’abord, dans ce cadre, à définir les personnes — patrons et travailleurs salariés — qui pourront, dans leurs contrats de travail, opposer à l’autre partie les conditions édictées par la convention collective. La conception juridique sur laquelle se fonde le législateur est différente de celle qui inspirait le projet de Paul Strauss : il ne s’agit pas de construire une réglementation qui contraigne, à travers l’intervention du corps des inspecteurs du travail, les comportements des acteurs économiques, mais de permettre l’édification d’une règle de droit « opposable » par une partie aux abus qu’elle décèle dans les conditions que veut lui imposer l’autre partie au contrat de travail. Pour emporter l’adhésion des jurisconsultes au sein de la Société d’études législatives et celle des parlementaires, le projet de 1913, c’est-à-dire la future loi adoptée en 1919, fait cependant une place à une troisième conception, issue de la dogmatique civiliste : le droit comme exercice d’une liberté appartenant au « patrimoine » d’un individu. Cette conception se manifeste dans la possibilité offerte aux personnes de se dégager à tout moment, moyennant le respect d’une procédure établie par la loi, de la convention collective.

Pour comprendre la manière dont ces conceptions générales du droit, et les figures du collectif qui s’y attachent, ont été mobilisées dans l’élaboration de la loi de 1919, il faut revenir aux débats constitutifs de la Société d’études législatives.

L’ajustement des conceptions face à la critique individualiste

Les débats sur la convention collective au sein de la Société d’études législatives s’inscrivent dans un projet plus général sur le contrat de travail. Dans une situation où le marchandage était un phénomène fréquent, lié à l’organisation en « fabriques collectives territorialisées », qualifier juridiquement le rapport de travail s’avérait délicat. L’identification des parties à un éventuel contrat de travail constitue un préalable à la construction de la catégorie de « convention collective » : ainsi, par exemple, l’instabilité des tarifs des rubaniers stéphanois tenait en grande partie aux dissensions qui opposaient les ouvriers-façonniers, traitant avec les négociants, et les ouvriers à temps, travaillant pour les façonniers, sans oublier les personnels employés dans les usines des négociants et faisant également travailler femmes et enfants à domicile53. S’ajoutait à cela beaucoup de mauvaise foi patronale, essayant de faire porter aux contremaîtres de leurs usines la responsabilité des contrats de louage de services, par exemple, en matière d’hygiène ou d’accidents du travail, mais sans réussir néanmoins à échapper à leurs obligations.

Pour déterminer le contrat de travail, le critère retenu par la Société d’études législatives est celui de l’exclusivité dans les relations entre travailleur et employeur. Ainsi, l’article 1er du projet stipule-t-il : Le contrat de travail est le contrat par lequel une personne s’engage à travailler pour une autre qui s’oblige à lui payer un salaire calculé, soit à raison de la durée du travail, soit à proportion de la quantité de l’ouvrage accompli, soit d’après toute autre base arrêtée entre l’employeur et l’employé. Ne sont pas soumis aux dispositions du présent titre les contrats passés par les personnes qui offrent leur travail non à un ou plusieurs employés déterminés, mais au public.

Le contrat de travail se définit principalement par opposition au travail indépendant, dont la caractéristique est d’être immédiatement destiné au « public ». Il ne se limite pas pour autant à la relation entre un travailleur et un employeur, mais s’étend également aux relations entre un travailleur et plusieurs employeurs et, avec le contrat d’équipe, aux relations entre plusieurs travailleurs et employeurs (il intègre déjà une dimension collective qui le rapproche de la convention collective). La figure de référence du contrat de travail n’est donc pas, comme dans la loi belge de 1900, l’employeur, en raison de l’autorité qu’il exerce sur le salarié, mais le travailleur, celui qui travaille pour autrui. Dans ce schéma, le contrat de travail est une variante du « contrat de louage d’ouvrage », dont l’autre, le « contrat d’industrie », caractérise les rapports de celui qui offre son travail, « à prix fait », au public.

Une telle approche traduit déjà une orientation spécifique à l’égard de la convention collective : à partir de 1904-1905, dans le questionnaire sur le projet qui pose les points sur lesquels devait porter le débat des jurisconsultes de la Société d’études législatives, la convention collective est envisagée à partir de la formalisation juridique du rapport de travail et non à partir du syndicat professionnel. La rupture est manifeste avec la démarche de l’un des tenants du catholicisme social, l’abbé Lemire, qui déposa à la Chambre en 1902 une proposition de loi sur le contrat collectif visant à modifier l’article 6 de la loi sur les syndicats professionnels de 1884, en leur reconnaissant explicitement le droit de conclure « des contrats relatifs aux conditions du travail, d’en poursuivre l’exécution et d’obtenir des dommages et intérêts, au cas d’inexécution de ces contrats ».

Toutefois, les débats se déroulèrent au sein d’un aréopage de juristes — en général professeurs de droit civil : ils se trouvent pris dans l’articulation de l’individuel et du collectif inhérente à l’univers juridique civiliste, où le droit est d’abord conçu comme un élément du patrimoine de la personne, que celle-ci soit une personne physique ou une personne morale collective. Dans cette perspective, la convention collective se définit à partir du noyau que constitue la « convention syndicale », c’est-à-dire à partir d’une personne morale incarnant une collectivité, le syndicat professionnel tel que l’a défini la loi de 1884. En tant que personne morale, le syndicat peut prendre part à un acte contractuel et ester en justice. C’est à partir de ce droit d’ester en justice que des juristes, tel Marcel Planiol dans sa note de 1903 sous le jugement de Cholet, analysent la nature des conventions conclues par les syndicats en faveur de leurs membres. Ils se fondent pour cela sur la jurisprudence à laquelle donna lieu la mise en œuvre de ce droit d’ester des syndicats. Planiol voit ainsi dans ces conventions une forme de « stipulation pour autrui », c’est-à-dire un contrat fait par le syndicat en faveur de tiers aux contrats, les syndiqués qui, à titre individuel, bénéficieront des conditions édictées par le contrat syndical pour conclure des contrats de travail. Dans les débats de la Société d’études législatives, cette thèse est vivement défendue par le juriste Raoul Jay. Selon lui, le fait premier est l’existence d’une minorité, consciente des intérêts de la masse, qui, par son organisation en comité ou en syndicat, est à même d’engager l’ensemble des membres de la communauté professionnelle.

L’action de cette minorité, comparable à celle du pouvoir politique, est de l’ordre de la souveraineté dans le domaine des relations professionnelles. (…) Cette conception de la convention, liée d’abord à la personne collective que constitue le syndicat, se limite au principe fondateur du droit civil : l’autonomie de la volonté des individus que les libéraux (économistes, orthodoxes et juristes exégètes) opposent dans les débats à toute forme de régulation collective des conditions du travail. Ce principe se retrouve lorsque est abordée la question de l’adhésion syndicale, pour laquelle le consentement des personnes doit être établi, et que la possibilité de se retirer du contrat passé par le syndicat est envisagée. Ces deux dimensions contradictoires, contrats syndicaux et autonomie de la volonté individuelle, structurent la réflexion « doctrinale » sur la convention collective.

Dans le cadre d’un débat polarisé autour de cette opposition, la conception de la convention collective comme acte juridique conclu par un groupement irrite, dès sa présentation par le rapporteur, l’économiste Clément Colson, la plupart des membres de la Société. L’article 45 du projet sur le contrat de travail présente en effet la convention collective en ces termes :

« Les représentants d’un syndicat ou de tout autre groupement d’employés peuvent passer, avec un employeur ou avec les représentants d’un syndicat ou de tout autre groupement d’employeurs, des conventions collectives déterminant certaines conditions auxquelles devront satisfaire les contrats de travail individuels dans lesquels sera partie l’un des adhérents à la convention collective. »

La perplexité d’une grande partie de l’assistance transparaît dès la première intervention qui suit l’exposé du rapport. Le procureur général près la Cour de cassation, Baudouin, demande alors : « Qu’est-ce qu’un groupement ? Je vois bien ce que c’est qu’un syndicat, c’est net, c’est légal. Mais un groupement, qu’est-ce que c’est ? » L’embarras fut sensible au cours de la séance suivante avec l’intervention d’un commissaire du gouvernement près le Conseil d’État, Jean Romieu, qui précisait : « Je n’entends pas revenir sur la définition juridique du groupement ; mais on peut tout au moins se demander ce que c’est que la délibération du groupement ».

Une des sources de cette perplexité est identifiée par un professeur de droit public, Ferdinand Larnaude : « Le mot groupement […] me paraît bien vague, et j’hésite à me rallier, pour l’insérer dans un projet de loi, à une expression sociologique, mais non juridique. » Larnaude présuppose dans ses propos une distinction entre droit et sociologie, qui renvoie à la distinction entre « science » et « technique » juridiques proposée à l’époque par le juriste nancéien François Gény68. À ses yeux, la science juridique serait le royaume de juristes visionnaires et sensibles à la sociologie (Gény vise ici Léon Duguit), mais peu soucieux de rigueur juridique, alors que la technique juridique serait le royaume des juristes sérieux et attachés à la rigueur du droit, et devrait de ce fait dominer l’enseignement dans les facultés. L’imputation de la notion de « groupement » aux sociologues témoigne également du retentissement de leurs travaux, parmi lesquels se distinguent les écrits de Durkheim sur les groupes professionnels.

Le flou de cette notion est lié au projet même des principaux inspirateurs du rapport présenté par Clément Colson, l’économiste Camille Perreau et le député Alexandre Millerand. Le « groupement » renvoie notamment, selon eux, à la collectivité des ouvriers grévistes qui, dans le cas fréquent ď absence de toute organisation syndicale, mandatent des représentants pour négocier un accord dans le cadre, par exemple, d’une commission de conciliation réunie à l’initiative du juge de paix. Il correspond également à la collectivité des ouvriers d’un établissement ou d’une usine qui s’engage par contrat avec un patron. Pour tracer les contours de cette entité déroutante pour des juristes attachés à la positivité des règles, le rapporteur Colson présente ces deux exemples :

« Le groupement, par exemple, c’est l’ensemble des ouvriers d’une usine qui envoient des délégués pour s’entendre avec leur patron ; c’est l’ensemble des ouvriers qui font grève ; c’est l’ensemble de ceux qui ont pris une part plus ou moins active aux différentes réunions à la suite desquelles est intervenue une convention collective ».

Camille Perreau, l’un des promoteurs du dispositif, précise : « II est sans doute à souhaiter que, dans l’avenir, on conclue en France des contrats collectifs avant toute grève. Mais aujourd’hui, c’est ordinairement à la suite d’une grève que se signent de semblables accords. Si donc, pour satisfaire à une objection juridique fondée sur le défaut de personnalité morale, on ne reconnaît pas à des groupements ne possédant pas la personnalité morale le droit de conclure des conventions collectives, on détruirait la plupart des contrats collectifs actuellement existants dans ce pays. »

Passé l’obstacle que constitue la signification qu’il convient de donner au terme de groupement, se pose, dans un second temps, le problème de la preuve de l’engagement des personnes qui prennent part à ce groupement, dans le cas où celles-ci ont à faire valoir leurs droits. Cette preuve doit provenir de l’existence d’un «mandat» donné par les grévistes à leurs représentants, mais, là encore, la notion de mandat doit être entendue dans un sens large pour pouvoir s’adapter aux « circonstances ». Ainsi, selon Perreau, « rien n’empêchera d’admettre que la preuve du mandat résultera suffisamment des circonstances, par exemple de ce fait qu’un gréviste aura, postérieurement à l’accord collectif, repris le travail aux conditions fixées par cet accord ». La question de la preuve du mandat n’est pas approfondie, car elle impliquerait une intervention du législateur pour définir la procédure de délibération du groupement : sont évoquées l’organisation de référendums ou du moins d’élections. Mais alors, c’est le dispositif des conseils du travail qui se profile et dont les libéraux ne veulent pas. Dans ces conditions, la simple référence au « groupement » se présente comme un compromis acceptable, tant pour Perreau et Millerand que pour les libéraux : il l reviendra ensuite à la jurisprudence de trancher dans le sens du formalisme ou en faveur d’une prise en compte des éléments de fait.

Le projet de la Société d’études législatives fait donc une place à la conception du collectif qui se dégage de la notion de « groupement », telle qu’elle est avancée par Perreau et Millerand. Mais il doit également compter avec les juristes « orthodoxes » attachés au principe individualiste de l’autonomie de la volonté. Ces juristes, dont le porte-parole est Colson, s’appuient sur le flou qui entoure dans la pratique l’engagement dans les syndicats ou les comités de grève, pour justifier la possibilité pour les individus, après un certain laps de temps, de se dégager de la convention collective. La critique « individualiste » de celle-ci aboutit alors à refuser de préciser le mode de délibération des groupements. Cependant, pour tenir compte de la réalité sociale et du caractère fréquemment irrationnel des grèves, les libéraux proposent d’introduire dans la loi un délai de réflexion de huit jours donné aux adhérents à un syndicat ou aux membres d’un « groupement » pour se dégager de la convention.

La loi de 1919 se situe ainsi par rapport à quatre conceptions de la collectivité. Elle en rejette une première, celle d’une coordination collective envisagée comme dérivant d’une réglementation étatique. Elle réalise un compromis entre trois autres : l’une, qui prévaut dans les débats, découle de la grève et de la délibération collective à travers la notion de groupement, dans la mesure où elle permet de dépasser l’antagonisme des défenseurs de la volonté individuelle et des tenants du syndicalisme ; l’autre est fondée sur l’intervention d’une personne collective, le syndicat. Enfin, pour répondre au principe civiliste classique consistant à ménager les conditions d’une expression du consentement individuel, la loi admet l’existence d’un délai de réflexion pour se dégager de l’accord, renvoyant à la troisième conception du collectif comme agrégation de volontés individuelles.

La place renouvelée du syndicalisme dans la loi de 1919

En regroupant sous le nom de convention collective des conventions syndicales et des accords de fin de grève, la loi de 1919 précise et enrichit la législation syndicale existante. Pour comprendre cet apport, il est nécessaire de revenir sur le droit syndical alors en vigueur. Le syndicat en France ne se définit pas d’abord, en effet, comme un groupe de pression ou d’intérêts, dont l’action de monopolisation de la force de travail permettrait de contraindre les patrons à concéder de meilleures conditions de travail ; il est une institution légale définie par la loi de 1884 sur les syndicats professionnels et correspond, à ce titre, à une première application du principe de la liberté d’association proclamé en 1848. Le syndicat se définit par une mission d’étude des questions ayant trait à l’« intérêt de la profession ». Il est également doté par la loi de la personnalité morale qui lui ouvre la possibilité de demander devant les tribunaux l’exécution de contrats auxquels il a pris part.

Dans le cadre légal de 1884, le syndicat est donc une ressource légale pour les membres de groupes professionnels, à travers notamment le droit d’ester en justice qui lui est conféré. Certes, dans un premier temps, l’arrêt de 1893 déclara l’action d’un syndicat irrecevable, au motif que le syndicat des tisserands n’avait pas été partie au contrat, et que, de plus, son intérêt en tant que tel n’était pas mis en cause par les patrons qui avaient violé le contrat. La conséquence de ce second motif est alors que seules les personnes directement concernées par la violation ont un « intérêt à agir en justice ».

Aucun intérêt ne semble ici en jeu pour le syndicat. Toutefois, avec le jugement du tribunal de Cholet en 1897, le caractère problématique de l’action du syndicat fut tranché. Le syndicat a été partie au contrat collectif et, à ce titre, l’inexécution du contrat, même si elle touche d’abord l’intérêt particulier de chaque ouvrier, porte également atteinte à l’« intérêt moral » du syndicat. Il peut alors attaquer le responsable de la violation du contrat, sans pouvoir pour autant demander réparation du dommage subi par les ouvriers.

Pour constituer une telle ressource, l’organisation du syndicat doit intervenir avant la grève éventuelle et la conclusion d’un accord collectif dont il est le co-signataire. L’organisation préalable des ouvriers est ainsi une condition nécessaire pour arriver à un accord collectif dont la mise en œuvre est soumise à une vigilance collective, celle du syndicat. La raison d’être du syndicat semble donc être la détermination des conditions de travail. Mais cette situation peut conduire les responsables syndicaux à s’engager dans une « politique de l’organisation », où l’organisation syndicale devient alors la finalité de l’action ouvrière. Les conventions collectives font figure, sous cet angle, d’outils pour obtenir la reconnaissance du syndicat par le patronat.

La loi de 1919 pose l’existence de la catégorie nouvelle de convention collective en associant conventions syndicales et conventions conclues par des groupements. Elle fournit ainsi un moyen pour assurer une conversion des conventions de groupement en conventions syndicales, à travers la possibilité offerte aux syndicats d’y adhérer postérieurement.

Renversant la conception courante de la négociation collective fondée sur la présence préalable d’acteurs syndicaux, la convention collective définie par la loi de 1919 peut en fait constituer le point de départ d’une organisation syndicale. Elle permet également aux syndicats parties à la convention de se joindre aux actions en justice des salariés qui demandent réparation du dommage subi par la violation de la convention.

L’action du syndicat se trouve ainsi aiguillée vers un rôle de conseil juridique du salarié, à la fois dans la défense collective des conditions du travail et dans la réparation des dommages individuels. Il prend le relais du cadre informel de délibération initiale que constitue le groupement. Il vise à prolonger l’oeuvre de ce dernier en assurant l’exécution de ses résolutions : le syndicat se présente donc comme la « sentinelle du mouvement social » plutôt que comme un rassemblement d’avant-gardistes censés apporter les lumières au peuple. Le groupement, dans la mesure où il est ancré dans le travail de ses membres, devient alors le lieu de l’activité syndicale.

En esquissant une telle architecture, la loi de 1919 traduit et oriente une forme spécifique d’action ouvrière en France qui se retrouve encore de nos jours. Le groupement, point de départ de cette action, a pris, selon une évolution conforme en partie aux attentes des jurisconsultes de 1905-1907, des formes nouvelles au cours du XXe siècle, qu’il s’agisse des assemblées générales ou des coordinations » de salariés lors des grèves, ou de l’institution des comités d’entreprise à la Libération, dans le prolongement des conseils du travail de Millerand. Dans cette optique, le syndicat constitue un point d’appui pour porter la cause des salariés devant le juge et, par sa dimension publique, devant l’opinion. À travers le pluralisme que rendit possible la loi de 1884, le syndicat constitue également pour les salariés une ressource dans les débats qu’ils peuvent avoir entre eux et dans la compétition électorale destinée à désigner les membres des instances représentatives du personnel.

À partir de la reconnaissance du rôle central de la grève dans le mouvement ouvrier français et du mode de détermination collective des conditions du travail qui en résulte, l’enjeu fut, pour le législateur, de surmonter les divisions liées à des conceptions différentes de la collectivité. La loi de 1919 établit ainsi, à travers la définition même de la convention collective qu’elle pose, une passerelle entre la « convention de fin de grève » et la « convention syndicale », issue de la négociation d’un contrat collectif par un syndicat. Une telle conception de la convention collective conduit alors à réévaluer le rôle d’un syndicat professionnel, tel que le définit la loi de 1884. Le syndicat ne vise pas simplement à renforcer son implantation pour être en mesure de négocier des conditions de travail que les responsables syndicaux jugent plus favorables pour les travailleurs. Il constitue aussi une institution légale, dotée de prérogatives juridiques, tel le droit d’ester en justice, liée à sa personnalité morale. Le syndicat est à ce titre susceptible d’apporter aux travailleurs les ressources du droit et de la justice pour défendre les résolutions prises par le groupement des grévistes et, plus généralement, celles décidées par des instances représentatives du personnel.

Par sa relation à la grève et son ancrage dans le travail, la convention collective, telle qu’elle est élaborée dans la loi votée en 1919, s’inscrit au cœur des crises et des délibérations qui ponctuent le déroulement des activités productives. La loi de 1919 ouvre ainsi la voie à une pratique de la convention collective qui ne relève que rarement, dans l’histoire sociale française, de l’action stratégique de syndicats. Les grandes explosions et les multiples grèves qui jalonnent cette histoire ne sont pas uniquement les signes de l’insuffisante concertation qui résulterait d’une faiblesse structurelle de la syndicalisation. Une sociologie des relations professionnelles s’ attachant à l’analyse des stratégies des acteurs collectifs préexistant au travail même, et visant à poser les règles du jeu d’une négociation menée en dehors du travail pour en définir les conditions, trouve ici ses limites.

Partir des grèves et, dans leur sillage, des conventions collectives, permet de prendre les travailleurs et leurs représentants pour des acteurs à part entière des transformations productives qui affectent leurs situations économiques. Le droit du travail ne se réduit donc pas à une simple « régulation » des comportements économiques, devant de ce fait se plier à des évolutions économiques considérées comme extérieures aux acteurs économiques eux-mêmes.

En d’autres termes, le Code du travail n’est pas orphelin du « mode de régulation fordiste » aujourd’hui disparu, à la recherche d’une fonction dans une économie globale76. Comme le Code civil et en se greffant sur ses principes, le Code du travail fait partie de ces monuments qui aujourd’hui, dans un pays comme la France, fondent un état de droit capable de donner une expression publique aux luttes sociales. »

(I) Il y a 103 ans, le 25 mars 1919 : naissance de la convention collective de travail…

(Je reproduis ci-dessous et dans un autre billet deux textes. Le premier a été publié par la Fondation Jean Jaurés le 25 mars 2019, sous la plume d’Alain Chatriot, intitulé La loi du 25 mars 1919 sur les conventions collectives (lire ici). Le second texte est un large extrait de l’article de Claude Didry, La production juridique de la convention collective. La loi du 4 mars 1919,  publié dans le n° 56-6, 2001, de la revue Annales. Histoire, Sciences Sociales.

Le texte de loi et les débats juridiques que suscite la loi de 1919 sont bien antérieurs à cette date : un premier projet de loi est discuté en 1913 (n° 393), sans suite. En 1918, un autre projet est présenté à la Chambre des députés (n° 499), mais reste bloqué au Sénat. Le projet définitif est discuté à la Chambre à partir du 26 janvier 1919, et voté au Sénat le 19 mars. La loi est promulguée le 25 mars 1919, publiée au Journal officiel le 28. Elle ne comporte qu’un article, indiquant qu’est ajouté au Titre 2 du Livre 1 du Code du travail et de la prévoyance sociale un chapitre V intitulé « De la convention collective de travail »; suivent de nouveaux articles du Code détaillant les modalités de ce dispositif juridique original…)

« La loi du 25 mars 1919 est une étape dans l’histoire du droit du travail en France. Sans être totalement décisive, elle permet une reconnaissance plus officielle des conventions collectives. Elle répond à une demande syndicale mais aussi à des réflexions plus théoriques sur le plan juridique. Elle s’inscrit à la fois dans l’aboutissement d’expériences et de réflexions qui datent de la fin du XIXe siècle et dans un processus marqué par des lois ultérieures (1936, 1946, 1950). Elle participe aussi au contexte de sortie de la Première Guerre mondiale qui voit éclore plusieurs dispositifs liés au droit du travail en France et à l’étranger.

Le texte même de la loi publiée au Journal officiel du 28 mars 1919 est assez austère : un article unique complète le titre II du livre 1er du Code du travail d’un chapitre V intitulé « De la convention collective du travail » qui précise en cinq sections : la nature et la validité de la convention, la durée et la résolution de celle-ci, les adhésions et les renonciations, les effets et sanctions et quelques dispositions diverses. Le début du texte donne une définition de la convention collective de travail : « un contrat relatif aux conditions du travail, conclu entre, d’une part, les représentants d’un syndicat professionnel ou de tout autre groupement d’employés et, d’autre part, les représentants d’un syndicat professionnel ou de tout autre groupement d’employeurs ou plusieurs employeurs contractant à titre personnel ou même un seul employeur ». Pour être valide la convention doit être écrite et déposée auprès d’un conseil des prud’hommes ou d’une justice de paix. Le texte précise que la convention peut être valable pour des durées variées.

Mais la compréhension de ce texte, de la difficulté à le faire voter et de son importance oblige à redonner un peu de profondeur historique à la question des conventions collectives et du droit du travail en France. On le sait, les syndicats ont longtemps été mal reconnus en France : le délit de coalition n’a été aboli qu’en 1864 et la loi Waldeck-Rousseau instituant les syndicats votée qu’en 1884. Dans ce cadre, le contrat de travail est conçu comme un contrat individuel et les employeurs ne sont pas liés par des dispositifs collectifs en dehors du cadre législatif national qui évolue lentement en protégeant progressivement et d’abord les enfants et les femmes. Les grèves et conflits du travail conduisent cependant à la signature d’accords suite à des arbitrages. Ceux signés à Arras concernant les mines en 1891 sont restés célèbres et sont souvent considérés comme les premières conventions collectives. L’historienne Rolande Trempé notait cependant à raison que ces textes sont simplement le procès-verbal des débats qui se sont déroulés les 27 et 29 novembre 1891 sous la pression du gouvernement et sous l’égide du préfet entre les représentants des syndicats de mineurs du Nord-Pas-de-Calais et les délégués des compagnies houillères.

Mais ce type de texte reste alors fortement contesté. Quand Jules Huret interroge en 1901 l’homme politique Alexandre Ribot, ce dernier lui répond non sans franchise : « La théorie du contrat collectif qu’on prétend invoquer est en contradiction avec les faits ; elle reste une subtilité métaphysique. Vous me dites que les syndicats pourront bientôt réaliser effectivement le contrat collectif ; c’est possible. Et ce sera peut-être – qui sait ? – un progrès. Car alors les ouvriers représenteraient une organisation réelle, avec une surface financière et des responsabilités qui les mettraient sur un pied d’égalité avec les patrons. Mais nous n’en sommes pas là. »

Des projets s’amorcent dès le milieu des années 1870, Édouard Lockroy avait plaidé pour la reconnaissance syndicale comme un préalable à la conclusion de contrats collectifs. En 1892, Alexandre Millerand parvient à faire voter une loi (le 27 décembre) qui institue une procédure de conciliation et d’arbitrage des conflits collectifs du travail. Un arrêt de la Cour de cassation précise cependant en 1893 qu’un syndicat ne peut se mobiliser pour faire respecter les termes d’un contrat collectif que s’il a participé directement à la conclusion du contrat en question. Concernant le droit du travail, la dernière décennie du XIXe siècle est en effet celle des progrès et des hésitations tout à la fois. Des institutions importantes sont créées comme l’Office du travail mais le patronat reste puissant et parvient à contrecarrer bon nombre de revendications des syndicats d’ouvriers et de préconisations des réformateurs sociaux.

Les débats ne sont pas alors que parlementaires et politiques, ils agitent aussi la faculté de droit et les milieux juridiques. La société d’études législatives s’empare de la question des conventions collectives et en discute abondamment à partir de 1904. L’association pour la protection légale des travailleurs se mobilise également et un projet de loi est finalement déposé par le ministre du Commerce Gaston Doumergue le 3 juillet 1906 – le dépôt ne peut être effectué par le ministre du Travail car ce poste n’est autonomisé que le 25 octobre de cette même année. Un premier rapport est effectué par la commission du travail de la Chambre des députés en 1907 mais le projet de loi s’attire la méfiance des organisations patronales et les chambres de commerce se mobilisent en opposition. Un second rapport est réalisé par Arthur Groussier en 1912, ce parlementaire socialiste est alors très engagé pour la défense du droit du travail. Un rapport est déposé au Sénat seulement en décembre 1918, le vote conforme des deux assemblées se produisant au printemps. Le sociologue du droit Claude Didry a donc raison d’insister sur le fait que « la loi du 25 mars 1919 est en fait élaborée avant la guerre ».

Il faut malgré tout s’arrêter un instant sur cette chronologie assez lente et rappeler toute l’opposition du Sénat à tout progrès des lois sociales avant la Première Guerre mondiale. Ce point, souvent dénoncé par Jean Jaurès, l’est aussi par un juriste très conservateur, Joseph-Barthélemy qui note ainsi : « le Sénat est fait pour résister ; il résiste. Mais il a une manière qui est à lui : c’est assez rarement qu’il s’insurge ouvertement contre une décision de la Chambre populaire, qu’il s’empresse de l’examiner, de la rejeter enfin s’il est hostile. – Non, le Sénat aime mieux faire traîner l’affaire en longueur, opposer la force d’inertie. La Chambre s’est passionnée pour un problème, a abouti, vaille que vaille, à une solution, le projet voté s’en va au Sénat, qui nomme tout doucement une commission dont les travaux sont interminables. […] Lorsque, au bout de quelques années, le rapporteur dépose son travail, qui est discuté au bout de quelques mois, les ardeurs sont singulièrement calmées, les intransigeances sont émoussées ». Joseph-Barthélemy, sans se faire juge dans son étude qu’il revendique comme objective, souligne que « le Sénat ne vote que de mauvais gré les lois imprégnées de socialisme d’État » et que la « résistance s’exerce surtout contre les lois de protection ouvrière », il en donne une série d’exemples parlant de « tous les efforts de législation sociale qui sont allés terminer au Luxembourg une lente agonie ». En fait, on retrouve ici pour les conventions collectives de travail un phénomène qui concerne plus largement l’ensemble du droit du travail : les livres du code du travail nourrissant des débats pendant plus de trente ans pour aboutir à des votes de textes limités juste à la veille de la Première Guerre mondiale.

Le premier conflit n’a cependant pas joué un rôle négligeable dans cette histoire car la guerre a amené le pouvoir politique à encourager les négociations sociales. Albert Thomas, ministre socialiste de l’Armement, et le radical Étienne Clémentel au Commerce symbolisent bien cette volonté de voir aboutir un nouveau régime de concertation sociale. Il est vrai que la question de la main-d’œuvre prend une acuité particulière dans le conflit mais on trouve ici plus largement l’idée que la guerre soit un laboratoire institutionnel pour des expérimentations sociales. La sortie de la guerre est ainsi non seulement marquée par la loi sur les conventions collectives mais aussi par la loi sur la journée de 8 heures (vieille revendication de la CGT, finalement votée le 23 avril 1919) et surtout le traité de paix de Versailles prévoit en sa partie XIII la création de l’Organisation internationale du travail.

On connaît assez bien l’application de la loi de mars 1919 sur les conventions collectives par les travaux menés au Conseil national économique au début des années 1930. Un vaste rapport est en effet réalisé par Pierre Laroque – le futur directeur de la Sécurité sociale n’est alors encore qu’un jeune auditeur au Conseil d’État – et ce dernier explique les limites du dispositif de 1919 : « C’est d’abord sur un plan foncièrement libéral qu’a été tentée l’organisation des relations collectives du travail. Les groupements syndicaux, tant ouvriers que patronaux, bénéficient d’un régime aussi libéral que possible. S’inspirant de l’esprit du statut syndical, la loi du 25 mars 1919 a défini la convention collective de travail comme un accord librement conclu entre groupements libres, ne liant que ces groupements et leurs membres, sans portée à l’égard des tiers, enfin faiblement sanctionné. Les résultats n’ont pas répondu aux espoirs que l’on avait placés dans cette législation. Après une floraison passagère, en 1919 et 1920, les conventions collectives ont progressivement disparu, ne conservant une importance que dans un petit nombre d’industries, soit en raison de la forte tradition corporative de ces industries, soit en raison de leur concentration et de la force particulière des organisations ouvrières, soit, enfin, en raison des conditions spéciales de travail. »

Le rapport Laroque insiste sur les ambiguïtés de la loi de 1919 en expliquant que « bien que le législateur ait entendu conserver un caractère nettement contractuel à la convention collective de travail, il lui a reconnu par certains côtés, les effets d’un acte réglementaire. » On retrouve en effet ici les débats de la société d’études législatives du début du siècle et Pierre Laroque consulte pour son rapport Charles Picquenard, le directeur du Travail au ministère, mais aussi d’éminents juristes comme Paul Pic, Henri Capitant et William Oualid. Charles Picquenard insiste dans un texte annexé au rapport Laroque sur le fait que l’apport de la loi de 1919 a surtout été de donner une première et claire définition de la convention collective.

Ce rapport sert de base intellectuelle au texte de la loi sur l’extension des conventions collectives votées le 24 juin 1936 aux côtés de celles sur les deux semaines de congés payés et sur la semaine de quarante heures. Le nouveau dispositif qui se met alors en place – incluant la notion de représentativité syndicale explicite des signataires de convention et l’intervention du conseil national économique et du ministère du Travail – couplé de plus à une nouvelle loi sur l’arbitrage des conflits collectifs du travail (en décembre 1936 puis en avril 1938) permettent un nouvel essor des conventions collectives.

La nécessaire révision du dispositif en 1936 a parfois fait naître des jugements rétrospectifs sévères sur la loi de 1919. Mais on peut considérer avec Claude Didry que « cette loi apparaît néanmoins comme une avancée pour les tenants d’une réglementation professionnelle, dans la mesure où elle conduit à la reconnaissance légale d’une catégorie juridique nouvelle, forgée dans le cadre de débats limités d’abord à un cercle de juristes et reprise ensuite dans la pratique syndicale et la jurisprudence. » Le juriste Jacques Le Goff souligne cette hésitation doctrinale contenue dans le texte même de loi de 1919 en notant que : « le texte finalement adopté le 25 mars 1919 se présente comme une œuvre de compromis entre la logique civiliste encore dominante et une logique institutionnelle émergente. » Il faut d’ailleurs signaler que la loi, à peine votée, a vite été un objet d’études chez les juristes et de nombreuses thèses lui sont consacrées au cours de la première moitié des années 1920.

La loi du 25 mars 1919 est donc une étape importante mais ambiguë. Importante car elle est à la fois l’aboutissement de plus de trente ans de débats et la prise en compte des questions de droit social après l’expérience de la guerre. Ambiguë car dans ces termes mêmes elle ne tranche pas la question de la nature juridique des conventions collectives et qu’il faut attendre la loi de 1936 prise par le Front populaire pour proposer un dispositif permettant d’amplifier la signature de conventions collectives. La situation après la Seconde Guerre mondiale montre d’ailleurs que la question reste politiquement et syndicalement sensible : la loi du 23 décembre 1946 n’est pas totalement un succès et c’est la loi du 11 février 1950 qui régit pour longtemps les conventions collectives, avant des modifications ultérieures comme la loi du 13 juillet 1971. »

(Alain Chatriot, Fondation Jean Jaurés)

« Quelle rationalisation du dialogue social ? Réflexions à partir d’une recherche collective sur les effets de la mise en œuvre des CSE sur le dialogue social »

(par Rémi Bourguignon, université Paris Est Créteil / IRG, coordinateur scientifique, Pauline de Becdelièvre, ENS Paris-Saclay / IDHES, Elodie Bethoux, UVSQ-université Paris-Saclay / Printemps, Heather Conolly, Grenoble Ecole de Management, Arnaud Mias, université Paris Dauphine-PSL / IRISSO, et Paul Tainturier, IAE Paris Sorbonne / GREGOR)

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(Ces collègues universitaires publient ci-dessous, en tant qu’auteurs invités sur mon blog, un billet roboratif. Pour trois raisons : un, et c’était là l’objectif premier du Comité d’évaluation des ordonnances sur le travail et de France Stratégie qui ont commandité cette étude, de porter le regard sur la mise en place des CSE dans quelques grandes entreprises ; on dispose ainsi d’une solide analyse sociologique sur la manière dont une instance nouvelle de représentation des salariés, ordonnée par le législateur  – le « comité social et économique » – est venue bousculer le jeu social antérieur et obliger les partenaires sociaux à redessiner le schéma de leurs relations.

Deux : les « tensions structurantes » que ces collègues portent au jour – autour du triptyque « centralisation, simplification, intégration » – sont de nature, estiment-ils, « à structurer la trajectoire de transformation des relations sociales de ces grandes entreprises françaises ». Ils nous offrent, par là, une grille de lecture opératoire de ce que les ordonnances de 2017 ont provoqué, que cela corresponde ou non au souhait du législateur, ou une évaluation du chemin qu’il reste à parcourir pour une plus grande efficacité du dialogue social.

Trois : se dessine ainsi, en creux de leur réflexion, une sorte de programme de travail que nous pourrions collectivement nous donner – ce « nous » renvoyant à celles et ceux, praticiens, consultants, chercheurs et décideurs publics, soucieux d’inventer et expérimenter un système performant de relations sociales à l’horizon 2025-2030. Il ne s’agit pas seulement, à mon sens, d’observer et comprendre des pratiques sociales mais aussi de contribuer, par un outillage et un accompagnement pertinents des acteurs du dialogue social, à une régulation sociale conjointe plus cohérente.

Parmi les thématiques à approfondir, celles esquissées ci-dessous par nos collègues pourraient y figurer en bonne place. J’en cite ici deux, parmi une dizaine d’autres : aider ces acteurs sociaux à transformer leurs pratiques (ne serait-ce, comme ils le notent avec raison : savoir « organiser rigoureusement les ordres du jour et discipliner les débats » en CSE) ; et aider les élus du CSE à se penser et à agir en collectif institué (donc en promouvant « une conception dans laquelle les membres de l’instance “intégrée” se sentiraient membres du CSE avant de se revendiquer membres de leur syndicat »). Clarifier les enjeux, anticiper des conséquences, expliciter les incohérences d’un système pour constituer une nouvelle cohérence, aider à construire un acteur collectif responsable, etc. : ce sont là, pour les chercheurs et les consultants, de « bonnes raisons » pour contribuer à une régulation sociale conjointe digne des enjeux de la période. Mettons cet effort d’intelligence collective aux agendas de nos laboratoires, de nos cabinets d’avocats et de consultants, des agences paritaires de conseil, etc. Le temps presse, et nous ne manquons pas d’expertise…)

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Les réflexions qui suivent sont tirées d’un rapport de recherche (lire ici) que nous avons remis en décembre 2021 à France Stratégie suite à l’appel à projets lancé dans le cadre de l’évaluation des ordonnances du 22 septembre 2017 (lire ici). Centrée sur l’analyse de la mise en place des Comités sociaux et économiques (CSE) dans les entreprises françaises, cette étude présente deux caractéristiques principales. Elle s’est focalisée tout d’abord sur les très grandes entreprises, là où la complexité organisationnelle est la plus grande, où le passage en CSE est le plus susceptible de représenter un changement important et où les modalités de configuration des CSE sont les plus diverses. C’est notamment dans ces très grandes entreprises que les périmètres du dialogue social ont été appelés à évoluer et que la tendance à la centralisation, anticipée par de nombreux observateurs, a été la plus marquée. Cette étude s’est caractérisée ensuite par la volonté de saisir les processus de mise en œuvre dans une perspective longitudinale : suivant la mise en œuvre des CSE « en temps réel », elle a permis de mettre au jour le processus adaptatif le long duquel les acteurs ont opéré des arbitrages et tenté de stabiliser leurs pratiques.

L’analyse de ces sept cas fait ressortir une série de tensions qui caractérisent les transformations des relations sociales engendrées par le passage au CSE. Si la plupart de ces tensions ne sont pas apparues suite aux ordonnances du 22 septembre 2017 et ont pu se manifester par le passé à l’occasion des précédentes réformes, la mise en place des CSE a toutefois aiguisé certaines d’entre elles, au point qu’elles paraissent aujourd’hui structurer la trajectoire de transformation des relations sociales de ces grandes entreprises françaises.

Centralisation, simplification, intégration

Nous souhaitons mettre ici l’accent sur trois de ces tensions structurantes, qui correspondent à trois dimensions de « l’efficacité » du dialogue social initialement recherchée par le législateur ou attendue par les directions d’entreprise. Elles s’organisent autour de trois termes-clés : centralisation, simplification, intégration.

Chacune de ces dimensions s’inscrit dans une temporalité singulière. La centralisation, tout d’abord, a été d’emblée perçue comme l’une des principales conséquences espérées ou redoutées des ordonnances Travail : elle a de ce fait constitué un enjeu immédiat et central des négociations sur les CSE, lors de la configuration des nouvelles instances. Ces négociations ont alors conduit, dans plusieurs cas, à ce que nous nommons une « centralisation sélective ». La simplification attendue des procédures et des discussions au sein du CSE s’est-elle davantage opérée à l’épreuve des premiers mois de fonctionnement de l’instance, faisant l’objet d’un apprentissage collectif de moyen terme : la simplification apparaît ainsi « à construire », et non donnée. Quant à l’intégration, enfin, qui vise à faire du CSE un véritable acteur collectif, il s’agit d’un horizon de plus long terme dont nous identifions dans quelques cas les prémices, mais qui reste à ce jour, le plus souvent, une « intégration inachevée ».

Une centralisation sélective

La tendance centralisatrice a été d’emblée perçue comme le principal effet des ordonnances de septembre 2017. Elle a pu en outre être amplifiée lorsque les directions d’entreprise ont vu dans les négociations sur la mise en place des CSE une opportunité pour réviser l’architecture générale de la représentation des salariés.

En fusionnant les anciennes instances de représentation du personnel, le risque d’un assèchement du dialogue social de proximité a été rapidement pointé. La suppression des mandats de délégué du personnel (DP) et l’absorption des anciennes « questions DP » dans l’agenda du CSE ont ainsi soulevé nombre d’interrogations sur le tarissement de ce mode d’échanges entre élus du personnel et managers dits de proximité. La disparition, en tant qu’instance, des Comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) a quant à elle été l’objet des plus vives critiques syndicales. Nombre d’acteurs et de commentateurs ont insisté alors sur la perte de pouvoir, d’autonomie et de capacité d’action associée à la transformation du CHSCT en CSSCT, devenue simple commission du CSE. Surtout, en remplaçant plusieurs CHSCT qui s’organisaient autour de métiers spécifiques ou de territoires plus restreints que les comités d’entreprise, cette commission couvre de fait un périmètre plus large. Autrement dit, la centralisation associée à la mise en place des CSE a d’abord été appréhendée comme une perte de proximité des instances représentativesdu personnel à l’égard des salariés et des enjeux directement associés à l’activité de travail.

Dans nos études de cas, cela a constitué une source majeure de préoccupation pour les équipes syndicales dès les négociations, et les fédérations ont fortement axé leurs recommandations sur la revendication de moyens pour la CSSCT et sur la demande de représentants de proximité en nombre suffisant. De leur côté, les directions ont assez facilement accordé ces moyens, sur la seconde revendication au moins, dans la mesure où cette perte de proximité était perçue comme un problème commun : la capacité altérée des élus à faire remonter à la direction les demandes et problèmes des salariés risquait d’affecter considérablement le climat social et la légitimité même de la nouvelle instance. Aux yeux de ces représentants des directions, l’efficacité recherchée à travers une plus grande centralisation ne pouvait donc se faire au prix d’une capacité affaiblie des élus à représenter effectivement les salariés.

De ce fait, la centralisation réalisée par la fusion des instances a conduit les négociateurs à rechercher les moyens d’acter la centralisation tout en ménageant de la proximité dans cette nouvelle configuration. Dans la grande majorité des cas, la réponse a repris la suggestion faite par le législateur d’instituer des représentants de proximité à côté du CSE. En revanche, la mise en œuvre de cette disposition a pris des chemins très divers, témoignant d’une réelle difficulté à appréhender le rôle de ces nouveaux représentants, tant du côté des directions que de celui des élus. Cela s’est alors traduit par une très grande hétérogénéité quant au sens donné à la place et au rôle de ces représentants de proximité dans les entreprises étudiées. Certaines directions se sont par exemple montrées soucieuses de rompre nettement avec le fonctionnement antérieur afin d’éviter que les représentants de proximité ne reprennent les routines instituées des anciens DP. Elles ont alors cherché à maintenir de la proximité avec les salariés mais sans créer de nouveaux mandats, que ce soit à travers la mise en place d’une commission ad hoc du CSE chargée de traiter (et de faire remonter) les « questions DP », la possibilité pour les élus du CSE de prendre en charge le dialogue de proximité, ou encore la désignation de « référents métiers » dans les CSSCT.

Une simplification à construire

Les représentants de direction rencontrés ont exprimé des attentes fortes en termes de fluidification des discussions au sein du CSE, décriant la pesanteur et la redondance des procédures antérieures, qui entretenaient un sentiment d’inutilité et de temps et d’énergie perdus. Le fait de ne plus avoir qu’une seule instance dans laquelle organiser les informations et les consultations est à leurs yeux un gage de simplification qui peut contribuer à une telle fluidification. Mais si c’est une condition nécessaire, elle est loin d’en représenter une condition suffisante. En effet, les obligations de l’employeur en matière d’information-consultation restant inchangées, la simplification attendue du fonctionnement des instances de représentation du personnel est à construire. Cela suppose divers ajustements dont les effets sur les pratiques de discussion sont peu prévisibles, voire peuvent se révéler contraires à ce qui était initialement recherché. Ce que montrent plusieurs de nos cas, c’est ainsi que la simplification ne se décrète pas : elle n’a rien de mécanique ni d’automatique.

Sur le papier, la création de commissions est en effet censée déporter l’essentiel des débats dans des enceintes périphériques, dans lesquelles, qui plus est, les échanges pourraient prendre davantage la forme de groupes de travail que d’arènes de débats. Lieux d’instruction des dossiers de consultation et d’approfondissement des délibérations techniques, les commissions devraient faciliter la préparation des positions et des décisions qui seront effectivement prises en réunion plénière du CSE. Une telle division du travail délibératif entre commissions d’une part et CSE de l’autre est perçue (par les directions principalement) comme un facteur d’efficacité dans la prise de décision. La fluidité recherchée est aussi présentée comme s’opposant au pouvoir de « blocage », parfois jugé exorbitant, des anciens CHSCT.

Dans ce cadre, la variabilité du nombre de commissions et de leurs modes de fonctionnement constatée manifeste la recherche active d’ajustements locaux, en fonction du contexte et des besoins ressentis par les acteurs. Toutefois, si, par exemple, les représentants du personnel constatent amèrement les faibles pouvoirs de la CSSCT et une certaine « simplification » du fonctionnement, dans laquelle ils voient une réduction de leur capacité d’influence sur les enjeux de santé et de sécurité au travail, les représentants de la direction n’observent pas de leur côté la simplification attendue des discussions en séance plénière, déplorant alors parfois que la redondance des discussions entre CSE et commissions, qu’ils souhaitaient éviter, reste encore largement la règle.

Loin de se décréter, l’efficacité du dialogue social recherchée par la voie de la simplification suppose donc une transformation des pratiques, qui requiert un effort constant des deux parties pour organiser rigoureusement les ordres du jour et pour discipliner les débats. Cette exigence accrue de préparation et de coordination se traduit dans les faits par le paradoxe d’une simplification chronophage. Par ailleurs, cela tend dans plusieurs cas au maintien voire au renforcement d’un dialogue social informel.

Une intégration inachevée

La mise en place d’une nouvelle instance représentative du personnel s’inscrit enfin, pour celles et ceux qui s’y investissent, dans une double logique. La première est une logique de représentation ; elle renvoie aux questions soulevées par la composition de l’instance : qui sont ses membres, combien sont-ils, comment sont-ils choisis. La seconde est une logique d’action ; elle renvoie à ce que l’instance peut faire : à quoi sert l’instance, que font ses membres, comment agissent-ils. La légitimité de la nouvelle instance, ici le CSE, se situe alors au croisement de ces deux logiques. L’instance sera considérée comme légitime si, d’une part, elle est jugée représentative (de la diversité des salariés de l’entreprise ou du groupe, des différents métiers ou territoires), et si, d’autre part, elle jouit d’une capacité d’action. Dans cette perspective, ce qu’il convient d’étudier, c’est bien la construction de l’instance en tant qu’acteur collectif : une instance capable d’agir elle-même, au nom de celles et ceux, si divers soient-ils, qu’elle représente. En ce sens, on pourra parler d’une instance « intégrée » si le CSE n’est pas seulement la somme des divers membres qui le composent, ou l’addition des différentes voix qui s’y font entendre, mais s’il se présente comme un acteur collectif à part entière.

Cette recherche d’intégration est présente dans les discours de nos enquêtés et guide plusieurs de leurs pratiques. Certains mettent l’accent principalement sur la question de la composition du CSE, pour parvenir à une « juste » représentation au sein de l’instance ; d’autres se soucient avant tout d’avoir une instance capable d’agir et d’intervenir, notamment sur les dimensions stratégiques. Mais, comme les deux enjeux précédents l’ont montré, c’est bien au croisement de ces deux préoccupations de représentation et d’action que l’intégration du CSE se joue : la centralisation sélective et la simplification à construire traduisent la recherche d’une représentation qui soit à la fois « juste » et « efficace », que ce soit entre les niveaux centraux et locaux pour la premièreou entre l’instance et ses commissions pour la seconde.

Dans le discours des directions d’entreprise, on retrouve ainsi fréquemment le souhait de voir le CSE fonctionner comme une instance « intégrée ». Dans cette perspective, l’intégration renvoie au fait de faire du CSE moins une instance au sein de laquelle s’exprime la pluralité, notamment syndicale, qu’une instance au sein de laquelle la représentation du personnel s’exprimerait d’une seule voix. Cela ne revient pas pour ces acteurs à ignorer la pluralité syndicale, mais plutôt à considérer que ce n’est pas au sein du CSE qu’elle est censée s’exprimer. C’est dans le travail préparatoire, en commission, voire au moment des négociations collectives, qu’elle peut le faire. Dans cette vision, si le CSE est vu comme une instance délibérative, c’est alors moins au sens d’une confrontation de points de vue, que d’une discussion orientée vers une prise de décision. Dès lors, si, au sein du CSE, la confrontation des points de vue l’emporte sur la prise de décision, les directions concernées tendent à considérer que le dialogue social perd en efficacité.

Notons que, dans nos cas, ce point de vue est particulièrement prégnant là où les IRP sont de longue date très syndiquées et où l’instance tend à servir avant tout de tribune. Pour les DRH ou DRS interrogés, l’instance se présente alors moins comme un acteur collectif (capable de donner « un » avis) que comme une structure à travers laquelle s’exprime chaque organisation syndicale. Pour certaines de ces directions, le passage au CSE devrait donc représenter l’opportunité de « désyndicaliser » les instances, pour promouvoir une conception dans laquelle les membres de l’instance « intégrée » se sentiraient membres du CSE avant de se revendiquer membres de leur syndicat.

Si la recherche de l’intégration se retrouve aussi dans les discours de certains élus, elle s’éloigne généralement d’une telle vision unitaire. En ce sens, l’intégration n’est pas pensée comme la mise à l’écart de la pluralité (qui s’exprimerait ailleurs), mais au contraire comme ce qui se construit sur la base de cette pluralité. On retrouve là notamment l’attention portée, dans plusieurs de nos cas, au travail intersyndical, dont lequel le partage de la représentation de proximité a pu représenter une mise à l’épreuve.

De la rationalisation formelle à la rationalisation matérielle du dialogue social ?

À la lumière de nos cas, la mise au jour de ces trois tensions conduit à interroger la nature du processus de rationalisation du dialogue social aujourd’hui à l’œuvre dans les grandes entreprises françaises.

En effet, ces tensions qui accompagnent la mise en place des CSE sont diversement liées à la question de l’efficacité du dialogue social. Les deux premières (centralisation et simplification) relèvent de l’efficacité attendue de l’instance CSE en tant que telle, d’où la focale portée par les acteurs – ainsi que dans notre analyse – sur les procédures et les processus. C’est ce que nous appellerons une rationalisation procédurale ou processuelle. La troisième (intégration) ouvre vers une conception de l’efficacité du dialogue social qui va au-delà du CSE et des seules procédures d’information-consultation. En esquissant les traits du CSE comme acteur collectif, les attentes exprimées par un certain nombre d’acteurs dépassent le seul registre de l’optimisation processuelle du fonctionnement de l’instance de représentation du personnel, et prennent place dans une interrogation plus large sur la portée du dialogue social dans l’entreprise.

Se pose alors tout particulièrement la question des effets de ces transformations induites par la mise en place du CSE sur les pratiques de négociation collective en entreprise. Dans cette perspective, la constitution d’une instance unique de représentation du personnel à partir de laquelle traiter les sujets de façon unifiée, transversale et « efficace » pourrait constituer un point d’appui dans une démarche plus globale. Les discussions engagées dans le CSE pourraient faire percevoir à chacun la nécessité et l’intérêt d’engager des négociations plus fréquentes et plus directement en prise avec les transformations du travail et de l’entreprise. La densification des discussions en CSE et leur caractère plus stratégique permettraient alors d’élargir les négociations au-delà des enjeux de redistribution de la valeur ajoutée, tels qu’ils sont aujourd’hui abordés dans le cadre de la négociation annuelle obligatoire. Une telle conception de l’efficacité du dialogue social diffère de la rationalisation avant tout procédurale qui parait encore dominer dans les entreprises étudiées. En nous inspirant de la sociologie wébérienne du droit, nous pourrions ainsi distinguer deux formes de rationalisation : la rationalisation formelle et la rationalisation matérielle du dialogue social. La rationalisation formelle du dialogue social, bien qu’incomplètement réalisée, parait être l’horizon principal, si ce n’est unique, des transformations en cours des relations sociales dans les grandes entreprises françaises. La rationalisation matérielle du dialogue social, qui viserait à donner à ses protagonistes davantage de prises sur les transformations économiques et sociales, demeure aujourd’hui largement en germes, tant que les discussions en CSE ne nourrissent pas plus nettement l’agenda de négociations dans les entreprises. Dans cette perspective, à travers les cas étudiés, la mise en place des CSE tend à l’heure actuelle à renforcer essentiellement la rationalisation strictement formelle du dialogue social. L’enquête, dont notre rapport de décembre 2021 rend compte, se poursuit en 2022 : nous resterons ainsi attentifs, dans les entreprises étudiées, aux éléments qui pourraient signaler l’engagement des acteurs et actrices des relations professionnelles sur la voie d’une rationalisation également matérielle du dialogue social.

Contacts :

Rémi Bourguignon : remi.bourguignon@u-pec.fr

Pauline de Becdelièvre : paulinedebec@gmail.com

ÉlodieBéthoux : elodie.bethoux@uvsq.fr

Heather Connolly : heather.connolly@grenoble-em.com

Arnaud Mias : arnaud.mias@dauphine.psl.eu

Paul Tainturier : paul.tainturier@etu.univ-paris1.fr

« Expanding the Pie: Integrative versus Distributive Bargaining Negotiation Strategies » (Exemple de ressources disponibles sur le site du PON, Program On Negotiation…)

Je reproduis ci-dessous trois billets de blog publiés ces derniers mois sur le site du PON, Program On Negotiation (lire ici), ce consortium de chercheurs et de praticiens (issus de Harvard University, du Massachusetts Institute of Technology et de l’Université Tufts) dédié à la théorie et à la pratique de la négociation et du règlement des conflits.

Le premier, paru le 3 janvier 2022, rappelle l’essentiel : l’intérêt des techniques intégratives en négociation, gage de gains mutuels et d’accords collectifs durables.

Le deuxième, du 14 juin 2021, rappelle les (nombreuses) ressources pédagogiques proposées par le PON à propos de la négociation d’accords collectifs en entreprise.

Le dernier, daté du 13 septembre 2021, est un plus long billet consacré aux blocages des négociations collectives et au déclenchement de conflits collectifs du travail.

Pour lire d’autres billets du PON Daily Blog, cliquer ici.

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Un : Expanding the Pie: Integrative versus Distributive Bargaining Negotiation Strategies

Imagine that you’re buying a used car from its original owner. Of course, you want to get the best deal you can for your money, while your counterpart wants to maximize the value of his asset. After haggling with one another, each side finally arrives at a price point acceptable to both parties. But how much better could the deal have been for both sides if they’d used integrative bargaining?

The above scenario is common in many transactional negotiations: You hold your cards close and share as little information as needed to achieve your goal.

Michael Wheeler, Harvard Business School and Program on Negotiation at Harvard Law School faculty member, asks us to imagine a different scenario, one in which both parties reveal their interests at the onset of a negotiation.

An article by Katie Johnston for Harvard Business School, “The Art of Haggling,” describes the difference between distributive bargaining and integrative bargaining. Getting to Yes, the seminal work from Harvard Law School professor and Program on Negotiation founder Roger Fisher and Harvard Negotiation Project Senior Fellow and Program on Negotiation cofounder William Ury, advocates for integrative bargaining. In integrative bargaining, each side seeks to create an agreement beneficial to both parties.

The integrative approach is taught in most professional schools. Professor Wheeler emphasizes that situations that initially look like win-lose negotiations can often be turned into opportunities for mutual gain and value creation.

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Of course, the integrative approach has its limits, and Wheeler notes that the art of negotiation lies in simultaneously creating and claiming value, or “riding two different horses at the same time.” Negotiators are often cautious about revealing too much information, but integrative bargaining explicitly relies upon revealing preferences and interests. As Professor Wheeler cautions, “Sometimes getting 70 percent of the small pie might be better than getting 50 percent of a marginally larger one.” An emphasis on relationship building marks integrative bargaining’s approach as being oriented toward a long-term vision for future negotiations with your counterpart.

Deux : Labor Relations: Negotiating Collective Bargaining Agreements

Contract bargaining in labor relations is one of the most complex areas of negotiation and dispute resolution. There are rarely clear cut or mutually agreed upon notions of what a fair salary and benefits package would be, so employers and workers, either individually or collectively, often find themselves at odds. Furthermore, contract bargaining in a unionized setting is rarely limited to questions of compensation. Working conditions, safety concerns or questions about worker rights, regularly surface and must be resolved. Appropriate negotiation and dispute resolution techniques can help all parties engaged in labor and workplace-related negotiations achieve mutually advantageous outcomes.

The Teaching Negotiation Resource Center offers a variety of role-play exercises to help parties engaged in negotiations and labor-related dispute resolution hone their skills and prepare for upcoming contract negotiations. The Brachton Collective Bargianing Exercise focuses a traditional contract negotiation in which groups representing a municipal school committee and a teachers union must reach agreement internally on a range of contentious issues, and then negotiate with each other. In Costless Wahehouse, an individual recently fired following accusations of embezzlement and his advocate face off against a large company, claim that the real reason for the firing was racial prejudice. In the MAPO Administration Negotiation, a police union and municipal representatives negotiate over salaries and benefits for police officers. Finally, in Collective Bargaining at Central Division, union and management representatives in the telecommunications industry have an opportunity to move away from the traditional hard-bargaining that has characterized their relationship towards a more problem-solving approach to contract bargaining. PON faculty have used several of these role play simulations to help parties worried about upcoming negotiations to explore options for previous adversarial battles that led to strikes.

  • Brachton Collective Bargianing Exercise :

This four hour, two-team, multi-issue employment contract negotiation involves three teachers’ union representatives and three school committee representatives. It requires internal team meetings prior to external negotiations. The Brachton Teacher’s Union has been negotiating with the city’s School Committee over teacher contracts which will y expire shortly. Brachton public schools and teachers, funded largely through local property taxes, have come under fire from some segments of the community. Both teachers and school administrators fear that community support for the Brachton schools is diminishing. There is pressure on the school committee, headed by the mayor, to impose a moratorium on all city salaries, including teachers. The issues that need to be bargained have been identified. All that is left is for the two sides to hammer out an agreement. Major lessons that can be taught using this exercise include:

Failure to resolve internal conflicts prior to external negotiations can create problems when it comes time to ratify carefully crafted agreements.

To maximize joint gains, it is necessary to listen closely to the interests of the other side prior to staking out an opening position.

  • Costless Wahehouse :

This two hour, five-person negotiation focuses on an employee’s claim of discriminatory firing and the employer’s claim of illegal conduct. Andy Appros is a well-qualified and efficient employee of Costless, a consumer outlet chain, who quickly advanced within the company hierarchy. After three years at Costless, Appros was fired following allegations of embezzlement. Appros claims that his firing was based solely on his supervisor’s racial prejudice. He is now suing the company for discrimination. Both sides wish to avoid a trial and the accompanying publicity, so they have each hired someone to negotiate on their behalf to settle the dispute. Each side possesses undisclosed information which may bear on the outcome of the settlement, and it is up to the clients to determine how much of this information to divulge to their respective negotiators. Major lessons that can be taught using this exercise include:

How does internal conflict manifest itself in verbal and nonverbal behavior?

What differential effects do alternative negotiation and dispute settlement techniques have on the level of conflict? Are partisan perceptions strengthened by some approaches to negotiation while greater understanding promoted by others?

This case provides an excellent opportunity to plan, practice, and test skills in “separating the people from the problem,” and dealing with disputes on their merits.

  • MAPO Administration Negotiation :

This three hour, two-team, multi-issue collective bargaining negotiation involves three police union representatives and three municipal representatives. The focus is on police salaries, benefits, and working conditions. Negotiations between the Metropolitan Association of Police Officers (MAPO) and the Administration of Mayor Holmes of Metropolis are about to begin. Discontent police are demanding an increase in the police budget, which is essential in their view if the police are to provide adequate protection for the community. Rising crime rates now rank Metropolis as the 10th most dangerous city in the nation. The MAPO leader has threatened “some kind of protest activity” if the budget is not increased substantially. Proposition 6, which will limit municipal budget increases for any department to a maximum of 6% over the previous year’s allocation, is on the ballot in two months. The mayor’s budget can be enacted before then. The Mayor (who is seeking another term) is anxious to have the police budget settled before the election and has arranged a meeting between his representatives and MAPO. In addition to overall budget increases, specific issues likely to be addressed include: starting salaries, maximum salaries, vacation days, sick leave, holidays, life insurance, pension benefits, health insurance, weapons upgrading, and drug testing. Major lessons from this exercise include:

Using objective criteria; Standards can be developed from careful analysis of the data provided in the exercise as well as from other data collected through outside research.

Finding Pareto-efficient solutions.

Preserving a good working relationship while pressing hard for what might be seen as substantive concessions. This tension is exacerbated by the temptation on both sides to try to use the media to enhance their bargaining power.

Deciding how authority agents should have, whether they can really speak for their principals.

  • Collective Bargaining at Central Division:

This three hour, two-team, multi-issue contract negotiation involves three union representatives and three management representatives in a telephone company. The union and management bargaining teams for American Phone Company are preparing for upcoming negotiations. The last round of negotiations in 1986 was disastrous; there was a strike and relationships were damaged. The leadership on both sides would like things to go better this time around and has indicated that they want to work toward a more cooperative relationship. Trust between the two groups has eroded over the years. Any attempt to propose a mutual gains approach to contract bargaining is likely to be opposed by factions on both sides. They have got to address wages, employment security and medical benefits. Major lessons of this exercise include:

There are often legitimate differences within bargaining teams. These internal conflicts must be worked out before serious contact bargaining can begin.

The significance of relationships and trust-building can be studied in the context of collective bargaining. The impact of impact of past and future relationships on implementation of negotiated agreements can be explored.

Issues of representation can be examined, since each of the players represents a group or institutional constituency. Each representative has a mandate which aids or constrains his or her ability to negotiate.

  • Teaching Negotiation Resource Center :

Negotiation exercises and teaching materials are designed for educational purposes. They are used in college classroom settings or corporate training settings; used by mediators and facilitators seeking to introduce their clients to a process or issue; and used by individuals who want to enhance their negotiation skills and knowledge.

Negotiation exercises and role-play simulations introduce participants to new negotiation and dispute resolution tools, techniques and strategies. Our videos, books, case studies, and periodicals are also a helpful way of introducing students to key concepts while addressing the theory and practice of negotiation and conflict management.

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Trois : Collective Bargaining Negotiations and the Risk of Strikes

When collective bargaining negotiations collapse, the threat of a strike often looms large. We offer strategies for avoiding strikes and, when they do occur, getting parties back to the bargaining table.

Collective bargaining negotiations help level the playing field between individual employees and management by enabling employees to organize and find strength in numbers. But when collective bargaining negotiations fall apart, the result can be a devastating strike.

To take just two examples, back in 1988, the  Writers Guild of America (WGA) strike lasted five months and cost approximately $500 million in lost revenues and wages. The 1994 Major League Baseball (MLB) players’ strike led to the cancellation of the season and led owners and players to lose an estimated $1 billion in the years that followed.

Usually, disputing parties would do better to remain at the negotiating table than to head for the picket lines. Yet many negotiators fail to recognize this fact until it’s too late.

A number of factors contribute to strikes and prevent parties from reaching agreement in collective bargaining negotiations:

Overconfidence leads negotiators on both sides to believe their cases are stronger than they really are, while underestimating the other side’s willingness to stand firm. When one side doubts the other side’s claims, a strike becomes even more tempting.

Fairness concerns cause negotiators to reject deals that would leave both sides better off. We sometimes are even willing to pay good money to punish those who treat us unfairly.

Agents at the bargaining table can have incentives that are misaligned with the interests of those they represent in collective bargaining negotiations. At times, elected union representatives may be more concerned about appearing to “stand firm” than with working out a deal with management, for example.

Viewing negotiation as a competition to be “won” keeps us focused on distributive negotiation at the expense of integrative bargaining and stands in the way of an agreement that will satisfy everyone’s interests.

Incremental commitment to a strike can make it difficult to end one. When the decision to “hold out for a few more days” is repeated, a strike can last for months, even years. Economists have long advised us to ignore our past investments of time, money, and other resources when making decisions about the future. Yet such “sunk costs” weigh heavily on us. The decision to cut our losses can be extremely difficult to make.

Strikes often end up being a waste of everyone’s time and money. To avoid or end a strike in collective bargaining negotiations, follow these five steps and enhance your negotiation skills:

*Avoid extreme demands. When talks get heated, it’s tempting to draw a line in the sand. But making firm demands is usually a mistake. When you do so, you prevent yourself from considering alternative proposals that might meet your needs just as well. To make matters worse, demands increase the tendency to escalate commitment to a strike.

*Take the other party’s perspective. Far too often in negotiation, we assume we fully understand the other side’s interests and goals. This is especially true in competitive situations such as competitive bargaining negotiations, where we tend to fall back on stereotypes. By looking for nuances in each other’s positions, we can open up opportunities to brainstorm the types of creative solutions we propose below.

*Get an outside opinion. When collective bargaining negotiations get heated, third parties can add a degree of rationality and impartiality to the proceedings. Before going on strike, seek advice from a disinterested adviser, such as an industry expert. Ask for an objective critique of your plans and encourage your expert to offer alternatives.

*Make it a “virtual” strike. In the midst of the 1994 baseball strike, Harvard Business School professors Michael Wheeler and James K. Sebenius proposed a novel solution, which unfortunately wasn’t followed: resume the MLB season, but do not allow owners and players to receive their revenues and pay. Rather, deposit these funds into an escrow fund to be disbursed only after the dispute was resolved. Presumably, the money rapidly accumulating in escrow during this “virtual strike” would motivate both sides to reach a deal. By building virtual-strike clauses into their contracts during collective bargaining negotiations, unions and management could create a situation in which strikes would not destroy long-term value to either side.

*Structure contingencies. Contingent contracts are an innovative tool for resolving negotiators’ differences of opinion about the future. When you add a contingency clause to your deal, you place a bet on how events will unfold. For example, if parties disagree about how large profits from a certain revenue stream would be, they could stipulate two different profit-sharing formulas based on their different predictions, and then see how the future plays out.

What advice would you add from your own experiences with collective bargaining negotiations?

(III) Qu’est-ce qu’un accord collectif ? Les trois registres de l’accord collectif au début du vingtième siècle

(Je reproduis ci-dessous, pour nourrir la réflexion sur ce qu’est un accord collectif et comment faire évoluer sa définition et son heuristique, un large extrait de l’article de Claude Didry, « La production juridique de la convention collective. La loi du 4 mars 1919 » publié en 2001 dans les Annales. Histoire, Sciences Sociales, volume 56, p. 1253-1282. Claude Didry y explore les ressorts du travail juridique qui conduisit à l’élaboration de la catégorie légale de convention collective en France. Il présente et commente  trois registres d’argumentation se confrontant au cours des premières décennies du vingtième siècle. Pour lire l’intégralité de l’article, cliquer ici).

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« Au vu de la jurisprudence de la Cour de cassation et de la faiblesse du nombre des syndicats et de syndiqués (moins de 8 % des travailleurs masculins selon l’Office du travail entre 1899 et 1904), il paraît difficile, au début du XXe siècle, de concevoir les accords collectifs dans le prolongement de l’institution juridique du syndicat professionnel. De plus, dans le monde des juristes, l’attachement à l’expression de la volonté individuelle conduit à suspecter toute forme de détermination collective des conditions du travail, au motif qu’elle soustrairait les contrats individuels de travail à la volonté des parties.

Au-delà de l’individualisme fondamental du monde du droit, et parallèlement aux conventions syndicales ou aux contrats collectifs liant des syndicats, se développe une forme alternative de fixation des conditions de travail, avec la procédure de conciliation et d’arbitrage destinée à trouver une issue aux grèves. Se pose alors le problème de la valeur juridique des procès-verbaux de conciliation ou d’arbitrage, lorsque arrive le moment d’évaluer leur mise en œuvre pour les travailleurs, notamment dans le cadre d’actions en justice. Des institutions, tels les conseils du travail ou les commissions mixtes prévues dans le prolongement de la conciliation ou de l’arbitrage, conduisent à envisager un modèle différent, bien qu’à certains égards complémentaire, du modèle syndical : le « groupement professionnel ».

À partir de 1915, la nécessité d’organiser une économie de guerre pour faire face à un conflit d’une intensité et d’une durée inédites pousse les dirigeants politiques à explorer une troisième forme de détermination des conditions du travail, par une réglementation dont l’application est confiée aux inspecteurs du travail mobilisés dans le corps des contrôleurs de la main-d’œuvre du sous-secrétariat d’État à l’Armement, sous la tutelle d’Albert Thomas. En 1919, les accords collectifs sont finalement susceptibles d’être appréhendés au travers de trois grands modèles issus des expériences de la guerre et de l’avant-guerre : le modèle syndical, avec les limites qui s’y rattachent ; celui du groupement professionnel, fondé sur la représentation élective au sein de procédures de conciliation et d’arbitrage ; et celui de la réglementation contrôlée par un corps d’inspecteurs. Ainsi, trois registres d’argumentation se confrontent au cours des premières décennies du siècle, là où se trouve posée la question de la nature juridique des accords collectifs encadrant les conditions de travail.

Le modèle du groupement professionnel

Pour comprendre la portée des groupements professionnels, il faut revenir sur la détermination collective des conditions de travail en l’absence de syndicat. Puisque l’organisation d’un syndicat préalablement à la conclusion d’un accord collectif est difficilement envisageable, la grève est pour le législateur républicain l’occasion d’une action réformatrice. Après l’abolition du délit de coalition en 1864, la grève s’inscrit dans le prolongement du contrôle informel des conditions du travail identifié par Alain Cottereau dans le cas des fabriques territorialisées. Elle ne se limite pas alors à une pression purement économique sur les employeurs : elle prend une dimension politique à travers le rituel des cortèges où le drapeau rouge côtoie le drapeau tricolore. Michelle Perrot souligne l’attachement des ouvriers grévistes à la République naissante et leur attente d’actions de conciliation et d’arbitrage de la part des hommes politiques. Au cours des années 1880 et 1890, ces interventions se multiplièrent et furent parfois le point de départ de carrières politiques. En 1891, dans le cadre de la négociation de la première convention, dite d’Arras, la Chambre des députés fut saisie par les mineurs et leurs élus pour participer à l’arbitrage. Il aboutit à ce que l’on présente souvent comme la première convention collective en France, qui n’est à l’origine qu’un procès-verbal d’arbitrage.

L’intervention de fonctionnaires (le juge de paix) ou d’hommes politiques dans l’organisation d’une commission de conciliation vise à établir les conditions d’un débat public sur le litige. Pour ce faire, le juge de paix se voit confier, par la loi du 27 décembre 1892 sur la conciliation et l’arbitrage, le pouvoir d’inviter les parties en conflit à débattre des conditions de la reprise du travail dans le cadre d’une « commission de conciliation ». La publicité des débats de ces commissions est assurée par voie d’affichage et par la publication annuelle — in extenso — de tous les procès-verbaux de conciliation et d’arbitrage par l’Office du travail. Le fonctionnement de cette institution est significatif, puisque le nombre annuel de ces procès-verbaux recensés oscille entre cent et deux cents par an.

Dans le prolongement de l’expérience accumulée autour de la procédure de conciliation et d’arbitrage, le ministre du Commerce, Alexandre Millerand, institua en 1899, par décret, une procédure de détermination des conditions du travail qui devaient être inscrites dans les cahiers des charges soumis aux entrepreneurs dans le cadre des adjudications de chantiers publics. Les décrets d’août 1899 prévoyaient que les conditions du travail seraient d’abord déterminées à partir des « conventions collectives » conclues par des syndicats professionnels. En l’absence de tels accords, les services compétents de la préfecture devaient mettre en place une commission composée de représentants de l’administration, des ouvriers et des patrons pour déterminer les conditions en usage dans la profession et la région, que devaient suivre les entrepreneurs adjudicataires. Cette procédure conduisait alors à l’élaboration de « bordereaux de salaires » précisant les conditions du travail dans les entreprises travaillant pour l’État.

Au-delà de cette forme de détermination collective des conditions du travail, Millerand proposa en 1900, conjointement avec le président du Conseil, Waldeck-Rousseau, un projet de loi sur les conseils du travail. Le dispositif proposait d’instaurer un ensemble de conseils élus par les salariés et les employeurs à différents niveaux : local, départemental et national, avec la reprise de l’institution existante du Conseil supérieur du travail comme ultime instance de recours en matière de différends du travail. Ce projet suscita une certaine inquiétude parmi les députés, dans la mesure où il prévoyait une procédure de vote de la grève par référendum, ce qui indisposait les élus de la droite et du centre qui y voyaient une forme de « grève obligatoire ». Les conseils du travail demeuraient cependant, au début du XXe siècle, la référence implicite de nombreuses lois sociales et d’actions ouvrières encouragées par les socialistes. La grève comme la conciliation et l’arbitrage conduisirent ainsi à proposer un dispositif de règlement des litiges, destiné à surmonter l’absence, relativement fréquente, d’organisations syndicales. Cette pratique et les développements réglementaires et légaux qu’elle suscita fournissent un point d’ancrage à l’élaboration, dans le domaine de la philosophie sociale, du modèle du « groupement professionnel ».

La notion de groupement professionnel est à rechercher, au tournant du XXe siècle, dans la sociologie durkheimienne. Elle y apparaît comme le fondement de la réforme sociale, telle qu’elle se dégage de sa thèse : De la division du travail social. Le « groupement professionnel » se distingue du syndicat par son ancrage économique, en ce sens qu’il ne préexiste pas à l’activité économique mais en est au contraire une émanation fondée sur la conscience que les acteurs prennent progressivement de la finalité commune de leur activité. La participation des individus au groupement professionnel repose sur le dispositif essentiel de la démocratie, le vote. Cet attachement à un processus démocratique correspond au mandat confié par les ouvriers (fréquemment dans le cadre de comités de grève ou d’assemblées générales) aux représentants chargés de négocier un accord collectif.

Pour Durkheim, le processus de division du travail qui se dégage de l’évolution des sociétés ne remet pas en cause la solidarité sociale, en dehors de formes pathologiques particulières. La division du travail est au contraire à la source d’une forme nouvelle de solidarité, la « solidarité organique », fondée sur l’interdépendance d’individus spécialisés et coopérant à la satisfaction des besoins sociaux. Certaines institutions constituent des outils importants pour conduire les membres des sociétés modernes à découvrir la dimension collective inhérente au travail et à prolonger volontairement le mouvement de spécialisation des personnes, et de division du travail, à l’œuvre dans leur société. Reprenant cette analyse dans un cadre militant au sein de la mouvance socialiste, Marcel Mauss voit dans le syndicat un tel outil, au même titre que les coopératives de consommation : le syndicat favorise la prise de conscience des travailleurs de leur appartenance à un groupe professionnel; cependant, ils ne coïncident pas ni ne se réduisent l’un à l’autre. Aux yeux de Durkheim lui-même, le groupement professionnel ne se limite pas non plus à la production d’une réglementation préalable des conditions du travail ; dans ses analyses, il apparaît davantage comme un milieu social de référence pour le règlement des conflits du travail. Mais le groupement professionnel se dégage de la réalité économique à travers la dimension collective que portent en eux les contrats de travail. Ainsi dans l’optique sociologique du juriste Emmanuel Lévy où la référence aux usages dans l’activité des conseils de prud’hommes, par exemple, témoigne de la recherche du milieu social de référence pour évaluer la portée d’un contrat. Le groupement professionnel n’est pas, pour lui, une réalité sociale qui puisse être identifiée a priori et d’une manière claire. Il se dégage d’une enquête des parties et du juge sur les activités économiques en litige.

La réactivation du modèle syndical

En dépit des difficultés que rencontrait le développement de l’action syndicale, le syndicalisme représentait toujours pour certains théoriciens, au début du XXe siècle, une forme d’organisation sociale alternative à celle du salariat, conçu comme le rapport individuel entre l’ouvrier et le patron. La défense du syndicalisme trouva un avocat de poids en la personne du chef de cabinet de Waldeck-Rousseau, alors président du Conseil, Joseph Paul-Boncour, qui publie sa thèse en 1900 sous le titre : Le fédéralisme économique. Pour lui, le modèle anglo-saxon est la référence essentielle. Le closed shop pratiqué par les Trade Unions a permis de consolider « le rôle du syndicat qui est d’assurer le marché collectif du travail ». La capacité des Trade Unions à mettre à l’écart les travailleurs ou les employeurs qui refuseraient les conditions de travail négociées collectivement ne correspond pas, selon l’auteur, à l’expression d’un monopole. Elle tient à l’affirmation de la « souveraineté  » de ces organisations collectives sur les individus, patrons et ouvriers. Les Trade Unions anglais se trouvent ainsi en situation d’imposer des conditions de travail plus favorables aux ouvriers, à travers les contrats collectifs conclus avec les employeurs. Le résultat en fut, au cours du XIXe siècle, une élévation du niveau de vie de la classe ouvrière anglaise.

En France, le développement du syndicalisme aurait été entravé par le caractère volontaire de l’adhésion syndicale, ainsi que par le pluralisme reconnu par la loi de 1884. Pour renforcer le syndicalisme et rendre ainsi possible la conclusion de contrats collectifs, Paul-Boncour propose une réforme de la législation visant à faire reconnaître le caractère obligatoire de l’adhésion syndicale. Il retrouve ainsi les conclusions de juristes catholiques, tel Raoul Jay, qui voient dans le syndicalisme obligatoire une manière de réaliser la restauration des corporations que Léon XIII appelait de ses vœux dans l’encyclique Rerum Novarum en 1891.

La défense du syndicat comme organe de représentation des travailleurs dans la négociation collective trouve un écho dans les commentaires des juristes sur le droit d’ester en justice des syndicats professionnels. Il s’agit ici de dégager de la jurisprudence, en dépit de l’arrêt Chauffailles de 1893, l’existence d’un intérêt du syndicat à défendre l’exécution des contrats collectifs. La figure juridique mobilisée par des juristes tels que Marcel Planiol pour justifier l’existence d’un tel intérêt est la stipulation pour autrui, empruntée au domaine de l’assurance-vie, qui établit que, dans un contrat collectif, le syndicat s’engage en faveur de tiers, les ouvriers : le contrat ouvre un double droit d’ester en justice, pour les ouvriers directement atteints par sa violation, et pour le syndicat qui en est l’une des parties.

Ce registre d’argumentation, construit autour de l’institution du syndicat professionnel, est l’objet de diverses critiques : la première, individualiste, liée à la logique même du Code civil ; la deuxième qui porte sur le risque de « tyrannie syndicale » résultant de la tendance du syndicat à se substituer, dans la négociation comme dans l’exécution du contrat collectif, aux individus dont les contrats de travail contreviennent aux stipulations du contrat collectif. Le modèle syndical est également soumis à la critique des tenants du « groupement professionnel ». Ainsi, en dépit de la place que Joseph Paul-Boncour fait à la thèse de Durkheim, et de l’usage fréquent de l’expression de « groupement professionnel » pour désigner les syndicats, Le fédéralisme économique fait l’objet d’une recension sans concession dans L’Année sociologique en 1901, par François Simiand et Maurice Halbwachs. Pour eux, l’ouvrage pèche d’abord par le style. Ils évoquent « une langue grandiloquente et métaphorique qui, parlée, peut déjà déplaire, mais qui, écrite, détonne et choque absolument dans un livre à prétention scientifique » ; « un certain fétichisme pour les concepts vides et le verbalisme doctoral d’un jurisme insuffisant, quoique traditionnel  ». Le point central de leur critique porte sur la méthode de l’auteur, dans laquelle Simiand et Halbwachs relèvent « un enchevêtrement entre le domaine de la recherche positive et celui du précepte pratique, une confusion entre le point de vue du sociologue qui considère les positions du droit comme des faits sociaux, et celui du juriste consultant, du magistrat, de l’avocat qui étudient texte et jurisprudence pour les besoins des causes et des affaires  ». Dans l’ouvrage de Paul-Boncour, la réforme destinée à assurer la souveraineté syndicale est justifiée par le souci de rapprocher la France du modèle anglo-saxon sans autre considération que celle, négative, de la réalité sociale française. Il en résulte une position normative qui s’écarte d’une démarche sociologique, d’abord soucieuse de rendre compte des faits. À l’inverse, la démarche durkheimienne fait de la réforme des groupements professionnels un point d’aboutissement, à partir d’une tendance préalablement établie par l’analyse sociologique de la dynamique de la division du travail.

La réglementation administrative des conditions du travail

La mise en chantier d’un texte législatif sur la convention collective dans le cadre plus général d’un projet de loi sur le contrat de travail n’a pas rencontré, dans un premier temps, au début du XXe siècle, l’enthousiasme des parties. C’est la méfiance qui prima au congrès de la CGT à Amiens en 1906. L’enquête sur le contrat de travail, organisée par la commission du travail à la Chambre des députés en 1906-1907 auprès du milieu patronal des chambres de commerce, suscita une levée de boucliers des patrons qui redoutaient une offensive réglementaire. La Chambre adopta cependant en 1913, à partir d’un projet déposé en 1910 par le ministre du Travail, René Viviani, un texte qui demeura en souffrance au Sénat jusqu’à la fin de 1918.

L’intérêt nouveau pour la convention collective au lendemain de la Première Guerre mondiale tient sans doute à l’expérience de l’économie de guerre organisée, en grande partie, à l’initiative d’Albert Thomas. La durée du conflit et les besoins croissants de l’armée ont en effet conduit à une extension sans précédent des commandes de l’État. Sous l’impulsion d’Albert Thomas, les décrets Millerand de 1899 ont été le point de départ d’une réglementation des conditions du travail, réalisée en grande partie et dans un premier temps par les inspecteurs du travail mobilisés au sein du sous-secrétariat d’État à l’Armement. La guerre a donc conduit à une innovation majeure dans le domaine de l’action publique.

Le pouvoir réglementaire fit ensuite place à des commissions mixtes dont le but était la conciliation et l’arbitrage au sein desquelles siégeaient des responsables syndicaux. Ainsi, des syndicalistes aussi soucieux des prérogatives syndicales que Léon Jouhaud ou Alphonse Merrheim prirent part aux délibérations de la Commission mixte de la Seine. Ses activités se prolongèrent jusqu’à la fin de la guerre et aboutirent à l’élaboration d’un projet de loi sur la convention collective inspiré par cette expérience réglementaire, que son président, le sénateur Paul Strauss, présenta au Sénat en tant que rapporteur.

Le projet de Paul Strauss passe sous silence le texte adopté par la Chambre des députés en 1913 et introduit une innovation radicale : l’extension, par arrêtés préfectoraux, des conventions négociées par des syndicats représentatifs à l’ensemble des personnes du secteur visé par l’accord. Partant du modèle syndical, et tenant compte du principe de la liberté du travail qui interdit d’envisager l’affiliation obligatoire à un syndicat, comme dans les pays anglo-saxons, un modèle de réglementation administrative des conditions de travail prend ainsi forme. Il s’appuie notamment sur la loi de 1915, qui établissait un salaire minimum seulement pour les femmes à domicile, déjà mis en place dans la couture parisienne et qui perdura au-delà du premier conflit mondial. L’avenir de ce modèle fut considérable, puisqu’il servit de référence aux grévistes du Front populaire et fut la matrice de la loi de 1950 sur les conventions collectives. » (Claude Didry)