Publication d’un « Guide d’appui à la négociation collective dans la fonction publique hospitalière »

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Cinquante-cinq pages, une mise en page aérée et colorée, de nombreux témoignages de DRH, une foule de conseils pratiques, une écriture pragmatique, des encadrés documentés, une trame d’accord, des rétroplannings de négociation à personnaliser, etc. : ce Guide d’appui à la négociation collective dans la fonction publique hospitalière, publié hier sur le site de la FHF, la Fédération hospitalière de France (lire ici), est une réussite. À la différence du Guide de la négociation collective dans la fonction publique de l’État, publié en décembre 2021, nourri d’un certain formalisme juridique (lire ici), le guide de la FHF entre résolument dans la « boîte noire » de la négociation collective et formule diverses recommandations aux négociateurs, à toutes les étapes du processus.

Ce Guide…est structuré en quatre parties, suivies d’annexes :

  1. La négociation collective : de quoi parle-t-on ?
  2. Le nouveau cadre juridique de la négociation collective dans la fonction publique
  3. Pourquoi négocier des accords collectifs dans la fonction publique hospitalière ?
  4. Comment négocier de manière loyale et sérieuse ?

Ce Guide…, comme le précise  en liminaire du document Zaynab Riet, Déléguée Générale de la FHF, « a été conçu en collaboration avec le cabinet Plein Sens, spécialisé dans les relations du travail et la transformation des organisations, et des DRH hospitaliers, praticiens de la négociation en établissement. Il ambitionne à la fois d’apporter des éléments de fond pour alimenter la réflexion de chacun en la matière et de répondre aux questions pragmatiques des néophytes et des négociateurs aguerris ».  

« À la fois bureau d’études et cabinet de conseil », le cabinet Plein Sens (lire ici) se présente ainsi sur son site web : « Faire sens. Notre métier est d’accompagner la conclusion de pactes capables de nourrir la cohésion, la performance et la capacité de progrès des organisations et des collectifs ». Il publie un média, Sens critique, que le cabinet résume ainsi : « Nous aimons mettre les pieds dans le plat, ouvrir les débats, faire parler et participer » (lire ici, par exemple, l’article La négociation d’un accord de performance collective. Des exigences supplémentaires en matière de loyauté et de transparence).

Olivier Mériaux, directeur des études chez Plein Sens (lire ici son parcours et ses convictions), et Mathilde Fochesato, consultante (lire ici) sont les co-rédacteurs de ce Guide. Beau travail !

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Pourquoi un Guide d’appui à la négociation collective ? Parce que négocier, c’est construire conjointement, représentants des employés et représentants des employeurs, des solutions pragmatiques à des problèmes communs aux deux parties, et que ces techniques de mise en accord et d’élaboration conjointe de scénarios de résolution de problèmes sont, en France, trop peu connues et trop peu maîtrisées. D’où le besoin d’outiller et d’accompagner les négociateurs, au plus près des situations qu’ils tentent d’améliorer et des façons de faire qu’il s’agit de transformer.

Cet outillage / appui / accompagnement des négociateurs hospitaliers, territoriaux ou de la fonction publique d’État, ne peut cependant être efficient que si trois conditions sont respectées :

  • Un, si la négociation collective est appréciée pour ce qu’elle est – une technique de prise de décision à plusieurs, à partir de points de vue et d’intérêts différents, parfois rivaux, et qu’il s’agit de rendre compatibles – et non pas considérée comme un match de boxe, où tous les coups sont permis, avec, forcément, un gagnant et un perdant. Comme le dit Jean-Denis Combrexelle dans la préface de ce guide : « Ce n’est pas une partie de poker menteur, bien au contraire, les négociations les plus difficiles ont abouti parce que chacun a mis cartes sur table » ;
  • Deux, si cet appui est fondé sur l’expérience des négociateurs, sur leurs apprentissages, communs, répétés, et en situation. C’est ce que rappelle ce même Jean-Denis Combrexelle : « Non seulement il faut lire [ce guide] mais il faut se l’approprier doucement. Chacun pourra progressivement au fur et à mesure des négociations qu’il mène en mesurer la valeur et les apports, voire même l’enrichir de sa propre expérience. » ;
  • Trois, si cet appui aux négociateurs est attentif à leur fournir des méthodes, pragmatiques, pour élaborer un diagnostic partagé, inventer des solutions créatives et efficientes, rédiger un texte d’accord à plusieurs, etc., en veillant à ne pas donner des recettes, qui seraient valables en toute situation, mais des procédures, de sorte qu’elles soient adaptées aux situations et révisables par celles et ceux qui se les approprieront.

Ce Guide d’appui de la négociation collective à l’hôpital, bien que destiné aux DRH et aux agents des services d’appui RH, sera fort utile aux élus et syndicalistes de la fonction publique hospitalière. La réciproque est également vraie : la lecture d’un guide « syndical » de la négociation collective est roborative pour un DRH. C’est le principe des formations conjointes, telles que proposées dans le rapport de Jean-Denis Combrexelle de  2015 et codifiées dans la loi Travail de 2016 : fournir aux deux parties, en toute transparence et avant qu’elles ne s’engagent dans un processus de négociation collective, de mêmes outils, techniques et procédures. Ce dernier clôt ainsi la préface de ce Guide… – et l’assertion devrait être désormais tenue pour une évidence… : « La négociation collective est une forme appropriée et nécessaire d’organisation des sociétés modernes ».

(III) Qu’est-ce qu’un accord collectif ? Les trois registres de l’accord collectif au début du vingtième siècle

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(Je reproduis ci-dessous, pour nourrir la réflexion sur ce qu’est un accord collectif et comment faire évoluer sa définition et son heuristique, un large extrait de l’article de Claude Didry, « La production juridique de la convention collective. La loi du 4 mars 1919 » publié en 2001 dans les Annales. Histoire, Sciences Sociales, volume 56, p. 1253-1282. Claude Didry y explore les ressorts du travail juridique qui conduisit à l’élaboration de la catégorie légale de convention collective en France. Il présente et commente  trois registres d’argumentation se confrontant au cours des premières décennies du vingtième siècle. Pour lire l’intégralité de l’article, cliquer ici).

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« Au vu de la jurisprudence de la Cour de cassation et de la faiblesse du nombre des syndicats et de syndiqués (moins de 8 % des travailleurs masculins selon l’Office du travail entre 1899 et 1904), il paraît difficile, au début du XXe siècle, de concevoir les accords collectifs dans le prolongement de l’institution juridique du syndicat professionnel. De plus, dans le monde des juristes, l’attachement à l’expression de la volonté individuelle conduit à suspecter toute forme de détermination collective des conditions du travail, au motif qu’elle soustrairait les contrats individuels de travail à la volonté des parties.

Au-delà de l’individualisme fondamental du monde du droit, et parallèlement aux conventions syndicales ou aux contrats collectifs liant des syndicats, se développe une forme alternative de fixation des conditions de travail, avec la procédure de conciliation et d’arbitrage destinée à trouver une issue aux grèves. Se pose alors le problème de la valeur juridique des procès-verbaux de conciliation ou d’arbitrage, lorsque arrive le moment d’évaluer leur mise en œuvre pour les travailleurs, notamment dans le cadre d’actions en justice. Des institutions, tels les conseils du travail ou les commissions mixtes prévues dans le prolongement de la conciliation ou de l’arbitrage, conduisent à envisager un modèle différent, bien qu’à certains égards complémentaire, du modèle syndical : le « groupement professionnel ».

À partir de 1915, la nécessité d’organiser une économie de guerre pour faire face à un conflit d’une intensité et d’une durée inédites pousse les dirigeants politiques à explorer une troisième forme de détermination des conditions du travail, par une réglementation dont l’application est confiée aux inspecteurs du travail mobilisés dans le corps des contrôleurs de la main-d’œuvre du sous-secrétariat d’État à l’Armement, sous la tutelle d’Albert Thomas. En 1919, les accords collectifs sont finalement susceptibles d’être appréhendés au travers de trois grands modèles issus des expériences de la guerre et de l’avant-guerre : le modèle syndical, avec les limites qui s’y rattachent ; celui du groupement professionnel, fondé sur la représentation élective au sein de procédures de conciliation et d’arbitrage ; et celui de la réglementation contrôlée par un corps d’inspecteurs. Ainsi, trois registres d’argumentation se confrontent au cours des premières décennies du siècle, là où se trouve posée la question de la nature juridique des accords collectifs encadrant les conditions de travail.

Le modèle du groupement professionnel

Pour comprendre la portée des groupements professionnels, il faut revenir sur la détermination collective des conditions de travail en l’absence de syndicat. Puisque l’organisation d’un syndicat préalablement à la conclusion d’un accord collectif est difficilement envisageable, la grève est pour le législateur républicain l’occasion d’une action réformatrice. Après l’abolition du délit de coalition en 1864, la grève s’inscrit dans le prolongement du contrôle informel des conditions du travail identifié par Alain Cottereau dans le cas des fabriques territorialisées. Elle ne se limite pas alors à une pression purement économique sur les employeurs : elle prend une dimension politique à travers le rituel des cortèges où le drapeau rouge côtoie le drapeau tricolore. Michelle Perrot souligne l’attachement des ouvriers grévistes à la République naissante et leur attente d’actions de conciliation et d’arbitrage de la part des hommes politiques. Au cours des années 1880 et 1890, ces interventions se multiplièrent et furent parfois le point de départ de carrières politiques. En 1891, dans le cadre de la négociation de la première convention, dite d’Arras, la Chambre des députés fut saisie par les mineurs et leurs élus pour participer à l’arbitrage. Il aboutit à ce que l’on présente souvent comme la première convention collective en France, qui n’est à l’origine qu’un procès-verbal d’arbitrage.

L’intervention de fonctionnaires (le juge de paix) ou d’hommes politiques dans l’organisation d’une commission de conciliation vise à établir les conditions d’un débat public sur le litige. Pour ce faire, le juge de paix se voit confier, par la loi du 27 décembre 1892 sur la conciliation et l’arbitrage, le pouvoir d’inviter les parties en conflit à débattre des conditions de la reprise du travail dans le cadre d’une « commission de conciliation ». La publicité des débats de ces commissions est assurée par voie d’affichage et par la publication annuelle — in extenso — de tous les procès-verbaux de conciliation et d’arbitrage par l’Office du travail. Le fonctionnement de cette institution est significatif, puisque le nombre annuel de ces procès-verbaux recensés oscille entre cent et deux cents par an.

Dans le prolongement de l’expérience accumulée autour de la procédure de conciliation et d’arbitrage, le ministre du Commerce, Alexandre Millerand, institua en 1899, par décret, une procédure de détermination des conditions du travail qui devaient être inscrites dans les cahiers des charges soumis aux entrepreneurs dans le cadre des adjudications de chantiers publics. Les décrets d’août 1899 prévoyaient que les conditions du travail seraient d’abord déterminées à partir des « conventions collectives » conclues par des syndicats professionnels. En l’absence de tels accords, les services compétents de la préfecture devaient mettre en place une commission composée de représentants de l’administration, des ouvriers et des patrons pour déterminer les conditions en usage dans la profession et la région, que devaient suivre les entrepreneurs adjudicataires. Cette procédure conduisait alors à l’élaboration de « bordereaux de salaires » précisant les conditions du travail dans les entreprises travaillant pour l’État.

Au-delà de cette forme de détermination collective des conditions du travail, Millerand proposa en 1900, conjointement avec le président du Conseil, Waldeck-Rousseau, un projet de loi sur les conseils du travail. Le dispositif proposait d’instaurer un ensemble de conseils élus par les salariés et les employeurs à différents niveaux : local, départemental et national, avec la reprise de l’institution existante du Conseil supérieur du travail comme ultime instance de recours en matière de différends du travail. Ce projet suscita une certaine inquiétude parmi les députés, dans la mesure où il prévoyait une procédure de vote de la grève par référendum, ce qui indisposait les élus de la droite et du centre qui y voyaient une forme de « grève obligatoire ». Les conseils du travail demeuraient cependant, au début du XXe siècle, la référence implicite de nombreuses lois sociales et d’actions ouvrières encouragées par les socialistes. La grève comme la conciliation et l’arbitrage conduisirent ainsi à proposer un dispositif de règlement des litiges, destiné à surmonter l’absence, relativement fréquente, d’organisations syndicales. Cette pratique et les développements réglementaires et légaux qu’elle suscita fournissent un point d’ancrage à l’élaboration, dans le domaine de la philosophie sociale, du modèle du « groupement professionnel ».

La notion de groupement professionnel est à rechercher, au tournant du XXe siècle, dans la sociologie durkheimienne. Elle y apparaît comme le fondement de la réforme sociale, telle qu’elle se dégage de sa thèse : De la division du travail social. Le « groupement professionnel » se distingue du syndicat par son ancrage économique, en ce sens qu’il ne préexiste pas à l’activité économique mais en est au contraire une émanation fondée sur la conscience que les acteurs prennent progressivement de la finalité commune de leur activité. La participation des individus au groupement professionnel repose sur le dispositif essentiel de la démocratie, le vote. Cet attachement à un processus démocratique correspond au mandat confié par les ouvriers (fréquemment dans le cadre de comités de grève ou d’assemblées générales) aux représentants chargés de négocier un accord collectif.

Pour Durkheim, le processus de division du travail qui se dégage de l’évolution des sociétés ne remet pas en cause la solidarité sociale, en dehors de formes pathologiques particulières. La division du travail est au contraire à la source d’une forme nouvelle de solidarité, la « solidarité organique », fondée sur l’interdépendance d’individus spécialisés et coopérant à la satisfaction des besoins sociaux. Certaines institutions constituent des outils importants pour conduire les membres des sociétés modernes à découvrir la dimension collective inhérente au travail et à prolonger volontairement le mouvement de spécialisation des personnes, et de division du travail, à l’œuvre dans leur société. Reprenant cette analyse dans un cadre militant au sein de la mouvance socialiste, Marcel Mauss voit dans le syndicat un tel outil, au même titre que les coopératives de consommation : le syndicat favorise la prise de conscience des travailleurs de leur appartenance à un groupe professionnel; cependant, ils ne coïncident pas ni ne se réduisent l’un à l’autre. Aux yeux de Durkheim lui-même, le groupement professionnel ne se limite pas non plus à la production d’une réglementation préalable des conditions du travail ; dans ses analyses, il apparaît davantage comme un milieu social de référence pour le règlement des conflits du travail. Mais le groupement professionnel se dégage de la réalité économique à travers la dimension collective que portent en eux les contrats de travail. Ainsi dans l’optique sociologique du juriste Emmanuel Lévy où la référence aux usages dans l’activité des conseils de prud’hommes, par exemple, témoigne de la recherche du milieu social de référence pour évaluer la portée d’un contrat. Le groupement professionnel n’est pas, pour lui, une réalité sociale qui puisse être identifiée a priori et d’une manière claire. Il se dégage d’une enquête des parties et du juge sur les activités économiques en litige.

La réactivation du modèle syndical

En dépit des difficultés que rencontrait le développement de l’action syndicale, le syndicalisme représentait toujours pour certains théoriciens, au début du XXe siècle, une forme d’organisation sociale alternative à celle du salariat, conçu comme le rapport individuel entre l’ouvrier et le patron. La défense du syndicalisme trouva un avocat de poids en la personne du chef de cabinet de Waldeck-Rousseau, alors président du Conseil, Joseph Paul-Boncour, qui publie sa thèse en 1900 sous le titre : Le fédéralisme économique. Pour lui, le modèle anglo-saxon est la référence essentielle. Le closed shop pratiqué par les Trade Unions a permis de consolider « le rôle du syndicat qui est d’assurer le marché collectif du travail ». La capacité des Trade Unions à mettre à l’écart les travailleurs ou les employeurs qui refuseraient les conditions de travail négociées collectivement ne correspond pas, selon l’auteur, à l’expression d’un monopole. Elle tient à l’affirmation de la « souveraineté  » de ces organisations collectives sur les individus, patrons et ouvriers. Les Trade Unions anglais se trouvent ainsi en situation d’imposer des conditions de travail plus favorables aux ouvriers, à travers les contrats collectifs conclus avec les employeurs. Le résultat en fut, au cours du XIXe siècle, une élévation du niveau de vie de la classe ouvrière anglaise.

En France, le développement du syndicalisme aurait été entravé par le caractère volontaire de l’adhésion syndicale, ainsi que par le pluralisme reconnu par la loi de 1884. Pour renforcer le syndicalisme et rendre ainsi possible la conclusion de contrats collectifs, Paul-Boncour propose une réforme de la législation visant à faire reconnaître le caractère obligatoire de l’adhésion syndicale. Il retrouve ainsi les conclusions de juristes catholiques, tel Raoul Jay, qui voient dans le syndicalisme obligatoire une manière de réaliser la restauration des corporations que Léon XIII appelait de ses vœux dans l’encyclique Rerum Novarum en 1891.

La défense du syndicat comme organe de représentation des travailleurs dans la négociation collective trouve un écho dans les commentaires des juristes sur le droit d’ester en justice des syndicats professionnels. Il s’agit ici de dégager de la jurisprudence, en dépit de l’arrêt Chauffailles de 1893, l’existence d’un intérêt du syndicat à défendre l’exécution des contrats collectifs. La figure juridique mobilisée par des juristes tels que Marcel Planiol pour justifier l’existence d’un tel intérêt est la stipulation pour autrui, empruntée au domaine de l’assurance-vie, qui établit que, dans un contrat collectif, le syndicat s’engage en faveur de tiers, les ouvriers : le contrat ouvre un double droit d’ester en justice, pour les ouvriers directement atteints par sa violation, et pour le syndicat qui en est l’une des parties.

Ce registre d’argumentation, construit autour de l’institution du syndicat professionnel, est l’objet de diverses critiques : la première, individualiste, liée à la logique même du Code civil ; la deuxième qui porte sur le risque de « tyrannie syndicale » résultant de la tendance du syndicat à se substituer, dans la négociation comme dans l’exécution du contrat collectif, aux individus dont les contrats de travail contreviennent aux stipulations du contrat collectif. Le modèle syndical est également soumis à la critique des tenants du « groupement professionnel ». Ainsi, en dépit de la place que Joseph Paul-Boncour fait à la thèse de Durkheim, et de l’usage fréquent de l’expression de « groupement professionnel » pour désigner les syndicats, Le fédéralisme économique fait l’objet d’une recension sans concession dans L’Année sociologique en 1901, par François Simiand et Maurice Halbwachs. Pour eux, l’ouvrage pèche d’abord par le style. Ils évoquent « une langue grandiloquente et métaphorique qui, parlée, peut déjà déplaire, mais qui, écrite, détonne et choque absolument dans un livre à prétention scientifique » ; « un certain fétichisme pour les concepts vides et le verbalisme doctoral d’un jurisme insuffisant, quoique traditionnel  ». Le point central de leur critique porte sur la méthode de l’auteur, dans laquelle Simiand et Halbwachs relèvent « un enchevêtrement entre le domaine de la recherche positive et celui du précepte pratique, une confusion entre le point de vue du sociologue qui considère les positions du droit comme des faits sociaux, et celui du juriste consultant, du magistrat, de l’avocat qui étudient texte et jurisprudence pour les besoins des causes et des affaires  ». Dans l’ouvrage de Paul-Boncour, la réforme destinée à assurer la souveraineté syndicale est justifiée par le souci de rapprocher la France du modèle anglo-saxon sans autre considération que celle, négative, de la réalité sociale française. Il en résulte une position normative qui s’écarte d’une démarche sociologique, d’abord soucieuse de rendre compte des faits. À l’inverse, la démarche durkheimienne fait de la réforme des groupements professionnels un point d’aboutissement, à partir d’une tendance préalablement établie par l’analyse sociologique de la dynamique de la division du travail.

La réglementation administrative des conditions du travail

La mise en chantier d’un texte législatif sur la convention collective dans le cadre plus général d’un projet de loi sur le contrat de travail n’a pas rencontré, dans un premier temps, au début du XXe siècle, l’enthousiasme des parties. C’est la méfiance qui prima au congrès de la CGT à Amiens en 1906. L’enquête sur le contrat de travail, organisée par la commission du travail à la Chambre des députés en 1906-1907 auprès du milieu patronal des chambres de commerce, suscita une levée de boucliers des patrons qui redoutaient une offensive réglementaire. La Chambre adopta cependant en 1913, à partir d’un projet déposé en 1910 par le ministre du Travail, René Viviani, un texte qui demeura en souffrance au Sénat jusqu’à la fin de 1918.

L’intérêt nouveau pour la convention collective au lendemain de la Première Guerre mondiale tient sans doute à l’expérience de l’économie de guerre organisée, en grande partie, à l’initiative d’Albert Thomas. La durée du conflit et les besoins croissants de l’armée ont en effet conduit à une extension sans précédent des commandes de l’État. Sous l’impulsion d’Albert Thomas, les décrets Millerand de 1899 ont été le point de départ d’une réglementation des conditions du travail, réalisée en grande partie et dans un premier temps par les inspecteurs du travail mobilisés au sein du sous-secrétariat d’État à l’Armement. La guerre a donc conduit à une innovation majeure dans le domaine de l’action publique.

Le pouvoir réglementaire fit ensuite place à des commissions mixtes dont le but était la conciliation et l’arbitrage au sein desquelles siégeaient des responsables syndicaux. Ainsi, des syndicalistes aussi soucieux des prérogatives syndicales que Léon Jouhaud ou Alphonse Merrheim prirent part aux délibérations de la Commission mixte de la Seine. Ses activités se prolongèrent jusqu’à la fin de la guerre et aboutirent à l’élaboration d’un projet de loi sur la convention collective inspiré par cette expérience réglementaire, que son président, le sénateur Paul Strauss, présenta au Sénat en tant que rapporteur.

Le projet de Paul Strauss passe sous silence le texte adopté par la Chambre des députés en 1913 et introduit une innovation radicale : l’extension, par arrêtés préfectoraux, des conventions négociées par des syndicats représentatifs à l’ensemble des personnes du secteur visé par l’accord. Partant du modèle syndical, et tenant compte du principe de la liberté du travail qui interdit d’envisager l’affiliation obligatoire à un syndicat, comme dans les pays anglo-saxons, un modèle de réglementation administrative des conditions de travail prend ainsi forme. Il s’appuie notamment sur la loi de 1915, qui établissait un salaire minimum seulement pour les femmes à domicile, déjà mis en place dans la couture parisienne et qui perdura au-delà du premier conflit mondial. L’avenir de ce modèle fut considérable, puisqu’il servit de référence aux grévistes du Front populaire et fut la matrice de la loi de 1950 sur les conventions collectives. » (Claude Didry)

(II) Qu’est-ce qu’un accord collectif ? Insuffisante appropriation des outils et défiance à l’égard de la régulation conventionnelle

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(Pour nourrir la réflexion sur l’accord collectif, je reproduis ci-dessous l’intervention d’ouverture de Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’État, lors du colloque organisé le vendredi 13 novembre 2015 par le Conseil d’État dans le cadre des « Entretiens en droit social », alors consacré à L’accord : mode de régulation du social.

Jean-Marc Sauvé souligne ici un paradoxe : le maintien d’une forte activité étatique en matière de dialogue social, et le faible développement de la négociation collective, alors même que cet État fait son possible pour l’assurer. Et propose une explication : « une insuffisante appropriation du domaine reconnu par la loi à la négociation collective et une faible maniabilité de ses outils ». L’accord collectif, en France, souligne-t-il, « semble trop souvent le fruit d’une contrainte extérieure ou inadaptée ».)

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« Mesdames et Messieurs, mes chers collègues,

En matière de régulation des rapports sociaux, comme en d’autres domaines, l’exception française prend la forme d’un paradoxe : alors que notre pays ouvre plus que ses voisins un large champ à la négociation collective, qui est devenue une source autonome et importante de notre droit social, le poids de la loi apparaît écrasant et comme une source d’inhibition.

Les dispositions du code du travail sont certes trop nombreuses et trop complexes, mais dans le même temps, ont été signés en 2014 par les partenaires sociaux 951 accords de branche et 36 500 accords d’entreprises.

Pour comprendre ce paradoxe, il faut tout à la fois déconstruire l’image d’Épinal d’un État à propension dirigiste, étouffant par ses lois et règlements les voix du dialogue social, et évaluer l’inapparente vitalité de la négociation collective, qui est forte mais aussi trop peu fluide et innovante.

La clé de compréhension réside sans doute dans les imperfections de notre cadre juridique et, notamment, dans celles de notre droit du travail, trop massif et trop vertical, qui, comme le soulignent Robert Badinter et Antoine Lyon-Caen, peut « joue[r] contre les travailleurs qu’il est censé protéger »

Mais ce paradoxe s’explique aussi par une insuffisante appropriation du domaine reconnu par la loi à la négociation collective et dans une faible maniabilité de ses outils : l’accord collectif en France semble trop souvent le fruit d’une contrainte extérieure ou inadaptée. Sur chacun de ces points, des diagnostics ont été posés, des propositions formulées et des projets de réforme engagés.

Dans le prolongement du rapport de mon collègue Jean-Denis Combrexelle, le Gouvernement a présenté, le 4 novembre dernier, les lignes directrices d’un chantier de refonte du droit du travail. Le présent colloque, organisé par le Conseil d’Etat dans le cadre de ses « Entretiens en droit social »s’inscrit par conséquent dans une actualité dense, dont il sera naturellement question.

Mais ce colloque sera aussi l’occasion de s’intéresser aux accords collectifs dans le domaine de la santé. C’est ainsi la logique contractuelle elle-même, au-delà des seules conventions collectives, qui sera au cœur des réflexions et des échanges de ce jour. Les organisateurs de la manifestation d’aujourd’hui – le président Combrexelle et la présidente de Saint Pulgent, dont je salue l’heureuse initiative et l’implication personnelle – ont choisi de partir des expériences « de terrain » et d’exemples concrets, selon une approche axée sur les politiques publiques et, par suite, de déborder la seule optique contentieuse que ne dédaigne pas le Conseil d’Etat, mais à laquelle son activité et sa vision ne sauraient se réduire.

Nous avons ainsi le plaisir d’accueillir des personnalités représentant l’ensemble des « parties prenantes » des accords en matière sociale, issues des organisations professionnelles, des administrations sociales, de l’Université, du Barreau et des juridictions suprêmes, la Cour de cassation et le Conseil d’Etat.

Après avoir montré combien s’est développée en France la « méthode contractuelle » comme mode de régulation du social, non sans imperfections et difficultés (I), j’examinerai quelles sont les perspectives actuelles d’un redéploiement de cette méthode (II).

I. La méthode contractuelle, en se développant dans le champ du travail et de la santé, a complexifié, sinon brouillé, l’articulation entre les normes unilatérales et conventionnelles. Elle a aussi soulevé des problèmes de gestion et de gouvernance.

A. La régulation conventionnelle, qui avait longtemps été à la fois minorée et subordonnée, est montée en puissance et elle s’est en quelque sorte émancipée à compter des années 1980.

1. Elle est en effet une pratique ancienne de notre modèle social. Dans le domaine du travail, elle a été légitimée dans son principe et étendue dans son champ grâce à une interprétation dynamique des règles constitutionnelles, du 8ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, comme de l’article 34 de la Constitution en particulier. S’il revient au législateur de déterminer les conditions et garanties de mise en œuvre du principe de participation, il lui est en effet loisible « de laisser aux employeurs et aux salariés, ou à leurs organisations représentatives, le soin de préciser, notamment par la voie de la négociation collective, les modalités concrètes d’application des normes qu’il édicte. Le législateur peut par exemple « renvoyer au décret ou confier à la convention collective le soin de préciser les modalités d’application des règles fixées par lui pour l’exercice du droit de grève ».

Dernièrement, la loi dite « Macron » du 6 août 2015 a confié aux partenaires sociaux la mise en œuvre du nouveau dispositif en matière de travail dominical. Comme l’a relevé le président Dutheillet de Lamothe, « en mettant exactement sur le même plan le recours au décret et le recours à la négociation collective, [la jurisprudence du Conseil constitutionnel] consacre l’accord collectif comme une source constitutionnelle du droit du travail. Une fois adoptée, une convention collective voit, au même titre que les contrats légalement conclus, sa sécurité juridique constitutionnellement protégée : une loi ne saurait porter à un accord collectif antérieur une atteinte qui ne serait pas justifiée par un motif intérêt général suffisant.

Dans un autre domaine, celui de la santé, la méthode contractuelle est aussi un outil traditionnel, qui permet de réguler du secteur de la médecine ambulatoire : depuis 1971, des conventions nationales sont ainsi conclues par la Caisse nationale d’assurance maladie, puis l’Union nationale des caisses d’assurance-maladie (UNCAM) avec les représentants des professions de santé et, d’abord, des médecins.

2. Peu à peu, le champ de la régulation conventionnelle a été étendu. Toujours dans le domaine de la santé, le périmètre des conventions médicales a été élargi, tandis que la norme négociée joue désormais un rôle central dans la régulation globale de l’offre de soins. À cet égard, peuvent être mentionnés les contrats pluriannuels d’objectifs et de moyens (CPOM) conclus par les agences régionales de santé (ARS) avec les établissements de santé. Dans le domaine du travail, comme l’a souligné le Conseil constitutionnel dans sa décision du 29 avril 2004, le législateur peut « laisser les partenaires sociaux déterminer, dans le cadre qu’il a défini, l’articulation entre les différentes conventions ou accords collectifs qu’ils concluent au niveau interprofessionnel, des branches professionnelles et des accords d’entreprises ».

Ne revêt donc pas une valeur constitutionnelle le principe dit « de faveur », selon lequel « la loi ne peut permettre aux accords collectifs de travail de déroger aux lois et règlements ou aux conventions de portée plus large que dans un sens plus favorable aux salariés ». Ainsi, dans le cadre défini par la loi, une régulation conventionnelle dérogatoire s’est-elle développée, non seulement à l’égard des lois et règlements, depuis les lois dites « Auroux » de 1982, par exemple en matière de contingent d’heures supplémentaires, mais aussi à l’égard des accords collectifs supérieurs, sauf s’ils s’y opposent, depuis la loi dite « Fillon » de 2004 – cette dernière permettant à un accord d’entreprise de déroger à un accord de branche ou à un accord interprofessionnel, sauf si ce dernier en dispose autrement et à l’exception de certaines matières. Comme dans d’autres pays européens, s’est dès lors produite une décentralisation de la négociation collective, au plus près des réalités locales, qui peut déboucher sur une régulation de proximité.

3. Ce développement de la méthode contractuelle et, au-delà, de la norme négociée est, il faut le souligner, un facteur d’acceptabilité de la norme sociale et de responsabilité des acteurs sociaux. C’est aussi, par conséquent, un facteur de stabilité de cette norme. Le temps consacré à l’élaboration d’accords, même lorsqu’ils ne sont pas juridiquement contraignants (comme les accords sur la régulation des dépenses de santé) ou même lorsqu’ils imposent – pour être mis en œuvre – le vote d’une loi apparaît en effet comme un investissement utile qui favorise le développement d’une pédagogie, l’adhésion aux normes négociées et une meilleure appropriation de celles-ci par le corps social. De cette manière, s’est révélée particulièrement féconde la mise en œuvre de l’article L. 1 du code du travail qui subordonne l’élaboration de tout projet de réforme sur les relations individuelles et collectives du travail et relevant du champ de la négociation nationale interprofessionnelle à une concertation préalable avec les organisations syndicales en vue de l’ouverture éventuelle d’une négociation.

Cet article, né des controverses ayant entouré le lancement en 2006 du projet de « contrat première embauche » sans aucune concertation préalable, a permis, sans mettre en cause les compétences du Parlement, d’associer les partenaires sociaux et de faire progresser les consensus sur les réformes intervenant dans les domaines du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle. Toutes les réformes importantes menées à bien dans ces champs ont depuis lors été précédées d’une telle concertation et, le plus souvent, d’une négociation conclusive.

B. En dépit de ces avancées indiscutables, l’essor de la norme négociée présente, de l’avis unanime des experts, un bilan mitigé qui s’explique par plusieurs facteurs.

1. Si le bilan statistique de la négociation collective apparaît satisfaisant, le contenu des accords révèle une insuffisante appropriation des outils très sophistiqués mis à la disposition des partenaires sociaux et un manque d’intérêt, voire une certaine défiance à l’égard de l’efficacité de la régulation conventionnelle. La faculté de passer des accords d’entreprise dérogatoires n’a pas été pleinement utilisée, tandis que « les accords porteurs d’innovation sociale restent peu nombreux, généralement portés par quelques branches ou groupes d’entreprises ». Rares sont ceux qui « portent un regard tourné sur l’extérieur et, plus particulièrement, sur la précarité et les personnes au chômage ».

Cette situation, qui accentue une forme de « dualisation » du marché du travail, se reflète dans la moindre implication des dirigeants d’entreprise et de leurs directions des ressources humaines – les procédures de négociation collective étant perçues comme trop longues, complexes, coûteuses et juridiquement incertaines. Elle se manifeste aussi par un certain manque de confiance des responsables syndicaux – les temps de négociation étant parfois vécus comme une obligation formelle et peu attractive.

Par ailleurs, même si des progrès considérables ont été accomplis ces dernières années, la régulation conventionnelle s’est, dans le champ de la santé et de l’assurance maladie, mâtinée de beaucoup d’unilatéralisme. En dépit de la logique d’autonomie du système conventionnel, l’État s’immisce de plus en plus depuis un quart de siècle dans la régulation des dépenses de santé, pour en renforcer l’efficacité et aussi pour se conformer à nos engagements européens, résultant notamment du Traité sur la stabilité, la coordination et la gouvernance au sein de l’Union européenne.

En outre, malgré les avancées enregistrées, il est apparu que la régulation conventionnelle peine à assurer la pleine maîtrise des finances sociales – qu’il s’agisse du financement des dépenses de sécurité sociale, de l’assurance-chômage ou même des régimes obligatoires de retraite complémentaire des salariés du secteur privé. Ces derniers, gérés par les partenaires sociaux au travers de l’AGIR, se trouvent, selon les termes mêmes de la Cour des comptes, dans une situation financière « alarmante » : déficitaires depuis 2009, ces régimes couvrant plus de 18 millions de salariés et 12 millions de retraités, ne disposeraient plus des réserves nécessaires au versement des pensions, dès 2018 pour l’AGIRC et en 2023 pour l’ensemble AGIRC-ARRCO. C’est pourquoi, l’accord conclu le 30 octobre dernier par les partenaires sociaux revêt une importance cruciale.

2. Les facteurs expliquant ce bilan mitigé sont multiples. Outre les problèmes de gestion et de gouvernance, très prégnants dans le domaine de la santé, ces facteurs résident dans l’imperfection du cadre juridique actuel. Dans le domaine du travail, les marges de manœuvre laissées par la loi à la négociation collective ne sont pas clairement délimitées en raison de l’instabilité des dispositifs légaux et de leur stratification désordonnée. Ces marges apparaissent aussi trop étroites, la norme unilatérale étant excessivement imbriquée à la norme conventionnelle, dans des champs aussi essentiels que le temps de travail, les salaires, l’emploi ou les conditions de travail.

Par ailleurs, au sein de la hiérarchie conventionnelle, l’articulation entre les accords de branche et d’entreprise n’a pas été repensée, afin de permettre l’essor d’une régulation de proximité dans le respect des garanties communes propres à chaque secteur d’activité. La même exigence de complémentarité doit être recherchée à l’échelle individuelle : la protection des contrats de travail en cours d’exécution ne saurait entraver la défense des intérêts collectifs légitimes qui procède des accords négociés par les partenaires sociaux. À cet égard, comme l’a jugé le Conseil constitutionnel en 2012, l’adaptation du temps de travail des salariés à l’évolution des rythmes de production de leur entreprise peut être réalisée par voie d’accord collectif, sans même l’accord préalable de chaque salarié – cette adaptation revêtant un intérêt général suffisant.

À ces problèmes d’articulation normative, s’ajoutent des fragilités juridiques : la régulation conventionnelle s’est révélée, dans les champs spécifiques de la santé et du travail, particulièrement vulnérable. En amont comme en aval de la saisine du juge, il importe par conséquent de consolider l’accord collectif, alors que se décentralise la négociation sociale et que s’individualisent les relations du travail.

II. Pour atteindre cet objectif, la place de l’accord doit être clarifiée et son usage devrait être rendu plus simple et plus attractif.

A. En premier lieu, le redéploiement de la méthode contractuelle requiert une redéfinition de son objet et une sécurisation de ses outils.

1. Nous avons moins besoin d’une rupture ou d’un « big bang », que d’une refonte pragmatique de notre cadre juridique, dans la fidélité à nos valeurs et à la diversité de notre modèle social. Dans le domaine du travail, les bases d’une telle refonte ont été définies le 4 novembre dernier par le Premier ministre sous la forme d’une architecture tripartite. Au niveau de la loi, les principes fondamentaux du droit du travail constituent l’ « ordre public social », c’est-à-dire l’ensemble des règles auxquelles aucun accord collectif ne peut déroger, qu’elles soient strictement internes ou issues du droit de l’Union européenne. Dans le cadre ainsi défini, devrait se déployer à un deuxième niveau le champ de la négociation collective selon un principe de subsidiarité : aux accords de branche, la définition d’un « ordre public conventionnel », garantissant un socle pertinent de règles communes et prévenant ainsi tout risque de dumping social ; aux accords d’entreprise, la régulation de proximité, en fonction des caractéristiques propres à chaque structure locale. En troisième lieu, existeraient des dispositions supplétives, en principe de niveau réglementaire, pour les matières non couvertes par un accord collectif. Naturellement, la restructuration des branches professionnelles est un préalable nécessaire à cette refonte.

2. Une telle clarification peut permettre de libérer les initiatives, sans porter atteinte au socle des droits fondamentaux. Elle devrait consolider la place de l’accord collectif, dont les règles de validité ont été renforcées par les lois du 20 août 2008 et du 5 mars 2014 et qui bénéficie d’une présomption de légalité, selon cinq arrêts aussi récents qu’importants de la chambre sociale de la Cour de cassation, qui reviennent sur la très critiquée jurisprudence « Pain » de 2009.

Pour autant, en réservant à la loi les principes fondamentaux, l’accord collectif ne s’émancipera pas du bloc de légalité et, le cas échéant, les juges judiciaire et administratif continueront d’y veiller. Comme le souligne Yves Struillou, ceux-ci auront à définir un « nouveau référentiel », « qui assure une conciliation entre l’impératif de légalité inhérent à tout État de droit et l’autonomie des parties à la négociation ». À cet égard, il ne saurait y avoir de confrontation brutale, voire de contradiction entre une norme négociée et un droit fondamental. À titre d’exemple, par un arrêt du 5 octobre 2015, le Conseil d’État a censuré un dispositif de différé d’indemnisation, prévu par une convention collective d’assurance-chômage et agréé par le ministre du travail, conduisant à priver certains salariés licenciés sans cause réelle et sérieuse de leur droit à réparation.

B. Si une refonte du cadre juridique s’impose, elle doit s’accompagner en second lieu d’actions de mobilisation auprès des différents partenaires sociaux et de mesures tendant à renforcer la robustesse de la régulation conventionnelle. Comme le résume Jean-Denis Combrexelle, « L’une des difficultés principales réside dans la façon qu’ont les acteurs, pas seulement les syndicats, mais aussi les entreprises et leurs organisations, d’aborder la négociation collective, de la considérer comme utile, équitable et efficace, et de s’emparer des ressources que le droit leur offre ».

1. Plusieurs pistes ont été tracées pour renforcer l’attractivité des procédures de négociation. L’objectif est de garantir la loyauté de leur méthode, et les rendre plus accessibles et plus maniables, notamment grâce à des clauses de « revoyure » et des règles simplifiées de révision ou de dénonciation. En complément doit être garanti l’accès des salariés à une information compréhensible et complète sur les accords et conventions les concernant. C’est ainsi qu’une approche pragmatique et constructive du dialogue social pourra être pleinement promue. Car si, par notre droit et nos organisations, nous plaçons la négociation collective au cœur de notre tradition démocratique, nous n’en avons pas encore pleinement acquis la culture. D’une manière générale, la pratique de la négociation se heurte encore trop souvent à une « représentation belliciste de la vie sociale, pensée sur le mode de la confrontation militaire », peu favorable à un ajustement réciproque des exigences économiques et sociales. Une telle représentation ne peut qu’engendrer « une forte demande d’État en qualité de garant et de médiateur ».

L’État doit garder la maîtrise de ses compétences régaliennes et, notamment, sa faculté d’étendre des accords de branche, mais, hors de ce champ, il ne saurait se substituer aux corps intermédiaires pour pallier l’insuffisance du dialogue social – son rôle s’inscrivant davantage dans l’accompagnement, l’écoute et la pédagogie, ce qui représente déjà une tâche importante.

2. Un autre objectif s’impose à l’ensemble des parties prenantes. Il consiste à lutter efficacement contre l’insécurité juridique de la régulation conventionnelle. Il convient de l’encadrer par des règles aussi simples et stables que possible qui puissent être effectivement respectées. Il convient aussi de tenir compte de l’office particulier des partenaires conventionnels qui, sur la base du 8ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, sont investis par la loi de la défense des droits et intérêts des salariés et qui sont habilités à cette fin par la participation directe, c’est-à-dire le vote des salariés.

S’agissant du régime contentieux des accords collectifs, un équilibre doit être préservé entre, d’une part, l’exercice du droit au recours et la protection du principe de légalité et, d’autre part, l’objectif de stabilité des accords et de loyauté des relations conventionnelles. Cet équilibre doit régir non seulement les conditions dans lesquelles peuvent être contestés les accords collectifs et, dès lors, les conditions de saisine du juge, mais aussi les conditions dans lesquelles le juge exerce son contrôle de légalité et, par suite, la nature et l’étendue de son office. À cet égard, l’impact d’une irrégularité formelle ou procédurale sur la validité d’un accord doit être finement mesuré dans l’esprit de la jurisprudence « Danthony » de l’Assemblée du contentieux du Conseil d’Etat.

Il apparaît aussi nécessaire de s’assurer que les vices affectant un accord entraînent des conséquences graduées et proportionnées sur ses stipulations, son économie et, en dernier ressort, sa vie même – dans la ligne, par exemple, de la jurisprudence récente en matière de contrats de la commande publique. De même, dans les conditions fixées par le juge et notamment dans le délai qu’il a fixé, certaines irrégularités doivent pouvoir être régularisées par les autorités compétentes. C’est dans cet esprit qu’à défaut de régularisation et lorsque s’impose une refonte substantielle de l’acte annulé, a été forgée en 2004 à des fins de sécurité juridique une jurisprudence permettant de moduler dans le temps les effets d’une annulation contentieuse et d’éviter ainsi l’apparition d’un « vide juridique ».

En un mot, le juge doit rester pleinement maître de son office et conscient de ses responsabilités, en reconnaissant la spécificité de l’accord collectif et en conjurant tout risque d’instrumentalisation préjudiciable à l’intérêt général. Les récents arrêts du 27 janvier 2015 de la chambre sociale de la Cour de cassation vont précisément dans ce sens. Il n’est pas douteux que ces perspectives doivent aussi être transposées dans le champ de la régulation contractuelle en matière de santé et de protection sociale. Sur l’ensemble des points que je viens d’évoquer, le présent colloque permettra d’identifier des bonnes pratiques, d’échanger des expériences et des points de vue et d’envisager des perspectives d’avenir.

Le déroulement du colloque suivra naturellement le « cycle de vie » d’un accord : depuis sa conception et l’examen de ses finalités, jusqu’à son exécution, en passant par sa négociation et son entrée en vigueur et, le cas échéant, sa reprise par un texte législatif ou réglementaire. Je tiens à remercier pour leur présence et leur implication les présidents des quatre tables rondes ainsi que l’ensemble des intervenants qui ont accepté de partager avec nous leurs réflexions et leurs expériences. L’identité de notre modèle social s’est forgée autour du principe de participation et par un large recours à la norme négociée. Les transformations contemporaines de notre démocratie et, en particulier, des relations entre les administrations et le public, montrent la pertinence et la modernité de ce modèle, auquel nous pouvons moins que jamais renoncer et au service duquel nous devons mobiliser nos facultés collectives d’adaptation et d’innovation. »

(I)                 Qu’est-ce qu’un accord collectif ? Éléments de réflexion

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Pourquoi la question, en apparence spéculative, « Qu’est-ce qu’un accord collectif ? », est-elle une question importante ? Parce que sa réponse influe sur une autre question majeure, pratique celle-ci : comment aider, outiller et accompagner efficacement les négociateurs dans les petites et moyennes entreprises ?

Que la façon de qualifier un phénomène social induise la manière dont on peut s’en prémunir ou l’amplifier est chose banale ; cela reste néanmoins utile. Car on n’impulsera pas, de manière significative, les pratiques de négociation collective dans les PME sans s’interroger sur les craintes et réticences des dirigeants de ces entreprises et des élus des salariés envers celle-ci ; donc sur la manière dont nous qualifions le résultat de leurs délibérations et la façon dont nous ensevelissons la notion d’« accord » sous sa seule fonctionnalité juridique.

***

Donc : qu’est-ce qu’un accord collectif ? Il est d’abord un contrat, résultant de l’action volontaire de deux partenaires qui, au nom de leurs mandants, entendent créer un effet juridique de leur mise en accord – créer ou modifier des droits et des obligations. Mais c’est un contrat de type particulier : il porte traces des contraintes qui se sont exercées sur les négociateurs (respect de clauses d’ordre public, conformité aux textes législatifs afférents, dissymétrie des pouvoirs, etc.)

Si l’accord collectif était considéré comme un strict contrat commercial et s’il était régi par le seul Code civil, les procédures d’extension d’accord (ses dispositions sont rendues obligatoires par arrêté du ministre du travail pour toutes les entreprises du secteur concerné, même non signataires) ou d’élargissement d’accord (une fois étendu, l’accord de branche peut être élargi à un secteur économique voisin), pour ne prendre que cet exemple, n’auraient guère de sens (car on ne peut étendre, autoritairement, un contrat de droit privé établi entre deux personnes consentantes à une troisième, non-consentante…). Il a donc fallu que quelques collègues juristes, au début du vingtième siècle, bataillent pour que soit conçu un type spécifique de contrat, à la fois collectif et non strictement laissé à l’initiative des parties.

Un accord collectif, de branche ou d’entreprise, n’est donc pas un contrat comme un autre. Qu’est-il d’autre ? Il est également un constat : il transcrit, sous forme d’énoncés normatifs, un point d’équilibre entre des prétentions rivales. C’est le relevé de ce à quoi sont parvenus des négociateurs de branche ou d’entreprise au moment où ils ont décidé de transcrire leur accord.

C’est aussi un protocole : il authentifie la mise en accord ;  il consigne ce qui a été dit, proposé et accepté lors des réunions qui l’ont précédé ; il indique ce qui doit être fait, qui doit le faire, à quel moment et sous quelle forme, etc. Il expose des règles – relatives au travail, à son organisation et aux relations de travail ; celles-ci répondent à des objectifs socio-productifs et constituent des réponses à des contraintes (techniques, juridiques, de sécurité, etc.).

Est-ce tout ? Non. Un accord collectif est également un dispositif – au sens, classique, de ce terme : « un ensemble d’éléments ordonnés en vue d’une certaine fin ». Cette fin est plurielle, et ne se limite pas à l’accord ; ce dernier, en tant que dispositif, se prolonge dans différentes actions, ou participe à d’autres phénomènes. Un accord collectif de GEPP, gestion des emplois et des parcours professionnels, n’est pas qu’un document contractuel qui rend compte d’une délibération collective ; il s’est nourri, en amont, d’analyses de postes de travail, d’enquêtes biographiques sur les opérateurs, de découvertes à propos de leurs compétences ignorées, etc., et, en aval, d’une politique de recrutement RH différente, d’une mobilisation de compétences syndicales jusqu’alors délaissées, d’une politique de formation mieux réfléchie, etc.

De même, une fois l’accord collectif rédigé, signé et déposé sur la base TéléAccords, celui-ci est analysé, codé, rapproché ou distingué d’autres accords ; il peut alors devenir un accord « exemplaire » et muter en objet communicationnel, promu lors d’éventuels évènements de type « Les réussites du dialogue social », etc. Le comité de suivi, spécifié dans  un de ses articles, se réunira six mois plus tard, les négociateurs tireront un premier bilan de son application, un avenant sera rédigé, etc.

Le sociologue Jean-Daniel Reynaud (dans l’ouvrage collectif La Théorie de la régulation sociale, p. 179-190) qualifiait, à propos de cet ensemble d’actions générées par l’action de négociation d’un accord collectif, « d’épaississement des régulations sociales ». Le mot est éloquent : un accord collectif est plus qu’un contrat, un constat ou un protocole : il institue et génère des activités, il rend plus « épaisse » l’activité de régulation sociale.

***

Que déduire, de façon pragmatique, au regard d’une politique publique de promotion et d’accompagnement de la négociation collective dans les petites et moyennes entreprises, de cette (rapide) définition sociologique d’un accord collectif (de branche ou d’entreprise) ? Qu’il nous faut nous défaire d’une lecture trop restreinte de l’accord collectif, d’une part, et qu’il convient d’en moduler les fonctionnalités, selon les situations socio-productives concrètes, d’autre part.

Nommons « fonctionnalités » les quatre dimensions d’un accord collectif, ci-dessus commentées. Un accord collectif remplit ainsi quatre fonctions : il acte un engagement commun de deux parties, produisant un effet juridique qui les lie et les oblige ; il informe du résultat d’une délibération collective singulière ; il dresse la liste des actions à engager et des règles qui vont les structurer ; enfin, il génère des actions, des discours, des évènements, des phénomènes, etc., qui permettent à l’action socio-productive de se dérouler. Toutes ces fonctionnalités, dans une branche professionnelle x ou une entreprise y n’ont pas la même intensité et nécessité. On peut dès lors moduler ces fonctionnalités, à la hausse ou à la baisse, de sorte que l’accent est mis, au moment de la conception, puis de la construction, enfin de la rédaction de l’accord collectif, sur l’une ou l’autre de ces quatre dimensions.

La fonctionnalité « contrat » d’un accord collectif suppose qu’il y ait un effet juridique, produisant des obligations, sanctionnées par des règles de droit, avec la vérification, par un agent du ministère du Travail, qu’il satisfait aux canons de l’ordre public social, etc. Ce contrôle de licéité fait hésiter nombre de dirigeants de PME à s’engager dans des processus de négociation collective, de peur que leur accord soir retoqué, ou à s’adresser à un juriste qui, soucieux de la sécurité juridique de l’accord, va le rédiger à la place des parties et y inclure un vocabulaire juridique, souvent inutile et dissuasif… Réduire la fonction « contrat » au bénéfice de la fonction « protocole », dans un certains nombre de situations primo-contractuelles (rappelons que des dizaines de milliers de PME n’ont jamais connu un exercice de délibération collective via la négociation d’un accord collectif…) aurait pour avantage, en allégeant la contrainte du lexique juridique, de faciliter l’activité de négociation collective et de l’arrimer à sa fonctionnalité pratique : élaborer des règles pour simplifier ou amplifier l’action socio-productive.

De même, hausser le rôle de la fonctionnalité « constat » permettrait de généraliser la production de documents contractuels d’un type nouveau, autour des pratiques du diagnostic partagé. Ces textes mentionneraient le constat auquel sont parvenus les négociateurs, après un examen contradictoire du problème et de ses solutions possibles, et ce constat, devenu commun, pourrait se traduire en décisions unilatérales de l’employeur, au sens non péjoratif de cet adjectif, puisque découlant de ce diagnostic partagé.

J’avais, en juin 2020, dans un billet de blog intitulé Négociation collective et dialogue social. Diagnostic partagé, lettres d’entente et accords, esquissé les contours d’une double pratique contractuelle : une pratique de diagnostic partagé et d’engagement dans des actions communes dédiées, et une pratique de décision conjointe, avec les obligations qui en découlent » (pour lire le billet, cliquer ici).

Je poursuivais ainsi : « D’où deux registres possibles de productions textuelles. Nommons-les : régime de l’entente et régime de l’accord. « L’entente » traduit une intention d’agir ensemble. Positions communes / déclarations communes et  Lettres d’entente seraient deux formats typiques de ce premier registre textuel. Ils se sont multipliés ces dernières semaines en France ou en Europe (…). Ce ne sont pas des contrats au sens strict, plutôt des ententes, circonscrites à des thèmes précis et traduisant un programme d’action, plus qu’une énonciation de règles. « L’accord », par différence, traduit une obligation d’agir dans les termes définis par les contractants. Il s’agit d’un contrat, avec toutes les caractéristiques que cela signifie (légalité, licéité, validité, dénonciation, etc.). Accord collectif  et convention collective sont deux formats typiques de ce second régime contractuel. » Distinguer ces deux régimes n’est pas suffisant ; il me semble utile également d’élargir le champ de la production contractuelle dans les PME à des documents relevant plus du « protocole » et du « constat » que du « contrat ». Ils joueront leur rôle de « dispositif » et généreront de nouvelles activités de régulation sociale conjointe.

« Collective Bargaining ». Publication de l’infolettre ETUI, décembre 2021

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(L’European Trade Union Institute (Institut syndical européen) vient de publier son Infolettre datée de décembre 2021. Toute l’actualité de la négociation collective en Europe (lire ici) ! Sommaire ci-dessous. Lire ici)

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European sources

Pay and pensions rise for EU staff
Proposal to improve working conditions in platform work
Mandate for negotiations on an EU framework on adequate minimum wages
Agreement on common position to tackle gender pay gap

Austria
New collective agreement in agricultural sector
Salary increase for civil servants

Belgium
Riders are independent contractors
Energy company offers bonus and job guarantee
Unions demand better wages and help with high energy bills

Bulgaria
Strong rise of labour costs

Croatia
Tourist board directors have to reapply for their jobs
Shortage of skilled labour

Cyprus
Cooperation between trade unions

Czechia
Real wages increase by 1.5%

Denmark
Compensation for work injuries

Estonia
Fast rise in labour costs

Shortage of skilled workers

Finland
Exhaustion among childcare staff

France
Telework framework agreement in insurance sector
Unions discontent with pay freeze for public sector workers

Germany
Total pay rise of 15% in hospitality industry in Hessen
Real wages down 1.4%
17% pay raise for carpenters in east Germany
Airbus workers strike over parts-unit overhaul

Greece
Union demands increase of minimum wage
Seafarers union announces strike

Hungary
Wage hike in cultural sector
Teachers’ unions call for warning strike

Iceland
Wage index up 7.5%

Ireland
Unions seek pay increase of up to 4.5%
Staff shortages pushing up wages

Italy
Bank staff stage first strike since 1990s
New collective agreement for health, social care and educational workers
New agreements for government and medical sector

Latvia
Covid certificate mandatory to work onsite

Liechtenstein
Wage increases in 2021

Lithuania
New collective agreement in health sector
Collective agreements for social and public services

Luxembourg
11,500 employees will be on part-time work
Trade union welcomes social dialogue on Covid measures

Malta
Promoting improved social dialogue

Netherlands
Union launches campaign to help healthcare workers with long Covid
Deliveroo workers covered by collective agreement
Pay increase for mental health care workers
New collective agreement for cleaners

Norway
Labour shortages could lead to wage rise

Poland
Protest of trade unionists
Protest for better pay in higher education

Portugal
Lower legal retirement age

Romania
Trade union fears one third of metal workers may lose their jobs
Teachers willing to go on strike for higher wages

Serbia
Wages increase by 8.7%

Slovakia
Public sector pay rise and extra leave

Slovenia
Postal company signs collective agreement

Spain
Government reaches deal with social partners on labour reforms
Redundancy plan at telecom company

Sweden
New agreement for municipal energy employees
Government backs EU minimum wage directive, despite rejection by union confederation

Switzerland
Trade union demands shorter working week

Turkey
New agreement for airline company

United Kingdom
Union calls for wage rise
Strike at oil and gas facilities ends after pay deal

« L’ordonnance n° 2021-174 du 17 février 2021 relative à la négociation et aux accords collectifs dans la fonction publique est conforme à la Constitution. »

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(CGT – UFSE-CGT, CGT Santé et action sociale, CGT Services publics –,FSU et Solidaires Fonction publique – ont déposé un recours collectif devant le Conseil d’État contre l’ordonnance du 17 février 2021 relative à la négociation collective dans la Fonction publique. Le Conseil d’État a décidé début octobre de demander l’avis du Conseil constitutionnel via une QPC, une question prioritaire de constitutionnalité. Cet organisme a publié sa réponse le 10 décembre 2021.

Je reproduis ci-dessous : l’avis du Conseil constitutionnel (lire ici) ; le communiqué des trois organisations syndicales qui contestaient l’ordonnance de février 2021 (lire ici) ; et le communiqué de la CFDT-Fonctions publiques (lire ici). ).

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« 1. L’article 8 octies de la loi du 13 juillet 1983 mentionnée ci-dessus, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 17 février 2021 mentionnée ci-dessus, est relatif aux accords collectifs conclus dans la fonction publique. Son paragraphe III prévoit :
« Ces accords peuvent être modifiés par des accords conclus dans le respect de la condition de majorité déterminée au I de l’article 8 quater et selon des modalités précisées par voie réglementaire.
« L’autorité administrative signataire d’un accord peut suspendre l’application de celui-ci pour une durée déterminée en cas de situation exceptionnelle et dans des conditions précisées par voie réglementaire.
« Les accords peuvent faire l’objet d’une dénonciation totale ou partielle par les parties signataires selon des modalités prévues par voie réglementaire. Lorsqu’elle émane d’une des organisations syndicales signataires, la dénonciation doit répondre aux conditions prévues au I de l’article 8 quater. Les clauses réglementaires que, le cas échéant, comporte un accord faisant l’objet d’une telle dénonciation restent en vigueur jusqu’à ce que le pouvoir réglementaire ou un nouvel accord les modifie ou les abroge ».

2. Les parties requérantes soutiennent que, en ne permettant pas à des organisations syndicales représentatives de demander la révision ou la dénonciation d’un accord conclu dans la fonction publique au motif qu’elles n’en seraient pas signataires, les dispositions renvoyées méconnaîtraient la liberté syndicale et le principe de participation des travailleurs.

3. Par conséquent, la question prioritaire de constitutionnalité porte sur le premier alinéa et les deux premières phrases du dernier alinéa du paragraphe III de l’article 8 octies de la loi du 13 juillet 1983.

4. Aux termes du sixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 : « Tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l’action syndicale et adhérer au syndicat de son choix ». Aux termes du huitième alinéa du même préambule : « Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises ».

5. Il incombe au législateur, compétent en vertu de l’article 34 de la Constitution pour fixer les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l’État, de poser des règles propres à garantir la participation des organisations syndicales à la détermination collective des conditions de travail.

6. Les organisations syndicales représentatives de fonctionnaires et les autorités administratives et territoriales compétentes ont qualité pour conclure des accords. Ces derniers sont valides s’ils sont signés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés en faveur des organisations habilitées à négocier lors des dernières élections professionnelles.

7. Les dispositions contestées du premier alinéa du paragraphe III de l’article 8 octies de la loi du 13 juillet 1983 prévoient que les accords collectifs conclus dans la fonction publique peuvent être modifiés par des accords adoptés dans le respect de la condition de majorité précitée.

8. Les dispositions contestées du dernier alinéa du même paragraphe permettent la dénonciation totale ou partielle d’un accord par les parties signataires, et sous réserve, pour les organisations syndicales, du respect de la même condition de majorité.

9. En premier lieu, les dispositions contestées du premier alinéa du paragraphe III n’ont, par elles-mêmes, ni pour objet ni pour effet d’interdire aux organisations syndicales représentatives qui n’étaient pas signataires d’un accord collectif de prendre l’initiative de sa modification.

10. En second lieu, d’une part, en réservant le droit de dénoncer un accord aux seules organisations qui sont à la fois signataires de cet accord et représentatives au moment de sa dénonciation, les dispositions contestées du dernier alinéa du même paragraphe III ont pour objectif d’inciter à la conclusion de tels accords et d’assurer leur pérennité.

11. D’autre part, les organisations syndicales représentatives respectant la condition de majorité peuvent, même sans être signataires d’un accord, demander d’ouvrir une négociation en vue de sa modification ou participer à la négociation d’un nouvel accord, dans le cadre prévu par l’article 8 quinquies de la loi du 13 juillet 1983.

12. Il résulte de ce qui précède que les dispositions contestées ne méconnaissent pas l’exigence découlant des sixième et huitième alinéas du Préambule de 1946.

13. Par conséquent, ces dispositions, qui ne méconnaissent aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit, doivent être déclarées conformes à la Constitution.

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL DÉCIDE :

Article 1er. – Le premier alinéa et les deux premières phrases du dernier alinéa du paragraphe III de l’article 8 octies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2021-174 du 17 février 2021 relative à la négociation et aux accords collectifs dans la fonction publique, sont conformes à la Constitution. »

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Négociation collective dans la fonction publique : à la recherche d’une égalité des armes !

« Alors que des négociations collectives sont en cours et que le gouvernement traite avec mépris les légitimes revendications salariales des agent∙es public∙ques, le Conseil constitutionnel vient de rendre une décision, certes de rejet, mais comportant une interprétation tout à fait favorable à ce que nous défendions.

En effet, nos organisations – CGT, UFSE-CGT, CGT Santé et action sociale, CGT Services publics, FSU et Solidaires Fonction publique – ont entamé un recours unitaire contre l’ordonnance relative à la négociation collective dans la Fonction publique. Même si cette ordonnance paraît novatrice en ce qu’elle prévoit que les accords collectifs pourront être juridiquement créateurs de droits ; alors qu’ils ne constituaient jusqu’alors de simples déclarations d’intentions, cette évolution est toute relative ! Ces nouvelles dispositions peuvent au contraire conduire à des situations de blocage limitant drastiquement le pouvoir d’initiative des organisations syndicales.

Ainsi l’essentiel de nos critiques était de dénoncer que cette ordonnance réservait aux seules organisations syndicales représentatives et signataires d’un accord collectif l’initiative de leur dénonciation et de leur révision, et ce même après des nouvelles élections modifiant la représentativité. Comme il n’existe pas de dispositions permettant d’adhérer à un accord postérieurement à sa signature, une organisation syndicale non-signataire ne pourrait pas demander à modifier l’accord, quand bien même elle serait devenue représentative et majoritaire. Et une organisation syndicale signataire mais devenue minoritaire ne pourrait pas non plus ni dénoncer ni demander à modifier. Blocage qui signifierait que seuls les employeurs publics pourraient modifier un accord ou le dénoncer ! Scandaleux !

Bonne nouvelle : le Conseil constitutionnel dans sa décision Question prioritaire de constitutionnalité du 10 décembre 2021 fait une réserve d’interprétation tout à fait favorable à notre analyse : à savoir que les organisations syndicales représentatives non signataires peuvent et doivent pouvoir être à l’initiative de la modification d’un accord (considérant 9) et notamment elles peuvent le faire en demandant une ouverture de négociation en vue de la modification de l’accord (considérant 11).

Ces considérants de principe favorables confirment donc la légitimité de notre bataille juridique. Il est temps que l’administration cesse de vouloir exclure les non-signataires des suites d’un accord, notamment en rendant impossible sa révision.

À l’appui de ces considérants de principe, notre combat juridique continue puisque nous attendons désormais la censure du Conseil d’État contre le décret d’application de cette ordonnance, qui précisément prévoit de réserver aux seules organisations syndicales signataires la possibilité de réviser un accord.

En revanche le Conseil constitutionnel rejette notre analyse concernant la dénonciation d’un accord collectif. Il considère de manière aberrante que c’est pour la pérennité des accords que la dénonciation est réservée aux seules signataires ! Or par le même mécanisme de blocage, cela signifie donc que seuls les employeurs publics pourront dénoncer un accord si les signataires ont perdu leur représentativité ! En termes d’égalité des armes dans la négociation collective, c’est une aberration alors même que la dénonciation demeure un outil indispensable dans le rapport de force.

Pour nos organisations, il est hors de question de faire de la négociation collective un moyen de décision unilatérale des employeurs publics, celle-ci doit rester un droit fondamental permettant aux agent∙es public∙ques de faire valoir leurs revendications et obtenir des droits nouveaux. »

(Communiqué CGT, CGT-Fonction Publique, FSU et Solidaires-Fonction publique, Paris, 15 décembre 2021)

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« Le Conseil constitutionnel reconnait la constitutionnalité de l’ordonnance n°2021-174 du 17 février 2021 relative à la négociation et aux accords collectifs dans la fonction publique.

« On ne le sait pas encore assez, mais depuis une ordonnance du  17 février 2021, complétée par un décret du 7 juillet 2021, les organisations syndicales représentatives comme la CFDT, peuvent, dans le cadre des conditions prévues par les textes, négocier, conclure, signer des accords collectifs, qui ont désormais une portée juridique et une force contraignante.
C’est ainsi que le 13 juillet 2021, un accord télétravail a été signé de manière unanime par les fédérations syndicales d’agents publics et le ministère de la Transformation et de la Fonction Publiques et l’ensemble des employeurs publics territoriaux et hospitaliers.
C’est aussi dans ce cadre que se déroulent actuellement des négociations pour une meilleure complémentaire santé des agents de l’État financée à au moins 50% par les employeurs.
C’est ainsi que dans tous les ministères, les administrations centrales, les services déconcentrés, à l’État, dans les collectivités territoriales, dans la fonction publique hospitalière, un certain nombre de décisions importantes ne seront plus seulement imposées, ou simplement discutées, mais réellement négociées.
Négocier ne veut jamais dire par avance, tomber d’accord et signer. Négocier, c’est vouloir trouver des compromis acceptables et faire plus et mieux pour les agents dans des domaines très variés comme par exemple, les conditions et l’organisation du travail, le temps de travail, l’accompagnement social des mesures de réorganisation des services, la mise en œuvre des actions en faveur de la lutte contre le changement climatique, l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes etc.
Négocier, signer, faire vivre un accord et éventuellement le dénoncer implique avoir le sens des responsabilités.
Pour la CFDT, il est évident que les organisations syndicales représentatives qui ont signé un accord, font parties d’un comité de suivi qui veille à la bonne application de l’accord.
Pour la CFDT, les organisations syndicales qui n’ont pas voulu signer, ne peuvent pas ensuite, ni faire appliquer le texte, ni en demander la révision, ni décider de sa suspension.
La CGT, la FSU, Solidaires voulaient que les non-signataires d’un accord collectif dans la Fonction Publique puissent exercer un droit de dénonciation.
Ces organisations syndicales ont décidé de réclamer ce droit au Conseil d’État. Avant de se prononcer, la haute juridiction administrative a décidé de demander son avis au Conseil constitutionnel le 6 octobre 2021, par une question prioritaire de constitutionnalité (QPC).
Ce dernier vient de répondre le 10 décembre 2021 de manière explicite. Il renvoie dans leurs buts la CGT, la FSU et Solidaires.
Le Conseil constitutionnel a décidé que : « La rédaction issue de l’ordonnance n° 2021- 174 du 17 février 2021 relative à la négociation et aux accords collectifs dans la fonction publique est conforme à la Constitution. »
La CFDT Fonction Publique se félicite que la décision du Conseil constitutionnel fasse une distinction nette entre des organisations syndicales signataires d’un accord collectif, et les organisations syndicales qui refusent de s’engager. Il a donné dans le cadre du droit constitutionnel une force à l’ordonnance du 17 févier 2021, et aux partenaires sociaux qui s’engagent pour que les agents publics puissent bénéficier de droits nouveaux issus d’accords collectifs, sans craindre qu’ils soient remis en cause par des non-signataires. »

La négociation collective sort-elle renforcée des réformes introduites par les ordonnances sur le Travail de 2017 ?

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(Je reproduis ci-dessous divers commentaires critiques à propos de la négociation collective en France, suite à la publication, le 17 décembre dernier, du rapport 2021 du CEO, le comité d’évaluation des ordonnances. Le premier commentaire est un extrait d’un (excellent) article paru le 17 janvier dans l’hebdomadaire Semaine sociale Lamy, signé de Georges Meyer, avocat au barreau de Lyon, associé du cabinet Delgado-Meyer et publié sous le titre suivant : Le dialogue social ne sort pas renforcé des réformes de 2017. Regards d’un praticien sur le rapport du comité d’évaluation des ordonnances. À noter : ce même numéro 1983 de la SSL publie un entretien avec Marcel Grignard, co-président du CEO, intitulé : Une mise en œuvre purement formelle des ordonnances. Les deux textes suivants reproduisent les communiqués de la CFDT et de FO à propos du volet « négociation collective » des ordonnances de 2017. Le dernier texte reproduit est un article (intéressant) de L’Usine nouvelle, publié le 12 janvier dernier, à propos de la rencontre du 10 janvier des partenaires sociaux avec Mme la ministre du Travail, Elisabeth Borne, à propos du bilan des ordonnances de 2017).

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Extrait de : Le dialogue social ne sort pas renforcé des réformes de 2017, par Georges Meyer, Semaine Sociale Lamy, 17-01-2022.

 « La loi de 2016 et les ordonnances de 2017, posant le principe de la primauté de l’accord collectif d’entreprise, ont conduit au développement de la négociation dérogatoire.

D’un point de vue quantitatif, le nombre total d’accords signés dans les entreprises augmente en particulier du fait des accords conclus par des élus et salariés mandatés et ceux ratifiés par référendum aux deux tiers dans les entreprises de moins de 20 salariés (Note 12 : Tous les chiffres de l’étude font abstraction du champ de l’épargne salariale.).

Les accords conclus avec les délégués syndicaux restent majoritaires (près de 34 000 en 2020) mais progressent modérément en tendance. En revanche, le nombre d’accords ou avenants conclus avec des élus membres d’instances ou des salariés mandatés augmente de façon significative et continue depuis 2016-2017 : on passe de moins de 2 000 accords entre 2014 et 2016 à 7 000 en 2019 et plus de 9 000 en 2020.

Il en est de même, des textes ratifiés aux deux tiers des salariés (dans les entreprises de 20 salariés et moins, en l’absence de représentant du personnel) progressent et leur nombre a dépassé en 2020, le seuil de 5 000. Une large majorité de ces textes est relative au temps de travail (Note 13 : 000 accords sur les 5 000 portent sur le temps de travail : heures supplémentaires, forfaits jours, durée et aménagement du temps de travail. Rapport, p. 89.)

Le rapport note également une forte augmentation d’autres types de texte, qui ne sont pas des accords mais sont répertoriés comme signés par le seul employeur (plan d’action, décisions unilatérales, etc.) qui, selon les experts « conduit à amplifier le dynamisme apparent du dialogue social » (Note 14 : Doublement entre 2016 et 2020 (de 5 000 à 10 000, hors épargne salariale), portant le total des accords, avenants et décisions unilatérales à plus de 63 000 en 2020 (+ 39 % hors épargne salariale). Rapport, p. 97.)

On peut s’étonner de la classification de ces textes dans la catégorie des produits du dialogue social, ce que le rapport justifie en indiquant qu’ils « peuvent révéler dans certains cas une tentative de négociation avortée, ou l’adoption d’un plan d’action unilatéral après simple information et consultation des IRP ou des salariés ».

En ce qui concerne plus particulièrement les accords de performance collective, dont on connaît l’effet redoutable sur le contrat de travail, leur nombre a continué à progresser, y compris pendant la crise sanitaire (Note 15 : 809 APC depuis l’origine du dispositif. Pour le détail, cf. Rapport, p. 115 et s.) alors que le nombre global d’accords signés a diminué pendant la même période. Et, il est établi qu’un tiers des accords est signé dans les entreprises de 10 à 49 salariés et 10 % dans les entreprises de 1 à 9 salariés (avant la crise sanitaire) (Note 16 : Le rapport (p. 120) distingue plus précisément la négociation avant et pendant la crise sanitaire.).

L’augmentation du nombre d’accords signés depuis l’entrée en vigueur des réformes n’est pas un indicateur de succès ; il ne dit rien de la qualité du dialogue social. Le rapport n’a pas évincé la question et a consacré un intéressant chapitre à approfondir la notion sur le plan théorique, proposant des outils de mesure de la qualité du dialogue social (Note 17 : Plusieurs approches sont identifiées. Cf. chapitre 5 : « Qualité du dialogue social : approfondissements » ; Rapport, p. 161 et s).

Le travail d’évaluation proprement dit reste cependant à réaliser. Selon nous, la qualité du dialogue social dans la négociation devrait également être appréhendée en mesurant la capacité des organisations syndicales et des représentants du personnel à pouvoir influencer, agir sur les décisions de l’entreprise et à obtenir la satisfaction de revendications/propositions dans la négociation des accords collectifs.

Mais cela passe par la possibilité de discuter des propositions de la direction, de remettre en cause ses motivations et le diagnostic qu’elle fait de la situation de l’entreprise, de formuler des contrepropositions ou encore de proposer des rédactions ou accords alternatifs.

Ce qui implique nécessairement une structuration du processus organisant, facilitant la négociation collective et nécessaire à l’appropriation des sujets par les représentants du personnel : temps, moyens, informations.

Sauf à en dénaturer le sens et l’objet, la négociation collective ne doit pas se résoudre à un processus unilatéral. Peut-on sérieusement parler de négociation pour un texte portant sur le temps de travail ratifié (le terme est d’ailleurs significatif) par deux tiers des salariés ?

Les réformes de 2016 et 2017 ont entendu privilégier le résultat – déroger à la loi ou à la branche – et se sont très peu préoccupées du processus de négociation. À ce titre, elles n’ont prévu aucune garantie minimale d’information des salariés sur les raisons, la situation de l’entreprise et les enjeux, aucune garantie ni aucun dispositif permettant de s’assurer de l’existence d’un minimum d’échanges préalables.

Les réformes de la négociation collective n’ont pas corrigé l’asymétrie entre les parties, alors même que les sujets et enjeux de négociations sont complexes, que des efforts et concessions sont demandés aux salariés et qu’ils peuvent être lourds de conséquences (flexibilisation du temps de travail, APC, RCC…).

La loyauté dans la négociation reste un angle mort des réformes et un sujet non traité par le comité d’évaluation des ordonnances même si les rapporteurs précisent que « la question de l’appréciation de la notion de loyauté de la négociation et de leur force contraignante, notamment d’un point de vue juridique, est un sujet important de suivi et d’évaluation pour l’avenir, qui a été régulièrement mentionné lors des auditions du comité » (Note 18 : Rapport, p. 123 ; à propos des APC mais le propos est généralisable.).  La question, ouverte depuis longtemps, reste donc en chantier » 

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Extrait de la contribution de la CFDT au rapport 2021 du CEO

 « L’objectif initial des ordonnances qui visait à recentrer et rendre plus efficace le dialogue social au niveau des entreprises afin de mieux prendre en compte les situations particulières de chacune d’elles est, pour la CFDT, un objectif tout à fait pertinent. Malheureusement, la manière dont cette réforme a été pensée et construite ne permet pas d’atteindre cet objectif. Comment d’ailleurs croire que l’on puisse à la fois renforcer le dialogue social dans l’entreprise et baisser les moyens d’action des représentants des salariés ? La loi telle qu’elle est conçue provoque une « asymétrie » du fait de dispositions supplétives bien trop basses pour provoquer au sein des entreprises un réel échange et une négociation sur la manière et les moyens de conduire un dialogue social de qualité. Au lieu de cela, de très nombreuses entreprises qui voient la représentation du personnel comme une contrainte et une source de coûts ont profité de cette loi pour se mettre au minimum légal et ainsi réduire le dialogue social à sa portion congrue. Comme l’a très bien exprimé un chef d’entreprise : « vous avez eu 1982 (Lois Auroux) nous avons eu 2017 (Ordonnances Macron) ».
Il faut absolument que notre pays dépasse cette approche « cour de récréation » pour comprendre que le dialogue social peut être une vraie chance pour l’entreprise à la condition que les protagonistes aient du respect mutuel, des moyens d’agir et des pouvoirs rééquilibrés. L’entreprise n’est pas la propriété unique des actionnaires et de leurs représentants, c’est également celle des salariés qui par l’apport de leurs compétences et de leur travail, lui permet de prospérer dans une optique économique, sociale et environnementale. C’est pour aller dans ce sens que la CFDT propose une série d’aménagements, qu’elle a d’ailleurs adressée au gouvernement. Mais la CFDT revendique également un système de « co-détermination à la française », faisant une vraie place aux salariés dans l’élaboration et la conduite de la stratégie de l’entreprise. »

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Extrait du communiqué de FO suite à la rencontre du 10 janvier 2022 entre les partenaires sociaux et la ministre du Travail, Mme Borne à propos des ordonnances sur le travail de 2017

« Les ordonnances travail de 2017 ont fortement dégradé le dialogue social, avec la fusion des instances représentatives du personnel dans le CSE, une décentralisation accrue des négociations affaiblissant le rôle de la branche, ou encore la création de dispositifs tels que le référendum dans les petites entreprises comme détournant la nature de la négociation collective.

Quatre ans après la mise en place des premiers CSE, les représentants du personnel sont nombreux à témoigner d’une forte réduction de leurs moyens et d’une dégradation générale du dialogue social. Nos craintes exprimées dès la publication des ordonnances sont donc plus que jamais fondées et d’actualité.

Le gouvernement propose aujourd’hui la mise en place d’un plan d’accompagnement de la mise en œuvre des ordonnances travail portant sur trois axes : 1) le renforcement de la formation et la valorisation des parcours syndicaux, 2) l’accompagnement à la mise en place des comités sociaux et économiques (CSE) et l’appropriation des outils de réorganisation des systèmes de représentation dans l’entreprise, et 3) la montée en puissance de la négociation collective, particulièrement dans les TPE.

Pour FO, il ne s’agit pas aujourd’hui d’accompagner la mise en œuvre des ordonnances mais bien de revenir sur nombre de leurs dispositions pour rétablir la liberté et renforcer les droits effectifs de la négociation collective porteuse de progrès social et non de régression.

Or, FO constate qu’au-delà des énoncés généraux, ce plan vise surtout à assurer la promotion des différents dispositifs existants, afin d’inciter les entreprises à y recourir, mais ne prévoit à aucun moment de correctifs en réponse à toutes les difficultés qui ont été mises en avant par les études présentées dans le cadre du comité d’évaluation, et au-delà par les organisations syndicales elles-mêmes.

S’agissant de la formation des élus, il est proposé de mieux mettre en lumière les formations existantes et valoriser les formations communes. Outre que FO est plus que réservée sur les formations communes entre employeurs et représentants des salariés, qui interrogent sur l’indépendance respective, le réel problème en matière de formation n’est pas tant l’offre de formation que les droits limités en la matière. FO à cet égard revendique un droit à formation pour les suppléants ainsi que pour les délégués de proximité dont il faut renforcer le nombre ; des moyens et jours de formation supplémentaires lié à l’exercice des missions sur les questions environnementales… FO appelle aussi à mettre fin à la limitation à deux renouvellements de mandats pour les élus du personnel, le renouvellement des mandats de délégués devant rester de la liberté des syndicats.

Concernant le développement des CSE dans les PME, le plan propose des actions pédagogiques pour convaincre les employeurs de l’utilité des IRP, comme s’il s’agissait d’une obligation facultative. Il convient de contraindre les entreprises à respecter leurs obligations en la matière, ce qui passe par plus de contrôle et donc des moyens renforcés des services compétents.

Faire des propositions spécifiques en matière de santé et de sécurité, de référencement des compétences des différents acteurs et proposer de les sensibiliser à ces thématiques, ne répond pas à la question des moyens requis. Or, le manque de moyens des élus (en termes de compétence, de temps et de formation) n’est, une fois de plus, pas abordé. Les déclarations d’intention ne compensent pas la disparition d’une instance exclusivement consacrée à ces sujets de santé, sécurité et conditions de travail, le CHSCT, dont la crise sanitaire a soulevé à quel point son rôle était essentiel et dont FO revendique la remise en place dans toutes les entreprises à partir de 50 salariés (et non 300 comme pour les CSSCT), soulignant d’ailleurs que l’ANI Santé au travail allait dans ce sens que n’a malheureusement pas concrétisé la loi.

En matière de négociation, que les accords dans les petites entreprises aient été concentrés sur l’épargne salariale n’est pas surprenant tant les pouvoirs publics en font la promotion au détriment des salaires. Quand de tels accords ont été au-delà, FO ne peut que déplorer les situations où cela a été utilisé pour faire adopter des accords APC (accords de performance collective) porteurs de régressions. Le référendum d’entreprise dans les moins de 21 salariés n’est en aucun cas de la négociation, mais un texte unilatéral de l’employeur soumis au vote des salariés, dans un contexte où le lien de subordination est particulièrement fort, et où la confidentialité du vote ne peut être totalement garantie.

FO ne fera pas la promotion de dispositifs régressifs, et continuera au contraire à se battre pour le rétablissement des CHSCT et des instances de proximité, l’obtention des moyens adaptés aux IRP, une représentation du personnel adaptés aux entreprises de moins de 11 salariés et le rétablissement du principe de faveur dans le cadre de la hiérarchie des normes. » (lire ici)

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Extrait de l’article Les ordonnances travail n’ont pas encore permis un renforcement du dialogue social publié le 12 janvier 2022 dans  L’usine nouvelle, suite à la rencontre des partenaires sociaux avec Mme la ministre du Travail, Elisabeth Borne

Le ministère du Travail, qui reconnaît que « des marges de progrès existent », propose aux partenaires sociaux de les aider à mettre en œuvre les ordonnances travail. Selon les syndicats, la réforme de 2017 a appauvri le dialogue social. Le comité d’évaluation des ordonnances met en garde, lui, contre l’épuisement et le découragement des représentants du personnel

Lundi 10 janvier, les partenaires sociaux étaient reçus au ministère du Travail pour faire le bilan des ordonnances Tavail de septembre 2017. Cette première grande réforme du quinquennat devait « libérer » le travail, notamment en renforçant et simplifiant le dialogue social en entreprise. Mais les syndicats, notamment la CFDT qui avait soutenu la réforme en 2017, voient dans sa mise en œuvre « un recul » ou « une dégradation » (FO) du dialogue social.

Le comité d’évaluation des ordonnances, une structure indépendante co-présidée par deux personnalités, Jean-François Pilliard et Marcel Grignard, constate dans son rapport de décembre 2021, un « épuisement » et un « découragement » des élus du personnel. Dans un document publié à l’issue des rencontres du 10 janvier, le gouvernement, qui n’entend pas revoir sa réforme, reconnaît que «des marges de progrès existent». Il propose des mesures d’accompagnement pour faciliter sa mise en œuvre, comme une formation des élus du personnel, une communication sur les bonnes pratiques de certaines entreprises et une sensibilisation des petites entreprises à l’intérêt de mettre en place une instance représentative.

En 2017, pour « fluidifier » le dialogue social, le gouvernement a choisi de limiter le nombre d’instances représentatives du personnel, devant lesquelles les mêmes sujets étaient parfois abordés. D’alléger le dialogue social en le rendant moins formel, avec moins d’heures de réunion, mais aussi moins d’élus et moins d’heures de délégation. « Les anciennes instances avaient tendance à saucissonner les sujets, l’objectif des ordonnances était d’avoir, dans une instance unique, une vision transversale de tous les sujets de l’entreprise », rappelle l’entourage de la ministre du Travail.

La réforme a donc mis en place une fusion des instances : une seule entité, le comité social et économique (CSE), cumule les fonctions auparavant dévolues au comité d’entreprise, au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), et aux délégués du personnel. C’est là que le bât blesse, selon la CFDT. Pour son secrétaire général Laurent Berger, « les ordonnances devaient rendre le dialogue social plus efficace. La cible a été ratée, ça n’a pas fonctionné ». Seules 20% des créations de CSE (90 000 jusqu’en décembre 2020) se sont faites par accord d’entreprise, la plupart passant par une décision unilatérale de l’employeur, « appliquant les règles a minima », juge Laurent Berger. Les entreprises industrielles sont celles qui se sont le plus converties aux CSE (à 76%), note le comité d’évaluation. 49 000 PV de carence (absence de candidats) ont par ailleurs été dressés, à 85% dans les entreprises de moins de 50 salariés qui n’ont donc pas de représentation des salariés.

Surtout, la fusion des instances s’est traduite par une réduction drastique du nombre d’élus ( d’un tiers selon un bilan de 2018, qui reste à confirmer). Les élus des nouveaux CSE se sont retrouvés avec une charge de travail énorme, et moins de temps pour l’accomplir. Chez Marionnaud, il n’y a plus que 25 élus pour 3000 salariés et 420 magasins, témoigne une militante CFDT, qui parle de la « souffrance » des représentants. Une autre évoque le passage, chez IBM, de 7 comités d’entreprise à 3 CSE entre 2017 et 2018, de 341 mandats électifs à 165. « Le métier d’élu est de plus en plus pointu, il faut gérer l’économique, les conditions de travail, le social, la RSE… On va vers une professionnalisation qui fait peur aux jeunes, car il est difficile d’assumer une carrière professionnelle en même temps », met en garde Hélène Bouix. D’autant qu’une charge accrue pèse sur les CSE : la réforme, en inversant la hiérarchie des normes, a donné sur de nombreux sujets la prépondérance au dialogue social en entreprise sur la négociation dans les branches.

Le comité d’évaluation s’inquiète d’ailleurs d’un éventuel manque de candidats lors des prochianes élections professionnelles – dont beaucoup se tiendront en 2022. D’autant que l’interdiction faite aux suppléants d’assister aux réunions de CSE ne prépare pas la relève. « Avant, les mandats de suppléants, c’était une école de militants, ils se préparaient », témoigne Sylvain Macé, délégué CFDT chez Carrefour. N’ayant pas assisté aux réunions plénières, les suppléants ne connaissent pas les dossiers. Chez IBM, un accord en 2021 les autorise à assister aux réunions du CSE lorsqu’elles se déroulent à distance. La CFDT demande que ce droit soit généralisé par la loi, ou de permettre aux suppléants de participer à deux plénières par an. Et réclame une hausse du nombre d’heures de délégation des élus de CSE. Force ouvrière demande également une augmentation des moyens en temps donnés aux élus.

Deuxième problème constaté sur le terrain : la perte de proximité des élus avec le terrain avec la suppression des délégués du personnel et des CHSCT. Un quart seulement des entreprises dotées d’un CSE ont déployé des représentants de proximité. Dans les entreprises multisites, dans certains établissements, les salariés ne disposent d’aucun représentant pour porter leurs préoccupations individuelles ou de conditions de travail. Par décision unilatérale, la direction de Marionnaud a décidé qu’il n’y en aurait aucun. Chez IBM, « les questions individuelles sont traitées à la fin des CSE, plus ou moins rapidement selon le président de l’instance », note Hélène Bouix.

Disparition de la proximité également avec la fin des CHSCT. Ils ont été remplacés par des commissions santé et sécurité du CSE, sans pouvoir propre, obligatoires uniquement dans les entreprises de plus de 300 salariés. Selon le comité d’évaluation, ces commissions ne couvrent plus que 46% des salariés quand les CHSCT en couvraient 75% en 2017. Les syndicats, eux, pointent la méconnaissance par les élus des CSE des questions parfois très pointues de santé et sécurité au travail. Force ouvrière, comme la CFDT, réclame le retour d’une obligation de la commission santé et sécurité à partir de 50 salariés, seuil de mise en place des CHSCT.

Lors d’une rencontre organisée en décembre par Réalités du dialogue social, Geoffroy Roux de Bézieux, président de Medef, avait salué « la responsabilité » des syndicats pendant la crise Covid. Laurent Berger lui avait répondu que « les entreprises (devront) se rappeler du comportement exemplaire des représentants des salariés ». Début 2022, il en appelle d’ailleurs à la responsabilité des employeurs pour faire vivre une réforme qui a créé de nombreuses souplesses. « La réforme de 2017 a fait une confiance aveugle aux employeurs pour concrétiser les objectifs affichés par les ordonnances, tout en leur donnant les moyens d’y échapper », regrette-t-il. Au ministère du Travail, on invite à laisser le temps à la réforme, percutée par la crise Covid, de se déployer, avant de dresser un bilan définitif.

En 2017, beaucoup de chefs d’entreprise s’étaient réjouis de la réduction du nombre de réunions et d’élus, et de la disparition du pouvoir du CHSCT. Certains reconnaissent aujourd’hui avoir pris conscience, avec la crise Covid, de l’importance pour la bonne marche de l’entreprise d’un bon dialogue social. Beaucoup de CSE seront renouvelés pour la première fois en 2022. Employeurs et salariés pourraient en profiter pour rectifier les dysfonctionnements constatés… (lire ici)

Les partenaires sociaux ouvrent une négociation sur… la négociation interprofessionnelle et sur le paritarisme

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(Je reproduis ci-dessous un article du site d’informations ActuEl CSE, le quotidien des représentants du personnel, édité par les éditions Législatives, du groupe Lefebvre Dalloz, publié dans le numéro du 5 janvier 2021, signé de Bernard Domergue, son rédacteur en chef – que je remercie pour son aimable autorisation de reproduction. Pour s’abonner et découvrir les ressources de ce site, cliquer ici).

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Surprise ! Aujourd’hui 5 janvier, les partenaires sociaux se réunissent au siège parisien du Medef pour ouvrir une nouvelle négociation interprofessionnelle. Syndicats et patronat veulent réviser l’accord de 2012 sur le paritarisme de gestion (à l’œuvre au sein de l’Apec, de l’Agirc-Arrco par exemple) mais ils entendent aussi réaffirmer l’autonomie des partenaires sociaux en rappelant les principes de la loi Larcher (article L1 et suivants), sans oublier une révision des conditions de la négociation interprofessionnelle.

À trois mois de la présidentielle, les partenaires sociaux, qui s’estiment toujours snobés par l’exécutif, adressent un message politique à l’actuelle majorité et à son gouvernement, et à leurs successeurs, en lançant le chantier de la modernisation du paritarisme et de la négociation interprofessionnelle, l’un de ceux prévus par leur feuille de route commune. Après plusieurs rencontres dont la dernière a eu lieu le 17 décembre, organisations syndicales et patronales ouvrent aujourd’hui une négociation nationale interprofessionnelle, en espérant l’achever en février 2021. Des séances sont programmées les 14 et 28 janvier, et les 2 et 10 février. Deux points sont au menu : le paritarisme de gestion et le paritarisme de négociation. 

Le « paritarisme de gestion »

Les partenaires sociaux veulent revoir l’accord national interprofessionnel du 17 février 2012, signé côté syndical par la CFDT, la CFTC et FO, qui détermine la gestion paritaire de certains organismes par les organisations syndicales et patronales. Celles-ci ont dressé le 17 décembre dernier un premier état des lieux de la gestion paritaire dans sept organismes, état des lieux auquel la CGT n’a pas participé. En affichant leur volontarisme sur le maintien d’une gestion paritaire, c’est-à-dire partagée entre partenaires sociaux, les organisations syndicales et patronales tentent de réaffirmer leur rôle face à un gouvernement qui a repris à sa main la gestion de l’assurance chômage et qui empiète, selon eux, sur leur champ. « Il nous faut affirmer la place de la démocratie sociale », prévient Marylise Léon, négociatrice pour la CFDT. 

Selon Michel Beaugas, négociateur pour FO, l’état des lieux a montré un assez bon respect de l’accord de 2012 dans le fonctionnement des organismes étudiés. La négociation pourrait permettre de renforcer certains aspects de l’accord, comme une meilleure formation des administrateurs nommés par les partenaires sociaux ou comme une exigence plus forte en matière d’équilibre entre femmes et hommes parmi les administrateurs. « J’observe que côté syndical, nous avons respecté la représentation de 30% de femmes et sommes allés au-delà », se félicite Michel Beaugas. Marylise Léon (CFDT) cite pour sa part la composition des délégations et les règles de vote. La question financière liée au paritarisme (prise en charge des absences, indemnisation des frais, etc.) devrait aussi être abordée, l’AGFPN, le fonds pour le financement du dialogue social, ayant vu le jour depuis l’accord de 2012.

Le rapport entre législatif et conventionnel

Le point « paritarisme de négociation » comprend l’examen des articles L.1, L.2 et L.3 du code du travail. L’article L.1 cristallise les tensions entre les partenaires sociaux et l’exécutif, les premiers estimant que…

(lire ici la suite de l’article).

(III) Évaluation des ordonnances de 2017. À propos du « conseil d’entreprise ».

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(Je publie ci-dessous la synthèse de mon rapport Le conseil d’entreprise. Dispositif et pratiques sociales, remis en octobre 2021 à France Stratégie et à la co-présidence du comité d’évaluation des ordonnances Travail. Le rapport complet est accessible ici).

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Trois fils argumentatifs ont convergé pour inscrire dans le Code du travail, en 2017, cette instance originale qu’est le « conseil d’entreprise ». Il s’agissait, pour ses promoteurs, de :

  • rationaliser les instances du dialogue social dans l’entreprise en les regroupant et en redéfinissant leurs missions ;
  • développer la  négociation collective en accordant à des élus du personnel le droit de contracter avec l’employeur ;
  • et poursuivre le mouvement d’association des salariés aux décisions qui les concernent, notamment via le dispositif « d’avis conforme ».

Ces trois démarches sont concomitantes ; leurs objectifs, croisés, rythment les exposés des motifs de la douzaine de lois qui ont abordé ces sujets depuis 1982. Le « Conseil d’entreprise », une idée portée par le CJD, le Centre des jeunes dirigeants, depuis 1988 et instituée par les ordonnances de septembre 2017, est une tentative du législateur de répondre à ces trois problématiques.

L’originalité est double. Ce n’est pas un délégué syndical qui signe l’accord collectif, ni un salarié mandaté par une organisation syndicale, ni un élu du CSE, mandaté ou non, mais un collectif de plusieurs élus. Cela a été pensé par le législateur comme une solution possible, avec le recours au référendum, à l’absence de délégués syndicaux dans les TPE-PME.

Ce collectif n’est pas seulement consulté par l’employeur dans le cadre de ses attributions, équivalentes à un CSE, il peut aussi valider ou invalider des décisions de l’employeur dans le cadre de la procédure dite d’avis conforme. Celle-ci existait avant 2017, mais pour des cas précis liés, notamment, aux horaires de travail. Avec le Conseil d’entreprise (désormais écrit : CE), elle s’étend à différents thèmes définis contractuellement (ex ante, dès l’accord de création du CE), dont un thème obligatoire (la formation professionnelle).

Cette procédure d’« avis conforme » a conduit le législateur, les premiers mois d’entrée en vigueur des ordonnances, à parler de « co-détermination » à propos du CE, faisant ainsi le parallèle avec le Betriebsrat allemand.

Ce dispositif, novateur, n’a cependant guère rencontré de succès. Seule une petite vingtaine de structures productives, fort diverses – un club sportif, un restaurant, une agence de voyage, une PME de biotechnologie, des associations d’insertion, etc. – l’ont adopté, chiffre à rapprocher des  9000 accords collectifs de mise en place du CSE… Peu d’articles académiques ont été publiés à ce sujet, et les sites dédiés aux questions sociales se sont contentés de décrire le dispositif, sans le questionner.

Ce rapport d’étude est ainsi la première enquête un peu systématique sur les CE. Elle s’est fondée sur l’analyse des 17 accords de création d’un CE accessibles sur la base Légifrance et sur une enquête téléphonique auprès de (seulement) 9 entreprises ou associations, beaucoup d’entre elles manifestant peu d’enthousiasme à répondre à nos questions… Elle a été réalisée pendant le deuxième confinement et l’accès aux personnes fut assez difficile.

Les 17 entreprises ou associations concernées sont essentiellement des PME, dans des secteurs d’activités variés (industrie chimique, le commerce de combustibles, la recherche et développement, l’insertion sociale, etc.). Y figurent un club sportif, un grand restaurant à Toulouse, une agence de voyages, une entreprise de démolition, une start-up en biotechnologie, etc.

Après étude des accords et enquête auprès de dirigeants et élus de ces entreprises, il est possible de dégager quelques traits caractéristiques des entreprises ou associations s’étant dotées d’un CE. Ce sont :

La présence d’un « homme-lige » / une « femme lige », c’est-à-dire des personnes dotées d’une appétence pour le dialogue social, et d’une volonté d’expérimenter une pratique (même relative) d’associer les salariés aux décisions ;

Une pratique régulière de concertation avec les élus ou le DS. Plusieurs dirigeants ont indiqué que le passage en CE n’avait, pour eux, « rien changé à leurs pratiques ».

Une entreprise pensée comme une communauté, plus que comme un lieu de confrontation.

Des délégués syndicaux priorisant la communauté d’entreprise, plus que la fédération militante.

Et une volonté d’autonomie des acteurs locaux au regard de la branche professionnelle et de l’autorité publique.

Les principales caractéristiques de ces 17 accords sont les suivantes :

Les préambules. Plusieurs de ces accords justifient le passage en conseil d’entreprise par le souci de pratiquer « un dialogue social direct », à destination du personnel« qu’il soit syndiqué ou pas » (accord Les Grands Buffets), et par la volonté d’ impliquer l’ensemble des élus : « Les signataires ont souhaité expérimenter cette modalité de représentation du personnel qui ne fait plus reposer la responsabilité de la négociation et de la signature sur un seul représentant mais sur la collégialité des élus » (accord MMPackaging France).

La signature. L’accord est signé, à peu près à parité, par les seuls élus au CSE ou par une organisation syndicale(tous les syndicats représentatifs CFDT, CFTC, CGT, CFE-CGC, ont signé au moins un accord, sauf FO, qui n’en a signé aucun).

Les moyens alloués paraissent limités, le bonus des heures de délégation pour la négociation n’allant guère au-delà du minimum légal (sauf l’accord SNIE).

Le texte est souvent identique d’un accord à un autre (un modèle-type, fourni par un cabinet d’avocat, apparait en premier sur les pages Google et ses formulations se retrouvent dans nombre d’accords…).

Les clauses concernent essentiellement ce que doivent faire ou ne pas faire les élus au CE, sans la symétrie concernant l’employeur…

En résumé, ces accords ressemblent plus à un « règlement intérieur » du Conseil d’entreprise qu’à un dispositif négocié où apparaissent les points de désaccords et les compromis correspondants…

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Pourquoi ce désintérêt des partenaires sociaux envers le Conseil d’entreprise ? Plusieurs éléments ont convergé :

Les effets directs des ordonnances de 2017. Le principal attrait, tel que conceptualisé par le CJD dès 1988, le premier à donner corps à l’idée d’un « conseil d’entreprise », était en effet la fusion des instances de représentation du personnel. Rappelons que la moitié des DUP, les délégations uniques du personnel, crées depuis la loi Rebsamen de 2015 émanaient de PME. Une fois cette fusion des instances réalisée par le CSE, l’intérêt de recourir à la forme CE s’amenuise puisque ces dirigeants de PME ont, avec le CSE, ce qu’ils souhaitent…

Sauf si des dirigeants d’entreprises, dépourvues de délégué syndical, souhaitent disposer d’un cadre juridique clair pour négocier des accords collectifs directement avec les élus du personnel. Pourquoi le feraient-ils ? On peut faire l’hypothèse que les dirigeants d’entreprise ont, dans l’ensemble, jugé plus confortable le fait de négocier avec un élu ou un salarié mandaté qu’avec un collectif de plusieurs personnes, sans appartenance syndicale, donc sans le soutien d’une organisation. Dans une PME, l’employeur dispose également de la possibilité de faire ratifier un texte qu’il a lui-même rédigé et de le faire valider par les salariés via un référendum…

La faible appétence des dirigeants des TPE-PME à s’engager dans la voie d’une « codétermination ». Leurs principales attentes étant pour l’essentiel satisfaites par le législateur, s’amenuisait pour eux l’intérêt de recourir à un dispositif qui, même de façon prudente, ouvrait la possibilité, via la procédure de « l’avis conforme », à un droit de veto des élus du personnel sur certaines de leurs décisions (a minima relatives à la formation professionnelle et l’égalité H-F), les rendant dépendants du « bon vouloir » des élus du CE…

Le refus des délégués syndicaux de renoncer à leur « monopole » de négociation. On relève d’ailleurs la présence, sur le site Légifrance, d’accords d’installation du CSE indiquant explicitement dans leur préambule le refus des DS de passer en CE…

Le caractère ambigu et inabouti du dispositif. Il semble en effet à la fois trop prudent et trop contraignant sur la procédure d’avis conforme, en la limitant à un thème obligatoire (au lieu de fournir une liste de thèmes possibles, à charge pour les partenaires sociaux de s’accorder sur certains d’entre eux), dans un article du code à  l’écriture alambiquée… Il laisse non résolue la question de la compétence d’un collectif d’individus à négocier, et cela sans le support, l’aide, les ressources d’une organisation syndicale. Il crée une situation paradoxale pour l’employeur, présidant l’instance CE le matin, mais négociant avec ce même CE  l’après-midi … Et il n’offre guère de gains substantiels aux délégués syndicaux déjà en poste, qui doivent renoncer à leur monopole de négociation sans véritable compensation…

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Le législateur de 2017 a présenté, dans le premier temps de sa communication, la procédure d’avis conforme comme une « co-détermination ». « Le conseil d’entreprise mis en place au niveau de l’entreprise ou de l’unité économique et sociale » pouvait-on lire sur le site web du ministère du travail, en décembre 2019, « est doté d’un pouvoir de codétermination sur une liste de thèmes fixés par l’accord qui l’institue, parmi lesquels figure obligatoirement la formation. Sur ces thèmes, l’employeur perdra son pouvoir de décision unilatérale, puisqu’il devra nécessairement obtenir l’accord préalable du conseil d’entreprise (art. L. 2321-3). »

Comment cette procédure s’est-elle expérimentée dans les entreprises et associations dotées d’un Conseil d’entreprise ? Dans la plupart des cas, de l’aveu de leurs dirigeants, l’avis conforme n’a pas été pensé comme un dispositif à part entière, encore moins comme les prémisses d’une possible codétermination…

La quasi-totalité des 17 accords étudiés se contentent de citer l’item « formation », 2 ou 3 citent « formation et égalité H-F », mais un seul accord cite 6 thèmes possibles relevant de l’avis conforme, (mais pas « formation », qui est obligatoire…).

Dès septembre et octobre 2017, à la lecture des ordonnances, parurent dans la presse plusieurs commentaires regrettant que le texte de loi portant création du CE ne mentionne rien sur les administrateurs salariés, qu’il s’agisse du seuil d’effectifs, du nombre d’administrateurs ou de leurs prérogatives. Le 5 octobre 2017 est publiée une tribune signée par 91 universitaires, dirigeants d’entreprise, syndicalistes et personnalités politiques, françaises et internationales, dans Le Monde, dont le titre était : « La codétermination est une idée porteuse d’avenir qui doit trouver sa place dans la loi ».

Rappeler ceci, c’est pointer un premier problème du Conseil d’entreprise : un dispositif « à mi-chemin », qui n’offre pas véritablement la possibilité aux élus du personnel d’être associés aux processus de décision : l’« avis conforme » est surtout une procédure de validation de la décision de l’employeur – à charge pour lui de présenter au CE un projet susceptible de recueillir son adhésion… – sans qu’il lui soit accolée une procédure de co-détermination, avec, par exemple, la présence d’élus du CE au sein du Conseil d’administration de l’entreprise ou de l’association…

Le deuxième problème concerne l’articulation entre « avis conforme » et « négociation collective ». Si le premier est pensé comme un simple droit de veto et le second comme la possibilité de faire adopter plus facilement un projet par des élus que par des délégués syndicaux aidés et formés par leurs organisations syndicales, nul doute que les deux procédures peinent à fonctionner. On peut imaginer un mécanisme permettant, qu’en cas d’avis non conforme non rendu par les élus du CE sur un thème X, s’ouvre nécessairement un processus de négociation collective à son propos…

Autre problème d’articulation : entre l’expression des salariés, les procédures légales d’information-consultation des élus du CE et l’avis conforme. Il conviendrait de rendre plus lisible, plus cohérent le passage de l’un à l’autre de ces registres, ou la manière dont chaque dispositif peut contribuer à l’efficience des autres (mais cette question n’est pas seulement valable pour le CE et concerne toutes les entreprises dotées d’un CSE – 90 000 environ).

Demeure entier le problème du CE entant que « négociateur collectif ». Nous n’avons pas noté (hors les rares entreprises du panel déjà rompues à un dialogue social intense) que le passage en CE ait dynamisée, dans les entreprises passées au CE, la pratique d’une négociation collective formalisée et aboutissant à de fréquents accords ou des avenants à des accords collectifs déjà négociés et revisités pour actualisation de leurs clauses.

Ce qui ne signifie pas qu’il n’y ait pas eu « négociation ». Mais il s’agit moins d’une négociation collective, au sens strict du terme, que d’une discussion (qui a pu être vive…) d’un projet de la direction avec les élus. Ceux-ci donnent leur point de vue, enrichissent le projet de l’employeur, certes, mais le modifient à la marge, pour des motifs liés à la démarche adoptée, peu conçue dans un esprit de co-construction.

La plupart des accords prévoient l’installation d’une commission de négociation (comme stipulé dans l’accord-type, proposé par un cabinet d’avocats, qui a servi de modèle pour l’écriture des accords dans près de la moitié des entreprises du panel…). Dans la plupart des cas, le texte de l’accord en projet est discuté en commission, donc à quelques uns, puis validé en réunion plénière du CE. Ce n’est donc pas avec un collectif nombreux mais en petit comité que l’accord est négocié.

Ouvrir une réflexion sur une formalisation différente de la contractualisation dans les TPE-PME est peut-être nécessaire, en expérimentant, sous conditions, et en leur accordant une valeur juridique à préciser, des « Relevés de décision », signés conjointement, ou des « Procès-verbaux de réunion d’échange », etc., de sorte que soient gardées traces des ententes effectivement conclues dans le huis clos d’une réunion du CE et que les partenaires de ces ententes apprennent, progressivement, à formaliser celles-ci dans des accords collectifs, au sens juridique du terme…

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Quelques suggestions pour contribuer à la réflexion, nécessaire, sur l’évolution du dispositif « Conseil d’entreprise » :

  1. Faire le point en 2025, via un rapport parlementaire, à l’issue d’une enquête exhaustive auprès des entreprises dotés d’un CE, pour mieux comprendre les pratiques effectives et l’expérience acquise des acteurs locaux.
  2. Inciter d’autres CSE à tenter l’aventure, mais de façon expérimentale, avec droit de revenir au CSE au bout de trois ans, par exemple.
  3. Parler ouvertement de « co-détermination » en parlant de l’avis conforme et du conseil d’entreprise, pour inscrire l’idée dans les esprits…
  4. Éclairer cette question de « l’avis conforme » en le désignant moins comme un droit de veto d’une décision prise par l’employeur, que comme un droit à la co-construction de décisions stratégiques et à fort impact social et environnemental…

Promouvoir le « conseil d’entreprise », en tant qu’instance dotée du pouvoir de négociation en pensant celle-ci dans son articulation avec la codétermination, via l’avis conforme, de manière à éclaircir les attributions respectives de ces deux activités et leur nécessaire co-dynamisation.

(Pour le rapport complet, cliquer ici).

Dessiner, illustrer la négociation collective ?

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« Et si ?

Et si le dessin pouvait accompagner nos formations ?

Et si, pendant l’intervention du formateur, on voyait ses paroles prendre forme ?

Et si ça nous permettait de mieux retenir?

Et si ça nous permettait de rire aussi?

La vie serait elle plus jolie?

C’est une expérience vécue…quelques jours en novembre 2021.

Du plaisir partagé en dessin, encore et toujours…

Un grand merci à la plateforme interministérielle de la fonction publique pour sa confiance ! » (Marie Hamon, illustratrice, Île de la Réunion)

J’ai animé, fin novembre 2021 à St-Denis de la Réunion, une « session de formation commune aux techniques de négociation collective fondées sur la résolution de problèmes » destinée aux personnels de la fonction publique d’État.

 Cette session était expérimentale et s’inscrivait dans un projet FIACT, fonds d’intervention pour l’amélioration des conditions de travail, piloté par Nelly Yoppa-Pailler, chargée de mission Dialogue social à l’ARS-Réunion, et Hélène Couic, directrice de la plateforme RH Fonction publique-Réunion.

Deux journées denses, des débats de qualité, des participants motivés. Et une illustratrice, Marie Hamon, qui a retranscrit par dessin ce qui se disait, ce qui se pensait et ce qui se faisait tout au long de ces deux journées de formation.

Je vous laisse découvrir, en cliquant ici (le site web de Marie Hamon) la douzaine de dessins réalisés par Marie Hamon.

J’ai peu pratiqué cette méthode en situation de formation et peu utilisé le dessin pour délivrer quelques messages-clés. Quelques collègues s’y emploient – et avec succès ! Notamment Jean-Edouard Grésy (voir mon billet de septembre dernier à propos de la publication de la BD La solution Pacifique. L’art de la paix en Nouvelle-Calédonie ; cliquer ici).

Je reviens de St-Denis-de-la-Réunion enthousiasmé par la puissance de ce médium et la qualité du travail de Marie Hamon…Merci, Marie !