« Geste barrière au dialogue social en entreprise ». Que dira le Conseil d’État à propos de l’article 9 de l’ordonnance du 22 avril ?

Que deux confédérations syndicales (Force Ouvrière et Solidaires) et un organisme professionnel (le SAF, syndicat des avocats de France) aient jugé utile de déposer un recours en Conseil d’Etat à propos du dialogue social en France et contre le gouvernement n’est pas chose courante. Si cela traduit l’exaspération de nombre de syndicalistes et de défenseurs des salariés, surchauffés depuis des mois par ce qu’ils estiment être, au niveau interprofessionnel, des « fausses  concertations » ou des « réformes injustes », ce recours juridictionnel et sa raison d’être –  faire reconnaître par le Conseil d’Etat que l’article 9 de l’ordonnance du 22 avril et son décret d’application, en date du 2 mai,  en raccourcissant à huit jours les délais de consultation et d’information par l’employeur des élus du personnel siégeant dans le CSE d’une entreprise, fait obstacle à leur mission et porte atteinte aux droits des salariés à la négociation collective – révèle également un dysfonctionnement avéré du système français de relations professionnelles et, en positif, un sursaut d’autonomie de certains acteurs de ce système vis-à-vis du politique, dès lors qu’ils jugent que celui-ci, au lieu de renforcer le dialogue social, le fragilise.

Les ordonnances prises les premières semaines du confinement posent en effet plus de problèmes qu’elles ne se proposaient d’en résoudre. Elles constituent un bon opérateur pour interroger l’action publique dans le domaine des relations de travail, particulièrement active ces dernières années, avec la loi Travail de 2016, puis les ordonnances de septembre 2017, enfin celles d’avril et de mai 2020.

La thèse que je défends ici est la suivante : il y a contradiction manifeste entre les macro-décisions gouvernementales, prises par ordonnances, donc sans débats parlementaires, et la nature même du système de relations professionnelles, dont la première vertu, comme le notait Jean-Daniel Reynaud dans une analyse européenne de différents systèmes nationaux, faite en 1979, est de décentraliser les micro-décisions d’organisation du travail, de condition de travail et de rémunération.

Cet interventionnisme étatique débridé est de nature, me semble-t-il, à détricoter ce qui a été accompli depuis une vingtaine d’années en matière de promotion de négociation collective, ruinant ainsi, par quelques gestes irréfléchis, les efforts de tous, partenaires sociaux, administrateurs du travail en région, et universitaires, pour inscrire cette pratique au cœur des décisions d’organisation des entreprises.

La fin du mandat présidentiel restera marquée par l’épisode, aggravant un peu plus la méfiance d’une large part de la société civile envers la société des politiques et, j’ose l’écrire, décrédibilisant la parole publique en matière de promotion du dialogue social et de la négociation collective.

Si l’action publique du travail a toujours visé à encadrer les relations de travail, cet encadrement s’est surtout attaché à clarifier, outiller et encourager ; un pas me semble avoir été franchi avec les ordonnances de ce printemps 2020 : elles se sont surtout attachées à empêcher, sous couvert d’accélérer.

C’est  l’analyse qui en a été faite par les avocats des plaignants, qualifiant cet article 9, lors de l’audience en référé du 27 juin, « de nouveau geste barrière au dialogue social en entreprise », bafouant, ont-ils déclaré, le principe, énoncé dans le préambule de la Constitution de 1946, selon lequel « tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises. ».

Dans tous les pays occidentaux, l’intervention de l’Etat dans la détermination des conditions d’emploi et de travail est récurrente. La plupart de ces pays veille cependant à ne pas empiéter sur l’autonomie des négociations collectives. En France, l’État est interventionniste par tradition et par conviction ; ce qui le pousse, quel que soit le gouvernement en place, de droite ou de gauche (ou et de droite et de gauche…) a intervenir bien au-delà de ses prérogatives régaliennes. Le jacobinisme, une invention française par définition, est un héritage dont chaque citoyen et chaque décideur, public ou privé, peine à s’extraire. Il est adossé à un ensemble de principes qui fondent l’action publique : la protection des plus faibles, par une politique généreuse d’octroi ; la réduction des inégalités sociales, par un impôt redistributeur ; une réglementation du travail protectrice des salariés exposés, etc. Et tout cela régi par un ensemble de lois sociales, souvent emblématiques, votées à l’occasion d’évènements politiques d’ampleur.

Le problème est que cette intervention étatique est, en France, tout à la fois, une intervention de substitution (la régulation légale venant pallier le déficit de régulation contractuelle et la centration de celle-ci sur les seuls insiders), une intervention de stimulation (par exemple, pour étendre le champ du contractuel, en imposant des thématiques nouvelles de négociation, ou en obligeant les directions d’entreprise à bénéficier de dérogations si celles-ci sont négociées et transcrites dans des accords collectifs), et une intervention d’encadrement (en réformant, régulièrement, les dispositions légales, au gré des programmes politiques et des nécessités du moment) – je reprends là la typologie de Jean-Daniel Reynaud, tentant de rendre compte de la diversité des actions publiques étatiques en Europe à la fin des années 1970. L’État français me semble cumuler ces trois rôles…

De sorte qu’il est, simultanément, celui qui aide (financièrement), celui qui incite (juridiquement) et celui qui contrôle (politiquement). D’où, inévitablement, des heurts entre ces rôles, pas toujours congruents ; d’où une politique de gribouille, peu lisible et, partant, peu crédible. Des thèmes de négociation sont ainsi imposés aux partenaires sociaux, mais sans leur donner les moyens, informationnels et pédagogiques, de les traiter avec efficacité ; des instances sont instituées (les CSE, comités sociaux-économiques ; les ODDS, observateurs départementaux du dialogue social), sans une politique d’apprentissage et d’accompagnement ; des outils juridiques sont proposés aux partenaires sociaux, tels les APC, les accords de performance collective, mais leur déploiement et leur justification sont laissés à la seule discrétion des employeurs, etc.

Tout cela est un peu brouillon. Ici, l’Etat incite mais ne contrôle guère ; là, il incite mais il le fait de telle façon que les partenaires sociaux attendent qu’il apparaisse en pleine lumière, ce qu’il fait toujours… L’incohérence de cette action publique provient de la rencontre, heurtée, entre une approche politique centralisée des relations sociales et une activité pratique décentralisée de régulation conjointe (dans la branche et dans l’entreprise). L’une est générale et abstraite, l’autre est spécifique et concrète. Raccourcir à huit jours le délai de consultation du CSE à propos des décisions de l’employeur relatives au redémarrage de l’activité productive, qu’il s’agisse d’un CSE dans une multinationale de chimie ou dans une PME de 60 salariés,  et que l’on soit à Dunkerque ou à Biarritz, est aussi étrange que de l’avoir initialement fixé à un ou deux mois, partout, et pour tous les secteurs…

Plus grave : l’endossement par l’État de l’un ou de l’autre de ces trois rôles apparaît aujourd’hui aléatoire – en tous cas imprévisible. Quand sera-t-il généreux ? Quand redeviendra-t-il le « pourfendeur des budgets » ? Quand dotera-t-il les instances qu’il crée (CSE, ODDS, etc.) de moyens humains et de ressources informationnelles ? Quand se substituera-t-il à des partenaires sociaux défaillants, et quand il s’en gardera ?

Le problème est donc moins le délai lui-même que la liberté laissée à la délégation syndicale de co-instruire le dossier du redémarrage de l’entreprise. Que veut dans ce cas « le législateur » : que l’entreprise redémarre, coûte que coûte, et selon le seul projet de l’employeur, ou que l’entreprise redémarre avec durabilité et efficacité, et cela passe alors par de l’intelligence collective et une mobilisation de toutes les énergies ? Dans le premier cas, l’avis du CSE n’est qu’une formalité bureaucratique de plus (et il y a bon sens à raccourcir ce délai de consultation !), dans le second, ce qui est visé est l’enrichissement du projet de l’employeur, via une délibération collective entre élus, management et direction, et la responsabilisation des instances représentatives du personnel.

On eût pu penser que ce gouvernement, formé en juin 2017 autour d’un programme politique vantant les mérites d’un dialogue social et économique modernisé, poursuive la dynamique initiée depuis le mitan des années 2000 – cf. la loi Larcher de janvier 2007 de modernisation du dialogue social, ou la loi Rebsamen d’août 2015, dont le titre 1 était celui-ci : « Améliorer l’efficacité et la qualité du dialogue social au sein de l’entreprise » – et demeure dans cette logique d’outillage juridique des partenaires sociaux pour renforcer leur pratiques de régulation sociale conjointe. Il n’en a rien été, et cela me semble constituer une faute juridique et une erreur politique. 

La faute juridique réside dans le manquement à la règle que l’État a lui-même érigée, par exemple en acceptant le fait, cf. la loi Larcher de 2007, que lorsqu’est envisagée une  réforme du droit du travail soit lancée une concertation obligatoire des partenaires sociaux et que possibilité leur soit donnée d’une négociation préalable entre eux. Je crois que MEDEF, CPME, UP2A, CFDT, CFTC, FO, etc., fermement invités par le gouvernement, dès le confinement décidé, à codifier ensemble et rapidement les manières de se dé-confiner – ce que nos amis italiens ont fait dès le 14 mars (voir mon billet ici)  – se seraient immédiatement mis à la tâche et auraient, sans nul doute, car tous sont des responsables, signé quelques jours plus tard un accord-cadre renvoyant aux branches et aux entreprises la négociation des détails de cette reprise d’activité en indiquant, de façon plus ou moins incitative, quelques lignes directrices pour opérer ce redémarrage. En se déjugeant ainsi (en supprimant une disposition qu’elle avait elle-même instituée), l’autorité publique rend peu crédible une prochaine législation permissive en matière de négociation collective – puisque, par le jeu cumulé de l’état d’urgence sanitaire et des ordonnances, elle défait en quelques heures ce qu’elle avait mis plusieurs années à instituer. Les partenaires sociaux s’en rappelleront…

L’erreur est aussi politique, et doublement : en manquant de jugement et d’appréciation, le gouvernement a adressé aux partenaires sociaux, en particulier aux syndicalistes et aux élus des CSE, un mauvais signal : celui d’une défiance envers leur capacité à remettre, avec célérité et efficacité, en mouvement leur entreprise et adapter intelligemment son organisation. Et en renvoyant devant un tribunal la contestation syndicale du projet patronal de redémarrage de l’entreprise concernée (cf. l’argumentaire de M. Yves Struillou devant le Conseil d’Etat, comme le rapporte la presse de ce jour), le législateur prive la représentation syndicale d’un débat argumenté avec sa direction : le juge statuera, mais longtemps après l’évènement, et dans les seuls termes qui lui sont autorisés : en termes de droit – ce qui n’est pas le sujet en débat ; ce dernier relève de l’économie politique.

Raccourcir un délai de consultation et permettre à l’avis du CSE d’être produit après la décision de l’employeur et sa mise en œuvre, c’est, il faut le dire, se tromper deux fois : la première, en vidant de toute utilité l’avis d’une instance du personnel – puisqu’il peut être remis après que la décision a été prise et soit devenue effective, ce qui revient à invalider l’intérêt même de solliciter un avis ; et la seconde fois, en pensant cet avis du CSE comme un frein possible à l’action entrepreneuriale, ou l’occasion d’un jeu mortifère entre une direction et des élus / délégués syndicaux, ces derniers jouant la montre et préférant, contre tout bon sens, mettre en péril leur outil de travail plutôt que le pérenniser par quelques observations tirées de leur expérience productive quotidienne.

Début juillet 2020, le Conseil d’État aura statué sur ces plaintes déposées par le SAF, Solidaires et Force ouvrière. Je reviendrais donc prochainement sur cet épisode juridictionnel, et commenterait l’arrêt. Ce dernier sera doublement intéressant : en termes juridiques, puisque le rôle du Conseil d’État est de soumettre l’administration au droit et, par conséquent, d’assurer un juste équilibre entre les prérogatives de l’autorité publique et les droits des citoyens et des salariés ; et en termes politiques, puisque ce même Conseil d’État aura ainsi l’occasion d’indiquer comment peut se penser l’autonomie nécessaire du système français de relations professionnelles dés lors que les règles qui le fondent sont révisables, non par volonté des partenaires sociaux,  mais par celle d’une puissance publique qui, par simple ordonnance, décide, seule, de les réviser, comme bon lui semble, et contre l’avis des organisations syndicales…