(II) Bilan 2022 de la négociation collective. Les référendums dans les TPE (Frédéric Géa)

(Je reproduis ci-dessous de larges extraits du Dossier n° 6 Les accords collectifs dans les TPE : approche empirique, rédigé par Frédéric Géa, professeur de droit privé à l’université de Lorraine, et qui figure en annexe au Bilan 2022 de la négociation collective en France, publié par la DGT et la DARES mi-décembre 2023. Frédéric Géa analyse de façon sociologique ce dispositif généralisé par l’une des ordonnances sur le travail de septembre 2017 : la ratification (aux 2/3) par les salariés des entreprises de moins de 11 salariés d’un texte rédigé par l’employeur, celui-ci devenant ainsi un accord d’entreprise juridiquement valide. 22  890 textes de ce type ont été ratifiés en 2022, soit 21,3 % du nombre total de textes enregistrés l’an dernier dans les DREETS (107 490). Cette part était de 21,9 % en 2021, et de 25,2 % en 2020. L’immense majorité de ces textes concernent des dispositifs d’épargne salariale.)

« Notre enquête a été menée dans la région Grand Est. La direction générale du travail nous a communiqué, par l’intermédiaire de la Dreets Grand Est, la liste des entreprises de la région dans lesquelles avait été conclu un accord ayant donné lieu à une approbation aux deux tiers du personnel, en l’accompagnant des coordonnées des personnes qui avaient procédé au dépôt de l’accord auprès des services du ministre chargé du travail. Ces entreprises étaient au nombre de 227. Chacun de ces interlocuteurs s’est vu soumettre un questionnaire destiné à éclairer les différentes séquences du processus conduisant à l’adoption de l’accord. Des entretiens ont, en outre, été menés avec les personnes concernées lorsque des zones d’ombre persistaient ou que des précisions complémentaires apparaissaient indispensables. Cette méthode nous a permis de recueillir des informations précises au sujet des accords conclus selon les modalités des articles L. 2232-21 et suivants du code du travail dans 18 TPE de la région Grand Est relevant de divers secteurs d’activité. C’est à partir de ces données, transmises soit par des personnes en poste dans l’entreprise (11 cas) soit par des prestataires extérieurs ayant accompagné l’employeur (sept cas), que nous avons pu faire ressortir des tendances sur la manière dont le processus d’adoption des accords TPE était conduit. Les éléments ainsi recueillis délivrent des résultats permettant, avec prudence, d’approcher la (ou les) réalité(s) que cette étude avait pour visée d’appréhender.

La première question qui se pose est celle de savoir qui, concrètement, rédige les projets d’accord (ou d’avenants de révision) proposés aux salariés en vue de leur consultation. Notre enquête délivre, à ce titre, des résultats sans équivoque : dans 83,3 % des cas, ces projets d’accord ont été rédigés à l’extérieur de l’entreprise, par des prestataires mandatés à cette fin par l’employeur. Ces prestataires, quels sont-ils ? Des cabinets d’expertise-comptable (sachant que la mission est assurée en leur sein par un juriste de droit social), des cabinets de conseil, des consultants en ressources humaines et en management, ou encore des avocats. La nécessité d’un accompagnement par un professionnel a été clairement exprimée par certains de nos interlocuteurs, notamment par le gérant d’une société. Cela explique sans doute que les projets d’accord rédigés « en interne » soient relativement rares. Au regard des entreprises que nous avons approchées, le choix a été fait de confier cette mission, dans un cas, au DRH de la structure, dans l’autre cas, à l’adjointe à la direction (avec l’aide toutefois, nous a-t-il été précisé, d’un cabinet d’expertise-comptable). Dans cette seconde entreprise, ce choix a été expliqué par le coût des services d’accompagnement par un cabinet d’expertise-comptable, un coût jugé excessif par notre interlocuteur au regard des moyens dont il disposait.

Ce double constat autorise à faire l’hypothèse d’un marché qui s’est développé sur cette activité de rédaction des projets d’accord collectif soumis à la ratification des deux tiers du personnel. Il s’agit là d’un service que développent désormais certains cabinets d’avocats, entre autres. Plusieurs de ces prestataires (notamment des avocats) nous ont confié avoir rédigé un nombre significatif de projets d’accord. L’externalisation de la prestation témoigne de la nécessité d’un accompagnement, l’employeur étant manifestement, la plupart du temps, dans l’incapacité de rédiger lui-même le texte. Les freins qui nous ont été signalés, quant au coût de la prestation, invitent à s’interroger sur le type de réponse susceptible d’être apportée par les pouvoirs publics pour prendre en compte cette réalité.

Les thèmes sur lesquels portent les accords ratifiés aux deux tiers du personnel des entreprises que nous avons approchées confirment les tendances générales que donne à voir le contenu des accords eux-mêmes. Ainsi constate-ton que c’est, hors épargne salariale, majoritairement pour traiter des questions relatives à la durée du travail que ce dispositif a été mobilisé. Les autres sujets appréhendés portaient sur la rémunération, l’intéressement, le télétravail ou encore les incidences d’un changement de convention collective. Au-delà des thématiques, ce sont les raisons ayant présidé au recours à ce type d’accord qui retiennent l’attention. Dans plusieurs entreprises (16,6 % des cas, mais cette proportion apparaît certainement sous-évaluée, puisque nos interlocuteurs n’ont pas forcément voulu nous faire part de cette situation problématique), il nous a été confié que l’accord permettait à l’employeur de sortir d’une situation illégale et de se mettre en conformité avec les règles légales ou règlementaires.

L’hypothèse-type est celle de l’entreprise employant des salariés qui effectuaient un volume d’heures supplémentaires (dont on ignore d’ailleurs si elles étaient majorées ou non, voire si elles donnaient lieu à rémunération) supérieur à celui prévu par la convention ou l’accord de branche ou à défaut par les dispositions règlementaires, et qui, grâce à la conclusion d’un tel accord d’entreprise, met sa pratique en conformité avec le code du travail. Nous ont été rapportés des cas dans lesquels l’entreprise pratiquait un aménagement du temps de travail en méconnaissance du cadre légal ou rémunérait les heures supplémentaires sous forme de primes. L’adoption de l’accord collectif avait alors pour objet d’assurer la sécurité juridique de l’employeur, ou éventuellement d’officialiser des pratiques a priori officieuses.

On observera cependant que les employeurs en cause n’étaient pas nécessairement conscients du caractère illicite de ces pratiques, faute de maîtriser les règles applicables. Dans telle ou telle entreprise, cette prise de conscience a pu se faire sur les conseils d’un cabinet d’expertise-comptable, cabinet de conseil, etc., voire de manière fortuite. Mérite, à cet égard, d’être mentionné l’exemple d’une entreprise où la mise en garde a émané d’un salarié récemment embauché et qui, au regard de son expérience dans une structure de plus grande taille, a pu alerter l’employeur sur ce qui lui semblait caractériser une pratique illégale exposant ce dernier à de possibles condamnations.

Les témoignages que nous avons recueillis invitent, pensons-nous, à prendre très au sérieux l’hypothèse selon laquelle nombre d’entreprises se trouvaient dans l’illégalité et sont sorties de cette situation grâce à la conclusion d’un tel accord TPE. Il est difficile de quantifier la proportion d’entreprises concernées.

Reste que cette réalité déjoue, de notre point de vue, la tentation d’inférer du contenu de l’accord collectif approuvé par le personnel une dégradation des conditions de travail des salariés en se référant aux seules stipulations de la convention ou de l’accord de branche ou le cas échéant aux dispositions légales ou règlementaires supplétives, s’agissant de tel ou tel sujet – par exemple celui du contingent d’heures supplémentaires. Rien n’autorise, en effet, à affirmer que ces normes étaient auparavant respectées. Pour apprécier si l’accord a conduit à une éventuelle régression des droits des salariés, il apparaît impérieux de tenir compte de la pratique, fut-elle illégale, qui prévalait au sein de l’entreprise et, partant, de l’effectivité des normes qui avaient alors vocation à s’appliquer, d’autant que c’est, en pareilles circonstances, cette situation qui a pu justifier le recours à ce dispositif.

Les dispositions légales et règlementaires prévoient que la consultation du personnel, dans le cadre de ce dispositif, est organisée à l’issue d’un délai minimum de 15 jours courant à compter de la communication à chaque salarié du projet d’accord (art. L. 2232-21 et R. 2232-12 du code du travail). Des réunions sont-elles organisées ? Des échanges entre l’employeur et les salariés interviennent- ils ? Si oui, à quel moment ? Les constats que nous avons pu dresser – sur la base des informations qu’ont bien voulu nous donner nos interlocuteurs – sont les suivants.

Certaines entreprises – une minorité (11,2 %) – reconnaissent ne pas avoir eu d’échanges avec les salariés au stade de la rédaction du projet d’accord. Les autres structures – la majorité, par conséquent – indiquent avoir, avant même de communiquer le projet d’accord à chacun des salariés, organisé une ou des réunions avec le personnel, initié une concertation, suscité une réflexion préliminaire ou, en tout cas, provoqué des échanges. Cette séquence, au regard des informations qui nous ont été données, revêt des formes diverses : parfois qualifiée d’informelle (avec, dans une entreprise du BTP une discussion menée à l’occasion d’un « pot de fin de semaine »), elle a pu, ici ou là, prendre une forme plus institutionnelle.

C’est alors, semble-t-il, que le projet de texte a pu effectivement prendre en compte les souhaits exprimés par le personnel, en amont de la communication du projet d’accord, et ce, dans des hypothèses où l’employeur hésitait entre plusieurs options, s’agissant des modalités de l’organisation du temps de travail (choix, en l’occurrence, entre une annualisation du temps de travail et la mise en place d’un forfait en heures) ou des critères de répartition de l’intéressement, mais également dans un cas où il s’agissait de réviser un accord approuvé aux deux tiers du personnel conclu un an auparavant. Les entreprises qui présentent, à ce stade, le projet comme susceptible d’évolutions restent limitées, d’après les informations que nous avons réunies, à un peu plus d’un quart (27,7 %) des cas. Il semble que, la plupart du temps, les initiatives de ce type visaient soit à apprécier si le projet envisagé par l’employeur serait reçu favorablement par les salariés soit à fournir à ceux-ci des éclairages ou explications avant même de lancer le processus.

Une fois que le projet d’accord a été communiqué à chaque salarié, deux pratiques peuvent être caractérisées. La première consiste à organiser, pendant le délai de 15 jours précédant le référendum, une nouvelle réunion dont l’objet est, cette fois, de présenter le projet d’accord retenu. Le but est d’assurer une bonne compréhension du texte, en particulier d’en expliciter les raisons ou le contenu.

Certains de nos interlocuteurs ont fait état d’échanges interindividuels avec des salariés afin de répondre à leurs questionnements ou de lever, le cas échéant, des incertitudes sur tel ou tel point. Cette pratique n’est cependant pas généralisée.

Plusieurs structures, parmi celles que nous avons approchées, se sont, en effet, abstenues d’organiser, au cours de ce délai de 15 jours, au moins une nouvelle réunion (27,7 % des cas), en estimant, semble-t-il, que les échanges intervenus en amont suffisaient, soit parce que le projet d’accord faisait – le cas échéant dans sa version définitive – consensus, soit parce que la ou les réunions antérieures avaient déjà permis d’informer l’ensemble du personnel et de lui apporter, de la sorte, toutes les explications utiles quant aux incidences, implications ou enjeux de l’adoption de ce texte.

Au regard du panel sur lequel a pu porter notre enquête, rares sont les entreprises qui s’abstiennent d’organiser des échanges ou une concertation avec les salariés à un moment ou un autre (5,6 % des cas). Ce cas de figure a pu être repéré à propos d’une entreprise comportant cinq salariés et dont le projet d’accord mettait en place un forfait en jours uniquement pour l’un d’entre eux. Cette situation demeure, a priori, exceptionnelle. La plupart du temps, il y a bien concertation sous une forme ou sous une autre, sachant qu’elle apparaît systématiquement interne à l’entreprise. L’on observera, en effet, que les salariés, au sein des entreprises ayant répondu à notre sollicitation, ne semblent à aucun moment s’être rapprochés d’organisations syndicales représentatives, que ce soit au niveau local, régional ou national. Cette faculté, certes non prévue par les textes, avait, on s’en souvient, été évoquée lors des travaux préparatoires de la réforme de 2017, mais elle est, selon nos observations, restée virtuelle.

Le processus présidant à l’adoption d’un accord TPE ne repose pas sur une logique de négociation. Il n’empêche que des échanges sont, le plus souvent, organisés avec les salariés, à des fins informationnelles, même si, dans certains cas, les discussions peuvent avoir une incidence sur le contenu du projet d’accord. L’employeur ne se contente pas, dès lors, de transmettre aux salariés le projet d’accord. Au moins entend-il s’assurer que le texte ne sera pas mal compris, en évitant ainsi un rejet pour ce qu’il tiendrait pour de mauvaises raisons. La ou les réunions organisées au stade de l’élaboration et/ou de la présentation du projet, mais encore, dans la majorité des cas, au cours du délai minimal de 15 jours qui précède le référendum, s’apparentent à une manière d’associer le personnel, en veillant à favoriser les conditions d’une ratification aux conditions requises par la loi. Au-delà de cet aspect, on expliquera l’absence de démarche de salariés auprès d’organisations syndicales représentatives par le fait que ces dernières ne disposent que très rarement d’un ancrage et/ou d’un relais au sein des TPE – et, réciproquement, que les salariés de ces structures ont peu de liens avec les syndicats.

Pour être considéré comme un accord d’entreprise valide, le projet d’accord proposé par l’employeur aux salariés, s’agissant des TPE, doit être approuvé à la majorité des deux tiers du personnel (art. L. 2232-22, al. 1 du code du travail). Par hypothèse, dans les entreprises sur lesquelles la présente étude a porté, ce seuil a été atteint – puisque nous disposions de la liste des entreprises ayant, dans le Grand Est, conclu un accord selon ces modalités (v. supra). Il n’apparaissait pas moins intéressant de vérifier si le projet d’accord avait été adopté largement ou non. Au regard des données que nous avons pu collecter, dans plus de 70 % des cas, l’approbation du projet d’accord par le personnel a donné lieu à un vote unanime. Mais une proportion non négligeable, soit 27,7 %, de référendums ayant conduit à l’adoption d’accords TPE n’ont pas été approuvés par l’ensemble des salariés de l’entreprise. Dans une minorité de ces entreprises (5,5 %), la majorité requise a tout juste été atteinte.

De ces variations, quant aux résultats du référendum, il est difficile de tirer des enseignements généraux. On peut néanmoins avancer une double proposition. Le fait que des résultats donnent à voir des votes de salariés réticents à l’adoption de l’accord témoigne, dans les entreprises concernées, de la préservation d’une liberté de vote, même si l’on peut penser que, souvent, le caractère secret de ce vote est relatif au regard du nombre restreint de salariés. L’argument, il est vrai, apparaît réversible dès lors que l’on part du constat selon lequel, dans la majorité des cas, le vote s’est révélé unanime, en faveur cette fois de l’approbation de l’accord. Et l’on pourrait encore avancer, en contre-point de cette affirmation, que si l’approbation des salariés a été unanime, c’est parce que le projet d’accord de l’employeur faisait consensus – ce que plusieurs de nos interlocuteurs nous ont affirmé. Les explications données sur le projet d’accord ont pu jouer un rôle crucial.

Il n’en reste pas moins que, dans la totalité des cas, l’employeur estimait avoir de bonnes chances de voir l’accord être ratifié aux deux tiers du personnel. S’il est impossible d’en inférer qu’en présence de réticences de la part des salariés, l’employeur évite de soumettre à leur approbation un projet d’accord (puisque nous ignorons la proportion de vote n’ayant pas atteint le seuil requis), il n’est pas interdit de penser que la réception dont le projet d’accord fait l’objet constitue un élément susceptible de convaincre l’employeur d’abandonner son projet ou de le conforter au contraire dans sa démarche. La sérénité dont témoignait, dans chacun des cas que nous avons pu approfondir, l’employeur quant aux résultats du vote constitue, nous semble-t-il, un élément marquant, même s’il se prête à de multiples interprétations – y compris contradictoires. Tels sont les principaux résultats que notre étude donne à voir. »

(Prochain billet : « Les accords collectifs d’entreprise, 2012-2022 : une lecture sociologique »)