(III) Loyauté, bonne foi et négociation collective. Réflexions 1

Pourquoi négocie-t-on, et pourquoi dev(ri)ons-nous négocier de façon « loyale », de « bonne foi » et avec « sérieux » ? Distinguons des raisons structurelles, des raisons contextuelles et des raisons stratégiques. Les premières sont relatives aux rapports sociaux, les deuxièmes aux situations, les dernières aux individus.

Est une raison structurelle de négocier dans l’entreprise la volonté, par exemple, pour un délégué syndical, de rétablir l’asymétrie de ressources, née de la subordination juridique et des droits de gérance en exigeant de l’employeur, via l’obligation annuelle de négocier, une décision conjointe à propos du rapport contribution / rétribution du travail et un partage plus équilibré de la valeur ajoutée.

Est une raison contextuelle de négocier la volonté d’un employeur de mettre en œuvre un projet organisationnel dès lors qu’il lui faut obtenir à son  sujet un avis conforme du CSE ou du Conseil d’entreprise ; il négocie ainsi avec ces élus les attendus et objectifs du projet, pour obtenir leur aval. Ou le souci d’une direction d’entreprise, confrontée aux conséquences de la crise sanitaire et souhaitant bénéficier du dispositif APLD, allocation partielle longue durée, d’en discuter les modalités concrètes avec les élus du personnel.

Enfin, est une raison stratégique de négocier dans l’entreprise, pour les deux parties, leur volonté commune, par exemple, de sortir du conflit social dans lequel elles se sont inscrites, et à propos duquel chacune est conscientes de ne pouvoir s’en sortir seule, sauf à concéder à son interlocutrice une part de ce qu’elle lui demande.

La liste des « bonnes raisons » de négocier pour chacune des parties comprend ainsi, peu ou prou, l’un ou l’autre de ces trois registres, même si l’un est dominant. Les motifs de s’asseoir à une table de négociation dans une entreprise et transiger avec son vis-à-vis étant liés, simultanément, à la nature des rapports sociaux de travail, aux opportunités qu’offrent les situations, et aux besoins et intérêts des parties-elles-mêmes, il va de soi que ces rapports, situations et intérêts, dans leur densité ou dans leur graduation, matricent tout processus de négociation.

Si la question de la loyauté et de la bonne foi est présente dans ces trois registres, elle impacte cependant ces derniers différemment. Le législateur français, pour l’essentiel, se place au niveau structurel. En obligeant l’employeur à organiser le processus de négociation, communiquer aux délégués syndicaux les documents nécessaires et répondre à leurs demandes (cf. les articles L.2246-6 et L.3122-31), il réduit l’asymétrie ; mais il se garde d’intervenir dans le processus de négociation lui-même, comme se le permettent (partiellement, il est vrai…)  les codes du travail nord-américains. Or les dimensions contextuelle et stratégique exigent que les négociations soient loyales, sérieuses et de bonne foi. Pour quels motifs ? Parce que sans cette loyauté réciproque, sans ce sérieux que met chaque partie à négocier avec son vis-à-vis et sans une bonne foi qu’animent les négociateurs, le jeu de négociation ne peut  s’effectuer…

Deux raisons stratégiques conduisent des individus à entrer en négociation : un, la conscience que la réalisation de l’objectif que chacun cherche à atteindre implique un autrui (parce que ce dernier détient l’accès, même partiel, au bien ou au droit revendiqué, empêchant ainsi son adversaire d’en bénéficier unilatéralement – l’employeur, par exemple, en vertu de son droit de gérance, est habilité à prendre des décisions unilatérales ; le syndicat est donc dépendant de son bon vouloir s’il souhaite qu’une décision différente soit prise), et deux, l’absence d’alternatives permettant à l’une ou à l’autre des deux parties d’atteindre cet objectif sans devoir composer avec son interlocutrice. Autrement dit, et cela explique que la recherche d’un accord entre deux adversaires n’est pas leur idée première : chacun explore d’abord d’autres voies que celles menant au compromis car persuadé qu’il dispose des ressources nécessaires pour imposer sa volonté à l’autre. L’engagement des deux adversaires  dans un processus de négociation dépend alors de l’appréciation portée par chacun sur cette situation conflictuelle. Si les deux lectures convergent – l’impasse est lue comme mutuellement douloureuse –, l’entrée en négociation est garantie. Une fois ce premier pas accompli, le jeu de négociation peut se déployer…

Mais ce jeu ne peut aboutir à la mise en accord que si trois conditions sont respectées – et c’est à leur égard qu’interviennent la loyauté, le sérieux et la bonne foi des négociateurs : un, le respect, par chacune des parties, du jeu réglé qu’est une négociation collective ; deux, le respect de la règle de réciprocité des concessions ; trois, le respect des engagements pris à la table de négociation. Négocier de façon « loyale et sérieuse » est autant une obligation légale qu’une exigence pratique, puisque si l’une ou l’autre de ces trois conditions n’est pas remplie, la négociation ne peut se dérouler et la mise en accord s’opérer.

Jouer hors des règles du jeu de négociation – par exemple : user de ces « armes diplomatiques et non-diplomatiques » que commente Christian Morel dans son ouvrage de 1991 La Grève froide (le  tintouin, la délégation musclée, la roulante, etc.) – permet au mieux une « négociation-manifestation »,  et celle-ci n’a précisément pas pour objectif une mise en accord…

Ne pas réponde à une concession par une autre concession et refuser tout renoncement aux prétentions initiales conduit à l’échec du processus puisque fondé, justement, sur une réévaluation conjointe des préférences et leur combinaison dans une formule d’accord jugée acceptable par tous.

Enfin – et le terme de compromis, cum promissus, illustre cette condition nécessaire et non suffisante : ne pas promettre de tenir ses engagements, ou, ayant promis de le faire, s’y soustraire, invalide de fait la décision négociée puisque fondée sur l’engagement de chacune des parties à faire ce qu’elle a dit qu’elle ferait.

Or le Code français du travail, en l’état, ne répond pas au problème de la déloyauté d’une des parties puisqu’il semble ignorer ces trois conditions du jeu de négociation. Peut-il les prendre en compte ? Oui, mais il convient : un, qu’un travail définitionnel conséquent soit opéré et que soient conjointement travaillés les concepts de « négociation loyale », de « négociation sérieuse » et de « négociation de bonne foi », ce qui élargirait et objectiverait le champ d’obligation ; et deux, que le Code français du travail, dans sa partie réglementaire et à l’exemple du National Labor Relations Act étatsunien de 1935, détaille les unfair practices d’un employeur en négociation et fournisse quelques éléments de cadrage d’un processus fair – donc efficient – de négociation collective.

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Quelques pistes de travail peuvent être plus concrètement dessinées ; deux sont ici juste esquissées. La première piste est relative aux concepts, la seconde aux pratiques.

Car les mots sont connotés, et leur usage est parfois contre-productif. Ainsi de la notion de « loyauté » en négociation collective, dont la dimension morale occulte la dimension d’efficience. Plus sûrement qu’être « loyal » l’un envers l’autre, les négociateurs se doivent surtout d’être constants dans leurs actions et prévisibles dans leurs comportements. Négocier suppose en effet que soit préservés « des îlots de certitude dans un océan d’incertitude » –  pour reprendre le trait d’Hannah Arendt à propos de la nécessité de la promesse (dans La Condition de l’homme moderne) – et que ces négociateurs puissent « disposer de l’avenir comme s’il s’agissait du présent ». Il serait ainsi judicieux de travailler ce concept de constance – et il n’est pas si éloigné de celui de fidélité, sens premier de la loyauté… – et, surtout, celui de négociations sérieuses.

Que signifie le fait d’être « sérieux » ? Pour une personne, nous dit la notice du CNTRL, est sérieux celui « qui s’intéresse aux choses importantes ; se montre réfléchi et soigneux dans ce qu’il fait ; sur qui l’on peut compter; qui est digne de confiance ». Pour une chose,  ajoute la notice – un rapport d’étude, par exemple : ce « qui est accompli avec application et réflexion ; qui compte par son intensité, son importance qualitative, quantitative, de taille, d’importance. Qui concerne un sujet important. » Ce fil conducteur  –  le sérieux d’un processus, le sérieux d’un négociateur, le sérieux d’une concession, etc. – permet d’écarter tout registre moral et de se centrer sur les procédés (est sérieuse une négociation dès lors qu’elle est accomplie « avec application et réflexion »)  et les comportements (est sérieux un négociateur sur reste constante et fidèle à sa parole). Ce travail sur le « sérieux » en négociation collective est déjà engagé et l’on trouve à cet égard de nombreux éléments dans la jurisprudence – par exemple, cet arrêt n°15-18.080 de la Cour de Cassation du 8 mars 2017, à propos de la « loyauté dans les négociations ». Celle-ci considère que négocier implique de fait un code de bonne conduite, notamment dans l’égalité de traitement de tous les partenaires à la négociation, le sujet sur lequel elle a délibéré. On lit ceci dans son arrêt :

« Qu’est nul et de nul effet un usage qui, contraire à l’ordre public, revêt un caractère illicite ; qu’est d’ordre public le principe selon lequel la liberté de négocier, qu’implique la liberté d’action syndicale, suppose le droit pour les organisations syndicales d’être entendues sur leur propre projet d’accord, de pouvoir « constamment » exprimer leurs propositions, motiver leur refus, et formuler des contre-propositions ; qu’est nul parce que contraire au droit pour les organisations syndicales d’être entendues sur leur propre projet d’accord « l’usage » consistant, pour les parties à la négociation d’un accord national d’assurance chômage, à négocier sur la base du seul projet d’accord établi par le MEDEF, et non sur la base des projets d’accord présentés par les organisations syndicales ; qu’en se fondant sur un tel usage, entaché de nullité, la Cour d’appel a violé l’article 1134 du Code civil, ensemble les articles L. 2231-1, L. 2132-2 et L. 5422-20 du Code du travail, l’alinéa 6 du Préambule de la Constitution de 1946 repris par la Constitution de 1958 et l’article 11 de la Convention européenne des droits de l’homme (…) Qu’une rencontre bilatérale entre la partie patronale et une organisation syndicale ne constitue pas une réunion de négociation ; que les parties à la négociation d’un accord ne peuvent procéder à des rencontres bilatérales que lorsque ces rencontres ont pour objet de préparer la négociation qui se tiendra dans le cadre d’une réunion plénière, réunissant à ce titre l’ensemble des parties à l’accord ; que le refus par une organisation syndicale de participer à une rencontre bilatérale ne la prive pas de son droit d’exiger que le texte soumis à sa signature soit discuté en séance plénière de négociation ; qu’en opposant à la demande d’annulation de la CGT son refus de participer, dans de telles circonstances, à une rencontre bilatérale avec la délégation du MEDEF, la Cour d’appel a violé l’article 1134 alinéa 3 du Code civil. »

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Une deuxième piste, complémentaire, consiste à s’inspirer du travail de compilation du National Labor Relations Board. L’idée est cependant moins d’édicter des interdictions (et d’en citer 41, comme sur le site web du NLRB ; lire ici), ce qui n’aurait aucun sens, mais plutôt, en positif, de dresser une liste de « bonnes pratiques » de négociation collective, à partir d’un recueil de témoignages et d’expériences de négociateurs, des deux camps, à propos de ce qu’ils font, et de pourquoi ils le font ainsi. Le prochain billet (IV) s’attachera à repérer quelques unes de ces pratiques de négociation collective « de bonne foi » à promouvoir…