(Je reproduis ci-dessous, dans cette Archive II, le premier numéro, daté d’octobre 2003, d’un ensemble de Notes Thomas que publièrent, d’octobre 2003 à avril 2005, Laurent Duclos et Olivier Mériaux, dans le cadre d’un programme d’études et d’analyses du Commissariat Général du Plan.
Relire en février 2021 cette Note de travail, présentée lors de la première réunion du Groupe Thomas (du nom d’Albert Thomas, ancien ministre socialiste de l’armement de 1915 à 1917, puis directeur du BIT, Bureau international du Travail, jusqu’à sa mort en 1932) me conduit à trois observations.
Un, il est utile, souvent, de jeter un œil derrière nous, pour constater, en matière de règles de la négociation sociale, l’importance du chemin déjà parcouru, et celle qui reste à parcourir. « Supplétivité », « accord majoritaire » : ces mots étaient nouveaux en 2003 ; ils structurent aujourd’hui les relations collectives de travail. Quels sont les « mots nouveaux » d’aujourd’hui, à peine connus et utilisés, et qui façonneront demain les règles d’une négociation collective renouvelée ?
Deux, il est également utile de vérifier ce que nous avons omis, oublié, négligé. Duclos et Mériaux, en 2003, soulignaient que se profilaient, ici et là, « tout un ensemble de pratiques de concertation qui multiplient le nombre de parties prenantes » et, ce faisant, risquaient, écrivaient-ils, de « frapper l’obsolescence les cadres mêmes de la négociation sociale ». Nous sommes peut-être arrivés à cette étape, et il importe que nous examinons sérieusement l’impact sur la négociation collective, impact probablement positif, de la présence, pour l’instant encore discrète, de multiples parties prenantes – ONG de la transition écologique, ONG de la précarité / pauvreté, ONG féministes et solidaires, etc., jusqu’alors non invitées à la table des négociations mais désormais susceptibles de s’y asseoir, et durablement. Avec les avocats, les experts-comptables, les consultants en organisations, etc., ces ONG participent de la production d’un « quatrième acteur social » – avec les syndicats, les patronats et l’Etat -, susceptible de reconfigurer demain les relations collectives de travail.
Trois, l’exercice proposé à l’époque par Duclos et Mériaux – une « critique de l’avenir », écrivaient-ils – garde en 2021 toute son heuristique. Cette « prospective des règles » me semble en effet une procédure ad hoc en nos temps troublés. Critiquer l’avenir, ou être sceptique sur un avenir qu’on nous dit inéluctable, est une façon pragmatique de clarifier les héritages du passé, pour les ajuster aux temps prochains et aux nécessités de l’heure. L’exercice prospectif est ici salutaire ; car à l’articulation entre le passé et l’avenir (ou entre notre histoire sociale, faite de bruits et fureur, et une futurité commune, comme elle fut théorisée, idéalement, par John Commons) se place l’expérimentation sociale. On observe, on déduit, on analyse, et l’on peut alors « prendre son risque » en expérimentant ici un dispositif novateur, là une procédure audacieuse. Joignons-y une pensée critique, une action experte, une volonté lucide – et peut-être pourrons-nous renouveler notre modèle social, aujourd’hui malmené.
Nietzsche, dans Par-delà bien et mal, § 210, décrivait ainsi les « philosophes de l’avenir » : « Ils aimeront à expérimenter dans un sens nouveau, peut-être plus vaste, peut-être plus périlleux ». Ce trait s’applique assurément aux « partenaires sociaux de l’avenir »…).
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« Quels changements impulser aujourd’hui dans le champ de la négociation sociale – laquelle ne se réduit pas à la négociation collective dans sa définition juridique mais englobe les autres scènes et formes du “partenariat social” – qui satisfassent aux attentes exprimées par les acteurs, garantissent l’équilibre des rapports sociaux et participent à la construction du Bien commun ?
Depuis l’automne 1999, les négociations et les débats engagés sous les auspices de la “Refondation sociale” posent, à nouveau, la question des champs d’intervention respectifs des partenaires sociaux et de l’État en matière de relations du travail et de protection sociale. Actualisant l’interrogation classique sur les rapports entre démocratie sociale et démocratie politique, cette controverse intervient après plusieurs épisodes très similaires depuis deux décennies, sans que des innovations autres que marginales n’aient été apportées aux règles de la négociation sociale.
Le contexte semble aujourd’hui plus favorable au changement, partenaires sociaux et pouvoirs publics ayant manifesté une volonté conjointe de déboucher sur une rénovation majeure du cadre institutionnel des relations sociales. La “position commune” élaborée en juillet 2001 par les partenaires sociaux proposait ainsi des lignes d’action visant à “développer la négociation collective”, “renforcer les moyens du dialogue social” et “créer une dynamique de complémentarité entre le rôle de la loi et celui de la négociation collective”.
Fin janvier 2003, François Fillon avait remis aux partenaires sociaux un “document de travail” portant sur “l’approfondissement de la négociation collective”. Le 10 avril 2003, le ministre confiait à Michel de Virville, secrétaire général du groupe Renault, une mission portant notamment sur le renforcement du droit conventionnel face à la norme étatique comme facteur de régulation sociale. Devant la commission nationale de la négociation collective réunie en juin 2003, François Fillon confirmait vouloir faire du texte des partenaires sociaux “ la pierre angulaire” d’une réforme visant à “aller plus loin dans le renforcement de l’autonomie des partenaires sociaux”. Il annonçait qu’un texte serait soumis au législateur avant la fin de l’année afin de “renforcer la légitimité des accords et la représentativité des organisations syndicales et professionnelles”, réforme qu’il qualifiait de “préalable indispensable à la modernisation de nos rapports sociaux et à la prise de responsabilités par les organisations syndicales et patronales”.
Pour l’immédiat, deux questions occupent les esprits : celle de l’accord majoritaire dans la sphère des relations collectives du travail, où la capacité contractuelle des acteurs repose encore largement sur une représentativité d’emprunt liée à l’affiliation ; et celle des rapports entre État, patronat et syndicats dans la sphère du “partenariat social institutionnalisé”.
Au terme d’un diagnostic à mi-parcours du processus de réduction du temps de travail, la commission présidée au Plan par Henri Rouilleault avait proposé en 2001 plusieurs scénarios portant sur la rénovation du droit de la négociation collective. Ladite commission avait notamment proposé de soutenir l’articulation lois, décrets et conventions par l’application d’un principe de supplétivité : il s’agissait ainsi de conjuguer souplesse d’adaptation et maintien d’une certaine hiérarchie entre sources du droit, une manière de restaurer l’autorité propre à chaque niveau de norme à la fois contre le fantasme de la subsidiarité et la confusion marquant aujourd’hui l’extension continue du champ de la norme publique dérogeable. En introduisant, ainsi que le préconisait le rapport Rouilleault, des dispositions supplétives pour le régime des heures supplémentaires, la loi Fillon du 17 janvier 2003 a permis de réaliser un test grandeur nature sur cette nouvelle façon d’articuler normes étatiques et normes conventionnelles 3. Mais elle a laissé entier le problème ayant trait au mode même de production de ces normes : comment renforcer la légitimité des normes produites par les partenaires sociaux, notamment aux niveaux de la branche et de l’entreprise ? Comment renouveler, au sommet, les conditions d’exercice de la démocratie sociale ? Autrement dit, comment concilier dans la production du droit la détermination d’un gouvernement avec la volonté des partenaires sociaux, dans le nécessaire respect de l’autorité propre du Parlement ?
La commission Rouilleault, qui avait pris soin d’élaborer différents scénarios d’application du principe majoritaire aux relations collectives du travail, avait proposé, s’agissant de cette sphère du partenariat social institutionnalisé, d’étudier une adaptation au cas français du circuit décisionnel organisé, à l’échelon européen, par le Protocole social de Maastricht 1. L’engagement du Plan dans cet exercice de prospective avait suscité des heurts : plusieurs membres de la commission avaient en effet cherché à remettre en cause le mandat confié au groupe en la matière 2. Aussi étrange que ça puisse paraître, discuter des règles de la négociation sociale n’était pas dans la tradition du Plan. Hors quelques mentions éparpillées dans les rapports et jusqu’à sa réapparition dans le rapport Rouilleault, ce thème n’a jamais été qu’effleuré dans les travaux de l’institution. Le rapport de la commission Chaigneau intitulé “Négociation collective : quels enjeux ?”, publié en 1988, constituait ainsi le dernier exercice du Plan exclusivement consacré aux relations professionnelles. Bertrand Fragonard, alors Commissaire au Plan, écrivait prudemment dans son avant-propos que “le CGP ne pouvait avoir pour ambition ni de montrer aux partenaires sociaux la voie à suivre, ni de leur indiquer la place que la négociation doit tenir dans la vie sociale d’aujourd’hui et de demain”. “Chacun doit garder son rôle…”, indiquait-il. En dépit de la volonté affichée par les intéressés eux-mêmes 3 et du rôle que doit, par construction, y tenir l’Etat, on voit qu’il n’est pas très aisé de proposer une modification des “règles du jeu”…
“Position commune” des partenaires sociaux, à la mode européenne, “document de travail” du ministère des Affaires sociale, du Travail et de la Solidarité : les intitulés choisis par les acteurs sont restés très prudents, pour des textes au contenu encore très flou. Cette prudence renvoie à un sentiment bien établi, en France, qui veut que l’évolution des “règles du jeu” ne puisse procéder que d’un jeu “à somme nulle” où, par définition, chaque acteur perd ce que l’autre gagne. Depuis 20 ans, les règles qui soutiennent l’exercice de la démocratie sociale n’ont en réalité fait l’objet que d’ajustements “techniques” et épars ; ces ajustements ont principalement procuré un appoint à des politiques portant formellement sur d’autres objets (Plan Juppé ; lois Aubry). Cette instrumentalisation des “relations professionnelles” a brouillé les repères des acteurs et affaibli l’expression, le sens comme la portée de l’autonomie collective. En témoigne notamment la survenue de l’opposition loi/contrat dans les débats et le faux dilemme qu’elle y a rapidement introduit. Il n’y a pas en effet, dans notre système juridique, d’autonomie qui ne se développe dans une forme particulière d’hétéronomie. La question du comment devient alors le cœur du problème. Lorsque l’exécutif réaffirme la nécessaire complémentarité des sphères sociale et politique, il n’énonce, en effet, qu’une vérité plate si, au-delà de l’affirmation de grands principes, l’épaisseur technique du problème reste dans l’ombre.
Trouver les ressorts d’un jeu sur les règles de la négociation sociale qui soit, tant pour les représentants d’intérêt que pour l’État, “à somme positive”, constitue dès lors un enjeu central. À cet égard, la pertinence d’un exercice prospectif, comme son accueil, dépendront certainement de notre capacité à imaginer, à côté de scénarios dessinant des configurations cibles pour le système français de relations professionnelles, un cheminement praticable pour chaque acteur. Par déduction, l’échelle prospective d’un tel projet ne saurait ignorer la temporalité propre du politique. C’est la durée d’une législature qui donne, en quelque sorte, la mesure : cinq ans pour tracer un chemin, cinq ans pour le parcourir…
Cet exercice prospectif ne saurait se limiter, surtout, à la question de l’accord majoritaire qui constitue l’enjeu principal des réformes que le gouvernement de Jean- Pierre Raffarin compte engager prochainement. On peut se demander, en effet, si la remise à plat des règles qui président à la formation de l’accord collectif, qui apparaît aujourd’hui nécessaire à chacun, satisfait pleinement au besoin de cohérence systémique du modèle français de relations professionnelles. Les différents chantiers de la “refondation sociale”, en effet, ne remettaient pas simplement en cause les “règles du jeu” dans la seule sphère des relations collectives du travail, ils interrogeaient directement la structure institutionnelle et les procédés de régulation de “l’Etat social”. Ainsi qu’en témoignaient la controverse sur la place respective de la loi et du contrat dans les “nouvelles régulations” et les revendications d’autonomie portées par les partenaires sociaux, cet épisode invitait à une réévaluation globale des rapports entre démocratie politique et démocratie sociale. Tant dans la sphère du travail que dans celle de la protection sociale, l’Etat ne doit-il pas se donner pour ambition de répondre à un impératif global de régulation sociale, et doter, pour ce faire, les acteurs de ressources propres à dénouer durablement la crise de la représentation sociale, y compris, par exemple, dans le paritarisme d’institution ? La réponse excède la nécessité, pour partie contingente, dans laquelle il se trouve d’équilibrer, dans les fragiles contours juridico-économiques de l’entreprise, les souplesses et les sécurités offertes à l’un ou à l’autre acteur. Elle renvoie aussi bien à l’enracinement de la conception de l’État comme puissance tutélaire qu’aux conditions pratiques de production de la norme dans le cadre institutionnel actuel.
Le principe majoritaire et son extension
Une prospective des règles de la négociation sociale, en tant que “critique de l’avenir”, peut difficilement faire l’impasse sur la question de l’accord majoritaire, non pas tant pour “faire le point” sur cette question que pour tracer des possibles, et imaginer quelques “lignes de fuite”.
L’accord majoritaire pose la question de la légitimité des parties au contrat. Cette question s’impose d’autant plus aujourd’hui que la production normative tend non seulement à se déporter vers l’entreprise mais aussi à porter sur des échanges globaux qui rendent la règle du “plus favorable” difficile d’application. A contrario, on voit que cette question est, pour une large part, surdéterminée par le choix de l’entreprise comme cadre d’interaction et espace privilégié du compromis. Au moment où les frontières de l’entreprise entrent dans le flou, avec le développement d’organisations productives en réseau, on peut se demander si la réification de ses contours juridico- économiques suffit à clore le débat et s’il ne convient pas de soutenir également l’émergence d’autres espaces (le territoire, le site) et d’autres configurations de dialogue social (le réseau, la co-activité). Si la solution majoritaire est un moyen de garantir “l’ordre public social interne à l’entreprise”, on peut se demander, enfin, si cette focalisation sur l’entreprise n’est pas incompatible avec le désert syndical de la PME. Le mandatement s’était naguère superposé à la logique de la représentation syndicale pour y parer. Il n’est pas sûr que l’avènement d’un principe majoritaire soit compatible avec le maintien de l’ensemble de ces dispositifs alternatifs d’acquisition de la capacité contractuelle (accords atypiques dans le cadre des institutions représentatives du personnel, mandatement, pratique du referendum, etc.).
Le principe majoritaire peut, par ailleurs, inspirer des solutions de légitimation très différentes suivant qu’il s’applique, par exemple, aux acteurs ou à des commissions ad hoc ; il peut encore concerner aussi bien les phases d’habilitation à la négociation que les phases conclusives. Dès lors qu’elle gagne un peu d’épaisseur, on voit que la question majoritaire pose, dans le cadre décentralisé de la branche, a fortiori dans celui de l’entreprise, une question plus globale d’équilibre de la négociation intéressant l’ensemble des garanties procédurales offertes aux acteurs : on pense notamment à la sécurité que pourraient donner l’obligation préalable d’accords de méthode au titre, par exemple, de l’article L. 132-20 du code du travail, l’obligation de justifier, pour l’employeur, le niveau des contreparties exigées dans l’accord, les ressources d’expertise données aux acteurs, etc.
Dès lors qu’ils s’affirment comme un principe général dans l’établissement des rapports collectifs, l’hypothèse majoritaire et ses attributs procéduraux ne devraient-ils pas, enfin, être déclinés dans le cadre du paritarisme d’institution ? De quelle façon ? Il n’y a aucune raison, en effet, pour que l’application de ce principe se limite à la sphère des relations du travail stricto sensu 3. La question majoritaire est moins simple, en réalité, qu’il n’y paraît.
Une ligne de fuite s’esquisse qui peut nous permettre assez vite de réinterroger l’ensemble des sphères du partenariat social et leur rapport réciproque. Ces perspectives multiples invitent certainement à la construction de scénarios “dynamiques” de ré-articulation des sources du droit, où la communication entre niveaux, comme on dit, serait elle-même facilitée par l’instauration de tout un champ de procédures mais sans qu’on oublie jamais la qualité des acteurs censés se mouvoir dans ces cadres formels.
De la prospective des règles du jeu a une prospective de la représentation sociale ?
Si l’objectif de la “refondation” est apparu louable à beaucoup, c’est, en effet, que les limites endémiques du “partenariat social” à la française étaient devenues patentes : la procéduralisation des rapports entre l’État et les partenaires sociaux est certainement utile à défaire la confusion des rôles entre chacun, tant dans le champ des relations du travail que dans le champ de la protection sociale, elle ne résout pas à elle seule le problème de la légitimité des acteurs. C’est la crise de l’organisation, de l’action et de la représentation sociales qui est visée ici.
Sans qu’on y prête nécessairement attention, ce sont les cadres mêmes de la négociation sociale qui peuvent être frappés d’obsolescence : derrière la “négociation collective”, dans sa définition juridique étroite, se profilent ainsi, ici et là, tout un ensemble de pratiques de concertation qui multiplient le nombre de parties prenantes auxquelles s’adressent désormais les autorités en charge de la “gouvernance” (stakeholders vs shareholders dans la grande entreprise). Dans le champ de la protection sociale, cette fois, l’usager ne se laisse plus résumer par son appartenance au salariat (cf. le rôle du paritarisme dans l’institution du rapport Capital / Travail).
Le tryptique action-représentation-négociation collective qui permettait naguère de distribuer les droits à l’action et à la négociation collective, et d’instituer la confrontation sociale, résiste mal aux chocs de la “globalisation”. Le social n’est plus la seule face intérieure de l’économie-monde, enfermée dans l’État-Nation : il est lui-même traversé par une nouvelle référence au “marché” jusque dans la gestion des biens collectifs. Ses institutions sont questionnées par la montée des “particularismes”. Les relations de l’économique et du social, typiques du compromis fordiste, supportent un ré-ingeniering imposé par de nouvelles autorités de “régulation”. La généralisation de la technique du contrat permet d’en étendre désormais les effets à des groupes à la volonté et aux contours incertains. Mais le contrat peut également être appelé à prolonger des décisions qui s’avèrent, en définitive, non négociables dans leur principe, encadrant et limitant très fortement l’expression d’une volonté propre par la “partie faible”, ainsi qu’on l’observe, par exemple, aujourd’hui dans les pratiques de contractualisation des politiques publiques.
L’extension donnée à la “soft law” (codes de conduite, labels sociaux, de chartes, normes techniques ou d’organisation) ne traduit-elle pas une dés-institutionnalisation des relations professionnelles ? On ignore, en effet, la façon dont cette normalisation se négocie et/ou répartit véritablement les pouvoirs, ni si la régulation qu’elle vise sera véritablement au service de la cohésion sociale. Il n’est pas sûr, ainsi, que les glissements de sens qui caractérisent aujourd’hui la norme garantissent à terme l’équilibre des rapports sociaux et maintiennent ainsi l’horizon du Bien commun. C’est tout l’enjeu de cet exercice de prospective d’imaginer, à partir des réformes en cours et des indices précurseurs témoignant de la recomposition des rapports sociaux, des scénarios qui satisfassent à cette exigence. »
Laurent DUCLOS (SAS, CGP) Olivier MERIAUX (CERAT, IEP de Grenoble)
Négociation collective 