Éloge de la norme négociée dans l’entreprise. (II) Qu’est-ce que le droit négocié ?

1. Qu’est-ce que le droit négocié ?C’est d’abord un droit. D’origine non-étatique, il ne peut être tenu pour mineur. Qu’est-ce que le droit ?  Un ensemble de normes produites par des institutions sociales puissantes et régissant la vie des individus en société. Est étatique le droit que l’État produit ; est supra-étatique celui produit par des autorités internationales de régulation ; est non-étatique tout le reste, telles les normes élaborées par un groupement national professionnel ou par un mouvement associatif international visant à défendre les droits humains.

Parler de droit, dans ce cas, et non de simple « réglementation », traduit le fait qu’il s’agit d’un ordre juridique autonome et spécifique à un champ social singulier (par exemple : le droit du sport, avec ce que cela signifie en termes de responsabilité des organisateurs d’épreuves sportives, ou de gestion des risques sanitaires et sécuritaires inhérents à la pratique sportive ; ou le droit humanitaire, qui régit l’usage de la violence armée dans les conflits internationaux et garantit le secours aux populations civiles).

2.Le droit négocié s’oppose à un droit imposé, d’en-haut et de façon unilatérale. Il traduit la possibilité qu’un groupement privé d’individus définisse lui-même les règles applicables à ses membres (sous réserve qu’elles ne contredisent pas les règles d’ordre public). Son archétype est le droit conventionnel d’entreprise : les règles qu’il édicte résultent d’un accord de deux volontés, celle de l’employeur et celle des représentants des salariés, destiné à produire un effet de droit – notamment des engagements à agir (rémunérer les salariés à tel nouveau taux ; ne pas licencier des salariés pendant x années ; octroyer des jours supplémentaires de congés en cas d’évènements familiaux, etc.).

Le droit imposé crée une obligation, indépendamment du consentement des obligés. Le droit négocié oblige également ceux vers qui ces normes sont édictées : ce que décident en effet syndicalistes et employeurs, et qui est codifié dans un accord collectif, s’impose aux collectifs de travail – sous réserve, cependant, que cet accord soit signé par une ou des organisations syndicales ayant récolté plus de 50 % des voix aux dernières élections professionnelles.

Le droit négocié de la norme de travail n’est donc pas « un droit individuel s’exerçant collectivement » – comme le sont, dans le droit français du travail, la liberté syndicale, le droit de grève ou le droit de la négociation collective – mais un droit collectif. Celui-ci définit les règles relatives aux conditions d’emploi et d’exercice du travail des salariés du champ concerné.

Singularité cependant de ce droit négocié : il s’élabore, non pas par décision unilatérale (ou par décision prise à la majorité, comme dans le cas du droit étatique, votée par les parlementaires) mais via un échange de consentements des parties contractantes ; celles-ci s’obligent à faire, librement, et en toute connaissance de cause, parce que chacune fait découler de l’engagement de l’autre son propre engagement. Cette conditionnalité étant réciproque, syndicalistes et employeurs peuvent édicter ces règles et, ainsi, s’ériger en législateurs privés, s’entendant, après délibération argumentée et contradictoire, pour codifier certaines manières de travailler, de s’organiser, de coopérer dans les entreprises et les branches professionnelles.

Ce travail « législatif » privé dépend donc du heurt de deux volontés réputées contraires, chacune adossée à des intérêts, besoins et enjeux parfois divergents ; mais cette divergence d’intérêts ne contredit pas la recherche d’une décision commune, fondée sur un intérêt commun à la prendre, ou sur des intérêts opposés que ces législateurs décident de rendre compatibles.

3. Distinguons maintenant normativité et juridicité. La première mesure la capacité d’une règle à modeler le comportement de celles et de ceux vers qui elle est destinée ; la seconde mesure sa capacité à s’inscrire dans un ordre juridique qui la légitime et qui fait sens pour les destinataires.

Une règle sociale peut être hautement normative et faiblement ou nullement juridique (payer sa tournée, chacun son tour, quand on est ouvrier d’usine et qu’on se retrouve au café, après la journée de travail ; ou ne pas dénoncer autrui, membre du même groupement mafieux) ; elle peut être d’une juridicité très forte mais faiblement normative (l’autorisation donnée aux employeurs, via l’ordonnance du 22 avril, à déroger aux obligations de temps de repos entre deux prises de poste) ;  elle peut être faiblement juridique et faiblement normative (le mode d’emploi d’un meuble Ikéa ; la règle catholique de rapport sexuel en seule vue d’un enfantement) ; ou encore fortement juridique et fortement normative (l’interdiction légale de l’inceste et du viol parental sur mineur).

Envisager le droit négocié au regard de sa juridicité permet de mesurer la diversité de ses productions (et leur efficacité), d’une part, et de sortir de l’opposition, parfois stérile, entre loi et convention, d’autre part. On peut ainsi répartir le droit négocié de la norme de travail sur un spectre allant de la simple reprise, dans un accord collectif d’entreprise, d’une disposition du droit légal imposé (la copie de cette norme dans l’accord ayant alors pour but de la rendre acceptable par ceux dont l’action est concernée) à la création d’une disposition nouvelle, dérogatoire au droit légal imposé (par exemple :  la réduction du taux de majoration des heures supplémentaires avec un minimum de 10 %, ou la non-prise en compte du repos hebdomadaire de deux jours pour les jeunes travailleurs).

Cela dit, ce n’est pas parce que le droit légal ou réglementaire permet une dérogation à la loi par accord d’entreprise (instituant ainsi une juridicité de la norme privée) que cette dérogation sera souvent utilisée et codifiée dans des accords collectifs (du fait de sa faible normativité, syndicalistes et employeurs préfèrent ne pas trop se hasarder sur ce terrain dérogatoire). Inversement, les parties estimeront nécessaire, dans nombre d’entreprises, de coucher par écrit des procédures  d’usage (relatives, par exemple, à l’utilisation sécuritaire des équipements de levage, ou la prises des jours de congés, atelier par atelier), celles-ci ayant une juridicité faible mais un impact normatif fort. Cette diversité du droit négocié est intrinsèque à sa nature car résultant, nous l’avons dit, non d’une volonté régalienne, mais du heurt de deux volontés différentes. 

La distinction normativité / juridicité dans l’étude de la norme négociée permet de comprendre sa dualité : elle est autant une norme collective qu’une règle de droit. En langage sociologique, « norme », ici, signifie une conduite sociale et collective, qui prévaut dans un collectif et sur laquelle les individus le composant règlent leurs rapports. La « règle », au sens sociologique, gouverne également les actions, individuelles et collectives, mais le fait « de l’extérieur » du groupement, et en contraignant ses membres à la respecter. Pour faire simple : la règle dit ce qu’il faut faire, sous peine de sanction (« Rouler à 60 kms/h sur cette portion de route »), la norme signale ce qui est effectivement fait par les individus, (ils s’autorisent, sur cette portion, à conduire à 80 kms/h…). 

4. Le droit négocié est tout autant procédural que substantif ; mais il donne sa pleine mesure dès lors qu’il codifie des manières de faire, voire la manière de définir des manières de faire… Négocier un accord de méthode, préalable à la négociation sur le fond – et cela est désormais encouragé par le code du travail, cf. l’article L.2222-3-1 – permet de définir contractuellement la manière dont les législateurs privés vont s’y prendre pour légiférer. Les règles du jeu sur les règles de travail font ainsi partie du jeu…

Il est donc possible de rationaliser le processus de négociation collective, en le soustrayant aux tentations du pur marchandage et en dotant son élaboration de procédures efficaces car appropriées à un travail « législatif » collectif : recours à des groupes de travail, mixtes (par exemple, réunissant maîtrise d’atelier, syndicalistes, élus du personnel, membres de la direction, etc.) ou paritaires (syndicalistes et direction) ; audition d’experts ; visites d’entreprises et collecte d’informations sur les expérimentations d’autres entreprises ; alternance de séances plénières , à vocation de synthèse, et de séances en groupe, dédiées à des thématiques précises, etc.

Cette rationalisation de la production du droit négocié est d’autant plus nécessaire que ce droit est, par nature et par nécessité, un droit révisable, adaptatif. Sa contingence et son appropriation aux situations socio-productives singulières rend possible sa plasticité ; c’est d’ailleurs sa grande force : un simple avenant à l’accord peut modifier de façon substantielle une clause majeure, et cela, rapidement.

5. Autre caractéristique majeure du droit négocié : sa production par délibération collective fondée sur la recherche d’une mise en accord. La norme (ou la règle) négociée est en effet produite par des individus en désaccord et qui, persistant dans la plupart de leurs désaccords mais souhaitant néanmoins s’accorder a minima pour que leurs cours d’action respectifs puissent se dérouler (leur désaccord y faisant obstacle), réévaluent les options qu’ils défendent (via des concessions), ou imaginent de nouvelles options (par le jeu d’une création de valeur pour tous). Leur décision finale est ainsi une décision construite par approximations successives, les négociateurs se rapprochant, séance après séance, concessions après concessions, d’une solution, non pas moyenne, mais compromissoire, résultant d’une recombinaison originale de leurs préférences.   

6. Prononcer l’éloge de la norme négociée n’est pas, ipso facto, blâmer la norme unilatérale, qu’elle soit légale ou privée. Dans nombre de situations, l’État ou un employeur doivent prendre des décisions appropriées, et le faire dans l’urgence, donc sans grande concertation. Les sphères de validité de ces deux types de normes sont suffisamment vastes, et leur complémentarité évidente, pour que se taise un peu la controverse séculaire entre ceux qui pensent que la loi opprime et le contrat libère et ceux qui pensent l’inverse. Car là n’est pas le problème : il n’y a pas de droit sans convention qui le légitime, et il n’y a pas de convention sans un droit qui protège les contractants. La question n’est pas de savoir si la norme négociée doit remplacer la norme légale, ou si toute norme doit être négociée ; elle est de rendre efficace le processus de production de la norme négociée. Ce qui suppose de réfléchir à l’aide, concrète, à apporter à ses producteurs…