(I) Négocier à l’hôpital

(J’étais invité ce jeudi 14 octobre, par la Fédération hospitalière de France, à prononcer une conférence. Celle-ci ouvrait la seconde journée des Rencontres RH de la santé 2021, organisées à la Cité internationale universitaire, à Paris. Je reproduis in extenso mon intervention sur ce de blog, en deux billets).

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Dans La Vie des hommes illustres, il y a un chapitre que l’auteur, Plutarque, consacre à Romulus, le fondateur de la Rome antique. Quand il raconte la fin de la bataille entre Sabins et Romains – nous sommes en 752 avant notre ère -, il donne la parole à Hersilie, la femme de Romulus, qui est en fait une Sabine, capturée par les Romains et mariée de force à Romulus. Quand les Sabins reviennent se venger, que la bataille fait rage et tourne à l’avantage des Romains, les femmes Sabines, conduite par Hersilie, interviennent alors et tentent de réconcilier les combattants. Hersilie leur dit ceci : « Si c’est pour nous que vous vous faites la guerre, cessez aussitôt le combat. Et laissez-nous vivre avec nos pères et nos proches, sans nous priver de nos maris et de nos enfants ».

La légende dit que les soldats des deux camps, émus, déposèrent les armes et les deux peuples se réconcilièrent.

Et nos pères, etnos maris. Autrement dit, propose Hersilie : « Inventons ensemble une solution, qui satisfasse les deux parties sans léser aucune ».  L’issue des négociations est connue : les Sabins acceptent de former une seule nation avec les Romains, et le roi des Sabins, Titus Tatius, dirigera Rome, conjointement avec Romulus.

C’est cela, une négociation collective : l’invention de solutions originales, par deux parties en désaccord et qui, confrontées à un problème qui leur est commun, acceptent de le régler ni par la force, ni par la ruse, mais par une parole argumentée et à l’aide de techniques de résolution de problèmes. Les parties s’accordent sur un scénario, qui n’est ni la somme des deux prétentions divisées par deux, ni la solution imaginée par l’un ou par l’autre, mais un scénario différent, si possible efficient donc durable.

L’issue de cette négociation collective est donc un compromis, c’est-à-dire une solution qui combine et intègre une part importante des prétentions de chacun.  C’est cela l’originalité et la beauté de la négociation, qu’elle soit sociale, commerciale ou internationale : il y a deux gagnants, et non un seul – même si l’un a plus gagné que l’autre ! – et ce sont les deux parties qui ont construit, pas à pas, parfois dans la douleur, cette solution.

Est-ce toujours le cas ? Et faut-il toujours négocier ou nouer des compromis ? Non, bien sûr. Si l’on vous demande, à la pause, quand vous êtes au buffet, « Thé ou café ? », je doute que vous répondiez : « Un peu des deux, je vous prie, car j’adore les compromis »…

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Qu’est-ce qu’une négociation collective ? Réponse : c’est un processus de co-décision. Ce n’est ni un sport de combat, ni une scène de théâtre, ni une descente du Chassezac en canoë ; c’est un processus de décision qui, certes, peut emprunter à ces trois figures, celles du match de boxe, du spectacle et du maelstrom aquatique, mais plus parce que les protagonistes croient (faussement) que c’est comme cela qu’il faut procéder que par nécessité de le faire…

L’expression « négociation collective » a été forgée par un couple d’intellectuels anglais, proches du trade-unionism de l’époque, Beatrice et Sydney Webb. Ils conceptualisèrent en effet, à la fin du 19^ème siècle, une autre manière de contracter avec l’employeur (ou le chef de service) : non pas dans le cadre d’un individual bargaining, où les rapports de force sont déséquilibrés, plutôt dans celui d’un collective bargaining, mieux équilibré.

Si la négociation collective est un processus de décision fondé sur la résolution conjointe de problèmes, la question qui vous vient à l’esprit, je le devine, est celle-ci : diable, pour quelles raisons faudrait-il opter pour une décision négociée ?

Ma réponse : parce que dans certaines situations de production d’un bien ou d’un service, une telle décision peut être plus efficiente.

Comparons en effet ce qui se décide à une table de négociation à ce qui se décide dans le bureau d’une directrice d’hôpital ou dans celui d’un juge rédigeant la sentence qu’il va rendre le lendemain, ou lors du dépouillement des votes exprimés lors d’un scrutin électoral. Ce sont là quatre situations modales de prise de décision.

Il y a d’abord la décision unilatérale, d’une seule personne, et qui prend des décisions au regard de son droit de gérance, de sa position hiérarchique, ou, plus simplement, pour être efficace car seul.

Il y a ensuite la décision judiciaire, à l’issue d’un procès, où les deux parties sont écoutées dans le cadre d’un débat contradictoire.

Puis il y a le vote, soit une décision prise à l’issue d’un scrutin électoral, la décision adoptée étant l’option majoritaire – ce que l’on apprend qu’à l’issue du vote. Et rien ne garantit que le nombre fait raison…

Autre manière de prendre des décisions : à l’issue d’une délibération collective, regroupant des personnes en désaccord et qui, de façon plus ou moins heurtée, se mettent d’accord sur une option, à l’issue d’un processus de confrontation d’arguments, lui-même adossé à une confrontation d’intérêts. C’est : la négociation collective.

Il existe d’autres modes de décision, que je cite rapidement car ils sont peu utilisés dans l’hôpital – encore que… : la décision par ordalie, quand on s’en remet au jugement de Dieu ; la décision par tirage au sort, en jouant à pile ou face ; la décision différée, quand on remet à plus tard le choix d’une solution, etc…

On peut alors comparer entre eux ces quatre modes décisionnels, et le faire du point de vue de leur pragmatisme. Ce qui me semble les différencier, c’est surtout la manière dont sont traités les individus dont ces décisions vont affecter la vie, au travail ou au domicile.

Dans le cas de la décision unilatérale, les individus ne sont pas associés à la prise de décision ; ils la subissent, de fait, même si leur avis a été parfois sollicité. Mais ils n’ont pas la garantie, par le décideur unilatéral, que leur point de vue sera effectivement pris en compte.

La décision judiciaire présente le même inconvénient : le juge tranche, en son âme et conscience et définit un vainqueur et un perdant. Il décide, je dirais, indépendamment des personnes, en fonction d’un corps de règles préétabli (le code pénal, le code civil, le code du travail, etc.).

La décision prise à l’issue d’un vote semble plus démocratique : tout le monde prend part au processus et chaque voix compte autant qu’une autre. Problème : c’est que l’option attestée minoritaire doit être rejetée, au profit de l’option majoritaire, même si celle-ci n’atteint que 50,1 % des voix exprimées…

Reste la décision prise par négociation.  Elle me semble cumuler tous les avantages des autres modes décisionnels, sans leurs inconvénients.

Ainsi, la décision négociée est prise à l’unanimité des personnes qui s’accordent ; la décision finale intègre les préférences de toutes les personnes signataires de l’accord ; tous les participants ont pu faire valoir leurs préférences à la table ; et liberté est laissée à tous de quitter cette table de négociation si l’accord qui s’esquisse ne leur convient pas.

L’avantage d’une décision prise à l’issue d’un processus de négociation collective réside dans cette association étroite des personnes, ou les représentants de ces personnes, à la prise de décision qui les concernent.

Certes, certains problèmes ne sont pas pour autant réglés : se mettre d’accord à plusieurs conduit les personnes à parfois s’accorder sur le plus petit dénominateur commun, à ne prendre que des demi-mesures, ou encore à choisir une solution x, au lieu d’une solution y, plus efficiente, car les négociateurs ont été victimes de biais cognitifs, sont dotés d’une rationalité limitées,  car ils n’ont pas travaillé avec des informations fiables, se sont laissés guider par leurs croyances et leurs illusions.

Mais globalement, il y a supériorité, dans des situations précises, de la décision négociée. Pour quelles raisons ? Quatre me semblent expliquer, pour une large part, la volonté du législateur français d’introduire la négociation collective dans les trois fonctions publiques.

Je les reprends d’un propos d’Olivier Dutheillet de Lamothe, ancien président de la section sociale du Conseil d’État, ancien directeur des relations du travail au ministère du même nom, qui estimait que la règle négociée présentait quatre atouts décisifs par rapport à la norme unilatérale, qu’elle soit d’origine légale ou réglementaire : « elle est mieux adaptée à la réalité des entreprises » ; « elle est souvent plus novatrice » ; « elle est souvent mieux appliquée que la norme légale » ; et elle est « beaucoup plus stable que la norme légale ».

Voilà donc quatre « bonnes raisons » de négocier à l’hôpital :

Un, les décisions qui sont prises à la table de négociations, parce qu’elles sont produites par des acteurs locaux sont appropriées aux situations locales. La norme légale, par définition, est lointaine et générale. La norme négociée, est, je le dis par conviction et par expérience, proche et singulière.

Deux,  la règle négociée est ouverte à l’innovant, au spécifique, à l’expérimental. Car elle est souple, et révisable. On peut donc oser, et tester des dispositifs – sous réserve que l’ordre public social soit respecté…

Trois, le fait que des personnes ont fait des concessions, renoncé à des prétentions, débattu longuement d’un dispositif, rend ce dernier, une fois adopté à la table des négociations, plus facile à appliquer, et plus respecté. Car chacun sait ce qu’il a dû abandonner, chacun mesure ce qu’il a obtenu, et tous veillent à une application efficiente de la règle ainsi co-construite…

Quatre, la règle négociée localement est à l’abri des tourments et des tornades politiques. Pas d’alternance politique tous les cinq ans, pas de considérations idéologiques dans la fabrication de la règle locale, que du pragmatisme, en tous cas, beaucoup plus de pragmatisme…

J’ajoute à cette liste de notre conseiller d’Etat trois autres bonnes raisons de négocier à l’hôpital :

D’abord, parce que la loi l’impose. Et qu’il faut ouvrir des négociations sur le télé-travail avant le 31 décembre prochain…

Mais aussi parce que les règles issues de ces accords collectifs sont valables erga omnès, c’est-à-dire s’appliquent à tous, car valables pour tous, quels que soient les statuts et les missions. Il y a ainsi réduction de l’arbitraire et égalité de tous devant la règle…

Enfin, autre raison, mais ce n’est pas dernière, je me limite ici à l’essentiel : on peut piloter l’organisation complexe que constitue un hôpital en s’adossant à un partenaire social, institutionnellement reconnu, et légitimé par un processus électoral. De sorte que cette organisation complexe, sans être pour autant « cogérée », est gérée de façon partiellement paritaire, de sorte que ces deux partenaires légitimes que sont les directions d’hôpital et les organisations syndicales représentatives sont, pour reprendre ce qualificatif d’un sociologue anglais, Allan Flanders, des private legislators, des législateurs privés : ils édictent ensemble des règles, et celles-ci ont, pourrait-on dire, force de loi (du moins dans l’organisation où elles s’appliquent…).

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À m’écouter, peut-être pensez-vous que je présente une image idyllique de la négociation collective. Je suis de ceux, vous l’avez compris, qui préfèrent l’accord à la loi et le contrat au règlement. Mais je suis lucide : la négociation collective a aussi ses désavantages. D’ailleurs, si elle ne présentait que des atouts, il y a belle lurette – et j’ignore la temporalité exacte d’une « lurette », disons : le siècle… ? – qu’elle serait en vigueur partout dans les fonctions publiques et dans le secteur privé. Ce qui n’est guère le cas, il faut l’avouer…

Il y a donc des réticences, des résistances à la pratique de la négociation collective, et dans les deux camps, représentants des employeurs et représentants des agents et des salariés. D’où proviennent-elles ?

Essentiellement des « défauts cachés » – je mets défauts entre guillemets – de ce mode de décision collective – ou plutôt des effets collatéraux de la co-construction de la norme négociée. Lesquels sont-ils ? J’en repère au moins cinq :

Un, cela réduirait l’autorité de celle ou de celui qui en est le dépositaire qui perdrait, en quelque sorte, du pouvoir, en partageant avec un autrui, la capacité à créer les règles du travail et de vivre-ensemble à l’hôpital ;

Deux, cela prendrait du temps – s’accorder à plusieurs est plus chronophage que de décider juste avec soi-même ; or, il faut agir vite, nous dit-on, et le faire sans barguigner. « Barguigner » ? Je fais ici une incise. Le terme provient du verbe anglais to bargain, qui était un vieux mot de français avant de passer la Manche, et qui désignait une barque, zigzaguant sur les flots, tirant des bords pour avancer en droite ligne…

Trois, cela conduirait à des solutions mi-figue mi-raisin, des compromis boiteux, inconséquents. Et de renoncement des uns en abandon des autres, la norme négociée serait appauvrie, abâtardie, et donc inapplicable ou inutile. Car à force de ménager la chèvre et le chou, dirait un Raymond Devos contemporain, on finit par élever des chouèvres et mettre dans la potée des chevroux…

Quatre, cela produirait des solutions floues, incertaines, avec des clauses absconses et superfétatoires, des accords collectifs de vingt pages, verbeux et ennuyeux, alors que rien ne vaut un bon règlement, net, précis, économe de ses mots et parsemés de belles et sonores expressions, comme le futur article L.212-20 du futur Code général de la fonction publique qui indique ceci – et notez la puissance de feu de cet article en ce jour où nous allons débattre de la négociation collective et des accords collectifs : « L’autorité administrative signataire de l’un des accords mentionnés à l’article L. 212-9 peut  suspendre l’application de celui-ci pour une durée déterminée en cas de situation exceptionnelle. » Permettez-moi de sourire…

Cinq : cela nuirait à l’efficacité du service rendu au public car une norme négociée est forcément dépendantes des personnes qui l’ont négociée, et dépendante du contexte dans lequel elle a été construite. Elle perdrait ainsi, pense-t-on, son caractère citoyen, l’égalité de ces derniers variant avec les services et les syndicats signataires.

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Oui, il faut entendre ces critiques et ces réticences. Et c’est heureux qu’aboutissent, la même année de la même décennie, en 2021, et le Code de la fonction publique et la pratique de la négociation collective dans cette même fonction publique. Celle-ci pourra ainsi marcher sur deux jambes, solides : le négocié, d’une part,  et le réglementé, d’autre part.

(suite de la conférence dans le billet suivant)