(I) Loyauté, bonne foi et négociation collective. Le problème

« PSE unilatéral : quid de la tentative préalable de négociation ? » Frédéric Géa, Marguerite Kocher, de l’université de Lorraine, et Stéphane Vernac, de l’université de St-Etienne, commentent  dans un article récent publié par la Revue de droit du travail, daté de mars 2021 (lire ici), une décision du Tribunal administratif de Rouen, du 24 décembre 2020, relative à la mise en place, de façon unilatérale, d’un plan de sauvegarde de l’emploi par un employeur, suite à l’échec d’une négociation collective à ce sujet avec les délégués syndicaux, comme la loi l’y autorise.

Le PSE avait été homologué par la Direccte de Normandie en juillet 2020. Les requérants contestaient cette homologation au principe que la direction de l’entreprise aurait tenté de contraindre les délégués syndicaux de signer un projet « négocié » de PSE sous la menace d’une décision unilatérale, moins disante. Cette direction, estimaient les délégués syndicaux portant alors l’affaire devant le TA de Rouen, aurait ainsi manqué à l’obligation légale de « négocier de façon sérieuse et loyale », comme indiqué dans les articles L.2246-6, à propos des accords salariaux, et L.3122-31, à propos du travail de nuit.

Nos trois collègues universitaires écrivent ceci en liminaire de leur article : « S’il est vrai que cette obligation ne s’est, pour l’heure, pas vu conférer un tel contenu [à propos des PSE ; ndlr], ce serait une erreur d’en sous-estimer les potentialités. Nous sommes, pour notre part, convaincus que l’exigence de loyauté a, dans ce domaine, une propension à se déployer, y compris-là où – aujourd’hui – on ne l’attend pas forcément ».

Nos collègues ont (mille fois) raison : la question de la loyauté en négociation collective est un sujet d’avenir. Il nous donc faut l’instruire, collectivement et de façon interdisciplinaire.

L’ambition est double : un, définir ce qu’est une négociation « sérieuse et loyale », à partir des (rares) indications évoquées à ce sujet dans le Code français du travail et dans la jurisprudence (qui commence à s’étoffer) ; et deux, outiller les négociateurs pour que leurs échanges s’effectuent à l’ombre de cette obligation de loyauté, gage certaine de leur efficience. Après avoir posé la problématique (I, ce présent billet), nous discutons cette question de la  loyauté en lui ajoutant celle de la bonne foi en négociation, comme le stipulent les Codes du travail nord-américains (II), pour conclure sur quelques propositions concrètes, aux fins d’instruire ce nécessaire débat (III).

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L’an dernier, George Meyer, avocat au barreau de Lyon, du cabinet Delgado-Meyer, publiait un article, remarqué, dans la Semaine Sociale Lamy, daté du 31 août 2020 et intitulé : L’exigence de loyauté dans la négociation des accords de performance collective (lire ici).

Il y citait en liminaire deux exemples vécus professionnellement : un, un processus de négociation collective dans une association à propos d’un nouvel aménagement des temps de travail, où les délégués syndicaux, en fin de négociation, découvrent, à la lecture du projet d’accord issu de leurs échanges mais rédigé par leur direction, qu’il s’inscrit dans le cadre de l’article L. 2254-2 du Code du travail (qui codifie les accords de performance collective) ; et deux, un second processus de négociation collective, dans le cadre, cette fois-ci, d’une cession, par un groupe pharmaceutique, d’une partie de son activité, où les repreneurs, après des mois de négociation avec les représentants des salariés et exigeant d’eux nombre de renoncements (à propos des forfaits jours et des jours de RTT), imposent au final un accord de performance collective alors que cela n’avait jamais été évoqué tout au long des négociations…

Ce qui fait dire à George Meyer, que « les accords de performance collective avancent souvent “masqués” sans que les négociateurs salariés sachent dans quel cadre s’inscrit la négociation qu’ils mènent », alors même qu’un APC « est susceptible d’entraîner des conséquences très importantes pour les salariés, bien plus que n’importe lequel accord : des baisses de rémunération, une augmentation du temps de travail, parfois les deux, ou encore des contraintes accrues en termes de mobilités professionnelles ou géographiques ; et en cas de refus, la perte de leur emploi ».

« Il est donc essentiel », affirme George Meyer avec justesse, « de garantir, en amont, le consentement des signataires de l’accord, ce qui passe incontestablement par une négociation loyale. »

La question qu’il nous faut donc traiter est celle-ci : qu’est-ce qu’une négociation collective « loyale » ?

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Examinons d’abord le concept de loyauté. Qu’est-ce qu’être loyal ?

Le CNRTL donne cette définition : « Qui est sincèrement fidèle dans sa conduite aux engagements pris, aux lois de l’honneur et de la probité ».

La loyauté est donc une fidélité, « sincère », moins envers quelqu’un – l’effet est indirect – que d’abord envers soi-même, et envers des principes moraux dont le manquement porte atteinte à sa dignité et à sa probité. On a donc ainsi trois types de loyauté (ou de fidélité) : à son propre engagement ; à des valeurs réputées moralement justes ; et à des conduites sociales valorisées.

Ce triptyque donne une première indication relative à l’usage du concept de loyauté en négociation collective : agir de façon loyale envers un autrui siégeant à la même table de négociation que soi, c’est, tout à la fois : respecter sa parole et ses promesses ; respecter les règles du jeu qui s’y déroule ; et respecter l’éthique qui, logiquement, y prévaut. Y contrevenir, en tous cas de façon ouverte et volontaire, ruine le jeu négociatoire, puisque serait reprise demain la concession faite hier, rendant impossibles l’échange et la réciprocité des concessions ; toute parole devient alors suspecte, puisque non arrimée à un socle éthique et à une pratique fair de respect des engagements.

On sera donc « loyal à son camp » – sauf trahison avérée et passage prémédité à l’ennemi ! – par souci de se soumettre à une loi que l’on s’est soi-même fixée, ou à laquelle on obéit. Il n’est pas anodin que la racine latine du mot « loyauté », legalis, est commune au mot « légal », et même si, à partir du 16^ème siècle, le sens français de « loyauté » se sépare progressivement de celui de « légal », il suppose le même respect d’une autorité – qu’il s’agisse du roi, d’un parent, d’un pays, d’un collectif, d’une éthique, etc. – à laquelle on se soumet volontairement et/ou qui nous oblige.

Une fois cela rappelé, la notion de loyauté reste évanescente. Elle n’est pas facile à cerner, d’une part, et demeure entachée, d’autre part, d’une lecture morale, qui lui nuit – en tous cas pour rendre compte de son usage en négociation collective. 

« Pas  facile à cerner » notent en effet à son sujet une équipe de juristes, réunis autour de William Cherbonnier à l’occasion d’un séminaire à l’école doctorale de la faculté de droit et de science politique de l’université de Rennes tenu en 2012. On peut être en effet loyal, écrivent-ils dans leur article La loyauté : de la règle morale au principe juridique (lire ici), « envers quelqu’un ou quelque chose », mais aussi « envers des adversaires ou des ennemis », et « le concept peut avoir un certain côté un peu absolu dès lors qu’il s’agit d’une attitude »…

Surtout, et ces auteurs le reconnaissent d’emblée : « La loyauté est d’abord une notion morale. C’est une attitude et une tournure d’esprit ».

D’où la difficulté pour l’analyste : si négocier de façon « loyale » relève de la morale, que doit faire (ou ne pas faire) le négociateur à la table de négociation, et pourquoi le ferait-il (ou ne le ferait pas), dès lors que cette activité sociale, à l’évidence, obéit à des principes non strictement moraux, ou non dictés par la morale ?

Car faut-il énoncer à l’autre ses véritables préférences à la table de négociation, en refusant de lui mentir puisque, comme le pensait Emmanuel Kant, « le mensonge nuit toujours à autrui : même s’il ne nuit pas à un autre homme, il nuit à l’humanité en général et il rend vaine la source du droit » ? Certes, on recommande désormais d’énoncer avec franchise ses besoins, intérêts, préoccupations et motivations, ses IPBM donc, comme l’indiquent les auteurs français s’inscrivant dans la lignée de la négociation dite « raisonnée » (voir l’ouvrage d’Arnaud Stimec, auteur de cet acronyme pratique, La Négociation : lire ici), ou dite « fondée sur la résolution de problèmes » (voir mes propres travaux, lire ici).

Est-ce cependant « loyal » de signer un accord collectif imposant aux salariés de travailler une heure de plus gratuitement par semaine en échange d’une garantie d’emploi sur trois ans, comme ce fut le cas pour Peugeot en 2016 – les délégués syndicaux sont-ils ainsi fidèles au mandat de leurs mandants et ne nuisent aucunement à leurs intérêts ? Si le gain (l’emploi) est jugé ici supérieur à la perte (rétribution et contribution ne s’égalisant plus), et si les syndicalistes ont raison de prioriser leur combat et préférer l’emploi de tous plutôt que les rémunérations de quelques uns, du point de vue de Sirius, on pourrait leur reprocher une certaine déloyauté…

Le trait est à dessein provocateur : il vise à interroger la présence d’une dimension morale dans une activité sociale qui n’est pourtant pas réputée, à lire les manuels qui lui sont consacrés ou les définitions qui en sont données, comme l’archétype de l’œcuménisme… Il faut donc, à cet instant du raisonnement, retourner au texte de loi et aux articles du Code du travail, et examiner les critères, ou les indicateurs retenus par le législateur français pour qualifier de « loyale » une démarche en négociation collective.

Notons d’abord que le code du travail français parle de négociations « loyales et sérieuses » ; que cela ne concerne que l’employeur (et non les deux parties) ; et que les indicateurs de ce « sérieux » et de cette « loyauté » se réduisent à trois, comme indiqué dans les articles L.2246-6 et L.3122-31. Dans ce dernier, on peut lire en effet ceci :

« L’engagement de négociations loyales et sérieuses implique pour l’employeur d’avoir :

1° Convoqué à la négociation les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise et fixé le lieu et le calendrier des réunions ;

2° Communiqué les informations nécessaires leur permettant de négocier en toute connaissance de cause ;

3° Répondu aux éventuelles propositions des organisations syndicales. »

Trois critères de loyauté et de sérieux, donc : convoquer une réunion, fixer un lieu et un calendrier de négociation ; puis communiquer des informations à la partie syndicale ; enfin répondre aux « éventuelles propositions ».

Laissons de côté les bizarreries de cet article du Code – par exemple le fait que les propositions syndicales puissent être éventuelles, que l’employeur fixerait seul le lieu et le calendrier (alors que cela est aussi un objet de négociation !), ou l’imprécision relative d’une négociation en toute connaissance de cause…

S’il convoque, communique et répond, l’employeur se comporte donc avec « loyauté ». Mais il est alors « loyal » à qui, ou à quoi, et pourquoi doit-il l’être ?

Convenons que ces trois indicateurs – convoquer, informer et répondre – relèvent plus du « sérieux » que de la « loyauté ». Un individu « sérieux », indique la notice CNRTL de ce mot, « se montre réfléchi et soigneux dans ce qu’il fait » Pour une chose (comme peut l’être ce présent billet de blog…), « sérieux » signifie « ce qui est accompli avec application et réflexion ». Ce qui connote une démarche méthodique, d’une part, et une attention portée à ce qui est fait et comment cela est fait, d’autre part.

George Meyer a donc (mille fois) raison de rappeler que, dans le cadre des accords de performance collective, puisque «le sujet est complexe et sensible socialement », « un accord de méthode peut être un outil permettant de formaliser les conditions d’une bonne négociation, de construire la confiance. Il permet d’instaurer une procédure de négociation. » L’article L2222-3-1, créé par la loi Travail du 8 août 2016 en parle en ces termes (lire ici) :

« Une convention ou un accord collectif peut définir la méthode permettant à la négociation de s’accomplir dans des conditions de loyauté et de confiance mutuelle entre les parties. Cette convention ou cet accord précise la nature des informations partagées entre les négociateurs, notamment, au niveau de l’entreprise, en s’appuyant sur la base de données définie à l’article L.2323-8. Cette convention ou cet accord définit les principales étapes du déroulement des négociations et peut prévoir des moyens supplémentaires ou spécifiques, notamment s’agissant du volume de crédits d’heures des représentants syndicaux ou des modalités de recours à l’expertise, afin d’assurer le bon déroulement de l’une ou de plusieurs des négociations prévues. »

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Qu’avons-nous ici appris ? Que le législateur use de mots tels « loyauté » et « confiance » mais qu’il ne les définit pas ; qu’il se préoccupe surtout du caractère « sérieux » de la négociation ; et qu’il se contente de rares indicateurs, en termes d’informations à partager, de lieu de réunion à fixer, et de réponses à opérer. S’en déduisent deux questions, explorées dans les deux billets suivants (II et III) : la notion française de « loyauté » est-elle suffisante pour assurer la justesse et l’efficacité de la négociation collective ? Et comment s’assurer de pratiques « loyales » de négociation collective ?