La négociation collective dans les TPE-PME : quels sont les problèmes ? Au moins ces trois-là : un problème de couverture conventionnelle ; un problème de sur-juridisation ; un problème de craintes et de réticences des employeurs. Ces problèmes sont structurels et quantitatifs ; mais leur résolution (ou leur atténuation…) peut s’opérer, au fil du temps, par des changements ponctuels et qualitatifs. En s’appuyant sur les travaux en psycho-économie comportementale – la théorie du « nudge », par exemple –, on peut, me semble-t-il, inviter les employeurs des TPE-PME à adopter de nouveaux comportements en matière de dialogue social.
Rappel : en 2008, la publication de l’ouvrage Nudge: Improving decisions about health, wealth,and happiness (lire ici), rédigé par l’économiste Richard Thaler et le juriste Cass Sunstein promouvait dans l’espace public le concept de nudge (un coup de pouce, dirait-on en français).
Nudge ? « C’est une méthode d’incitation douce et peu coûteuse », indique le Guide méthodologique de l’approche comportementale à l’usage des décideurs publics, publié par la Délégation interministérielle de la transformation publique (lire ici) ; elle vise à encourager l’individu à faire de meilleurs choix et par extension, à adopter des comportements “vertueux” pour l’intérêt général et/ou l’individu lui-même. Selon Thaler et Sunstein, le nudge se définit comme “tout aspect de l’architecture de choix qui modifie le comportement des individus dans une direction prévisible”, sans le contraindre et tout en restant évitable. »
Raisonner en « nudge » à propos de la (rare et difficile) négociation collective dans les TPE-PME, c’est donc imaginer des dispositifs ou des procédures qui, sous des aspects (presqu’)anodins, se révèlent en fait des outils puissants pour introduire plus de décisions partagées dans ce type d’entreprises.
- Les problèmes
Le premier problème a pour conséquence que les règles du travail qui s’appliquent dans 90 % des TPE-PME sont issues de la seule Convention collective de la branche professionnelle ; celle-ci, par définition, est abstraite et générale – puisque incapable, par nature, de saisir la singularité de chacune des organisations en place dans les TPE-PME de moins de 50 salariés. En 2021, selon la DARES (lire ici), 13 % des salariés dans des PME de moins de 50 salariés étaient couverts par un accord collectif d’entreprise – contre 97,3 % dans les entreprises de plus de 500 salariés (En 2005, ces chiffres étaient de 11,6 % et 95 %, soit un progrès de moins de 2 points de pourcentage en 15 ans…).
La juridisation croissante des textes contractuels est un deuxième problème : cela est de nature à déposséder les porte-parole des salariés et les employeurs de leur mission de « législateurs privés », au profit des juristes, notamment les avocats, et de profiler des accords d’entreprises emplis d’inutiles références aux articles du Code du travail et moins diserts sur les règles concrètes du travail dans les ateliers et les services.
Si le dernier problème – les réticences des employeurs envers la négociation collective – n’est pas spécifique aux TPE-PME, il y est aggravé par l’inhabitude de leurs dirigeants à rédiger des textes conventionnels, à laquelle s’ajoute la peur de se faire retoquer l’accord par l’Inspection du travail locale (ce qui ne peut arriver puisqu’aucun contrôle de licéité n’est désormais opéré au moment du dépôt de l’accord, dématérialisé…).
Une approche pragmatique de la négociation collective dans les TPE-PME est donc nécessaire. Quel est son objectif ? Hausser le nombre de textes contractuels signés dans ce type d’entreprises. Pourquoi cet objectif ? Pour que les salariés et l’employeur de ces petites entreprises disposent de règles du travail et d’organisation de ce travail appropriées et efficientes car résultant d’un processus local de co-construction. Comment y parvenir ? En levant une part des réticences de ces employeurs. Sur lesquelles jouer ? Sur celles qui privent salariés et employeur de la possibilité d’écrire eux-mêmes, après une délibération (et ces débats peuvent être contradictoires) les règles dont ils ont besoin pour fluidifier / organiser l’activité socio-productive. Si on leur rend la plume (et que le juriste soit pour eux une ressource et non le pilote de la production de ces écrits conventionnels !), il faut que le texte conventionnel qu’ils produisent soit approprié à leur statut de co-contractant et aux objectifs socio-productifs et organisationnels poursuivis. Il ne s’agit pas de « simplifier » l’accord collectif mais d’imaginer un autre document contractuel. Lequel pourrait-il être ? Une Lettre d’entente, ou un Avis commun, ou une Déclaration commune. Qu’entendre par là ?
2. Les nudge…
François Jutras, sur son site du CRNCo (lire ici), présente trois cas d’entreprise. Parmi eux, le cas MILO ; il est intéressant pour notre sujet. Il s’agit d’une mission locale assurant une mission de service public de proximité pour l’insertion professionnelle et sociale de jeunes de 16 à 25 ans ; elle emploie 38 salariés. Sur fond de climat social dégradé (RPS), la direction de la mission locale doit mettre en place un nouveau dispositif à la demande de son financeur. Ce dispositif implique une nouvelle organisation et un changement de la posture des professionnels qui accompagnent les publics de jeunes. Avec l’appui de François Jutras, agissant comme tiers-facilitateur, l’équipe de direction et les représentants du personnel (c’était avant la création du CSE) conviennent, à l’issue d’une démarche de formation-action sur les outils de la RPBI (Résolution de Problèmes Basée sur les Intérêts), d’imaginer un scénario cible répondant aux enjeux préalablement définis.
François Jutras écrit ensuite ceci (lire ici) : « Le scénario se dit “cible” dans la mesure où les participants au processus d’élaboration acceptent la règle consistant à s’autoriser à le déconstruire pour mieux le reconstruire. Le scénario finalement partagé est formalisé dans un document intitulé “Lettre d’entente”. Il constitue un cadre de référence, comparable à un accord de méthode, qui permet de baliser la conduite du changement qui s’amorce. Il a valeur d’engagement entre les parties même si sa valeur contractuelle au sens légal n’est pas sa première finalité. La Lettre d’entente prévoit un calendrier, traite du processus de recrutement interne, stipule sous certaines conditions un droit de retour à son poste d’origine pour les salariés qui postulent au sein du nouveau service créé. En outre, la Lettre d’entente aborde des questions aussi variées que l’impact de la création d’un nouveau service à effectif constant sur la charge de travail des services préexistants, la coordination et les coopération inter services, la recherche de nouveaux locaux dédiés (une exigence du financeur), la communication sur l’avancée du projet, etc. »
Le second cas d’entreprise, sur ce même site web du CRNCo, est celui d’une structure du secteur médico-social, résultant de la fusion de deux associations ; celle-ci s’est faite sans réelle implication de la centaine de salariés ; la nouvelle gouvernance rédige et impose un accord collectif,en remplacement de la convention collective sectorielle jusqu’alors en vigueur. La principale préoccupation de la direction devient la sécurisation juridique du nouvel accord, sans réelle prise en compte des impacts sur le travail de la fusion de deux entités qui ont chacune leur histoire et leurs pratiques professionnelles. Le climat social se dégrade. L’intervention de François Jutras (détaillée dans l’exposé du cas ; lire ici) a consisté à proposer aux parties, via une démarche d’appui au dialogue de type RPBI, « à se projeter sur des pratiques de dialogue social souhaitables à l’avenir, se parler des dysfonctionnements actuels ou passés, et enfin se donner une feuille de route(plan d’actions) commune. » Cette feuille de route cible prioritairement une action de formation à la méthode RPBI (Résolution de Problèmes Basée sur les Intérêts). Les membres de la direction et élus CSE qui participent à cette formation animée par le CRNCo décident de mettre immédiatement en pratique les principes et outils acquis ; pour ce faire, ils choisissent de traiter un irritant social, récurrent dans les échanges en CSE. Le traitement de cet irritant prend la forme d’une négociation, qui doit mener à un accord. Voici ce que François Jutras conclut :
« Afin de ne pas alourdir le processus, il est convenu que cet accord ne prendra pas la forme d’un texte déposé. Les parties optent pour une formule plus souple qui formalise les termes de leur accord dans un procès-verbal de décision à adopter en CSE. Le PV de Décision Conjointe Négociée (DCN) vient ainsi résoudre un différend né deux ans auparavant d’une DUE (Décision Unilatérale de l’Employeur).
Contrairement à cette dernière, le processus conjoint de négociation redonne leur place aux représentants du personnel. C’est l’occasion pour la direction de prendre conscience que les élus CSE peuvent être force de proposition si l’occasion leur en ait donnée. (…) Certes, le processus menant à une DCN est plus chronophage qu’une DUE, mais cet investissement en temps peut être, 1) réduit par le recours à une méthode maîtrisée comme la RPBI, et 2) doit être relativisé au regard du temps passé à gérer les tensions relationnelles qui découlent d’une décision imposée plutôt qu’une solution négociée. »
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« Lettre d’entente », « Décision conjointe négociée » : ces dispositifs me semblent constituer une réponse possible aux problèmes identifiés en liminaire de ce billet.
La notion de Lettre d’entente est d’usage courant aux États-Unis et au Canada sous l’acronyme de LoU et l’intitulé Letter of understanding (ou MoU, Memorandum of Understanding). Elle semble avoir une définition élargie, selon qu’elle comporte ou non des obligations contractuelles dûment spécifiées. D’où des usages différenciés. Par exemple :
Un complément à la convention collective, sur un problème particulier, non explicitement traité dans celle-ci : « Une lettre d’entente est un type de document juridique négocié entre le Syndicat et l’employeur pour résoudre un problème particulier. Ici, le SPPEUQAM et l’UQAM ont convenu de modalités particulières concernant divers droits et conditions de travail des chargées et chargés de cours dans le contexte exceptionnel actuel qui ne permet pas l’enseignement en présentiel. L’UQAM est tenue de la respecter au même titre que la convention collective, et, en cas de non-respect, le Syndicat a un droit de recours par le grief et l’arbitrage. » (Site du syndicat des professeurs de l’université du Québec à Montréal ; lire ici).
Un document adressé par une partie à une autre partie, sur un sujet donné et exprimant une position donnée, auquel celle-ci doit indiquer son accord : « Une Lettre d’entente est une communication adressée par une partie, signataire d’un accord, à la seconde partie, signataire d’un accord, décrivant une entente sur la manière dont une question particulière sera traitée ou une clause de l’accord sera interprétée, et demandant à la seconde partie d’indiquer son accord sur l’entente en signant le document. » (Site de l’office québécois de la langue française ; lire ici)
Un document contractuel établi entre des étudiants, leur université et l’organisme pour lequel ils sont prestataires : « Une Lettre d’entente fait office de contrat entre les étudiants et l’organisation communautaire avec laquelle ils travailleront. Sur la base de conversations avec les étudiants et les organisations communautaires, la lettre d’entente détaille le projet et les attentes des deux parties à l’égard du projet. Elle doit comprendre : une brève explication de l’objet de la lettre ; un énoncé des objectifs du projet et de la façon dont les étudiants se proposent de les atteindre ; une demande pour tout ce dont les étudiants ont besoin de la part du partenaire communautaire ; un calendrier pour les ébauches ou les parties clés du projet, les réunions et/ou les dates d’achèvement ; des méthodes de communication ; un plan d’action pour la œuvre du projet. » (Site de l’université de Winnipeg, Canada ; lire ici)
Ces trois premiers exemples laissent penser qu’une Lettre d’entente nord-américaine, transposée en droit du travail français, ressemble à notre accord collectif : il est de nature contraignante pour les parties et juridiquement opposable ; c’est comme une sorte d’avenant à la Convention collective de l’entreprise.
Un usage moins juridicisé d’un MoU est cependant possible. Ainsi de la définition qu’en donne l’Institut Polytechnique Kwantlen, au Canada (Colombie Britannique ; lire ici) : « Un accord négocié entre deux ou plusieurs parties qui décrit les responsabilités à assumer par chacune des parties pour atteindre certains objectifs ou résultats. Les termes du protocole d’accord peuvent ou non être juridiquement contraignants, selon l’intention des parties et le libellé contenu dans le document ».
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Examinons maintenant le principe médical dit de « la prise de décision partagée ». Quelle est-elle ? Définition du NIH, États-Unis (lire ici) : « La prise de décision partagée est un processus durant lequel les cliniciens travaillent en collaboration avec le patient afin de l’aider à prendre une décision médicale éclairée (…). Ce processus est particulièrement utile dans le contexte du dépistage d’une affection pour laquelle les préjudices et les bienfaits sont difficiles à départager. »
Un ouvrage de 2009, écrit par deux professeurs de médecine au Royaume-Uni, Adrian Edwards et Glyn Elwy, intitulé Shared decision-making in health care. Achieving evidence-based patient choice, introduit une autre dimension, utile pour notre projet d’imaginer une procédure contractuelle spécifique aux TPE-PME de moins de 50 salariés : « La prise de décision conjointe a été définie comme “le processus d’implication des patients dans les décisions cliniques.” D’après ce principe, les professionnels cherchent (ou devraient chercher) à définir les problèmes de façon suffisamment claire et franche pour que les patients puissent comprendre les doutes qui entourent la plupart des décisions en médecine et donc comprendre qu’il faut choisir entre différentes options.»
Il me semble utile de raisonner dans de mêmes termes pour les TPE-PME, et d’imaginer des prises de décision conjointe en tant que (je recopie la même phrase en changeant les termes) « processus d’implication des salariés des TPE-PME dans les décisions socio-productives ». Idem pour l’expression « claire » des problèmes à résoudre et une liste possible d’options, avec leurs arguments respectifs…
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Examinons enfin un autre exemple de document contractuel non juridiquement contraignant : les Positions communes, en usage dans le dialogue social européen (lire ici). D’après le Document de travail des services de la commission sur le fonctionnement et le potentiel du dialogue social sectoriel européen du 22 juillet 2010, seul texte officiel organisant le dialogue social européen (lire ici), les productions de ce dialogue social peuvent être de trois types :
« 1) des accords (mis en œuvre par des directives européennes ou non) qui sont contraignants et pour lesquels il convient de contrôler le suivi effectif puisqu’ils sont fondés sur l’article 155 du traité de Lisbonne;
2) des textes d’orientation (cadres d’action, lignes directrices, codes de conduite, orientations proprement dites), auxquels il convient de donner suite et dont la mise en application doit être contrôlée à intervalles réguliers, malgré leur caractère non contraignant;
3) des avis et des outils communs, destinés à influencer les politiques européennes et à faciliter le partage d’expertise. » Dans un article de La Revue de l’IRES, n° 96-97, de 2018 (lire ici), Christophe Degryse distinguait de son côté six types différents de textes conjoints : les Accords collectifs européens (il y en a eu 17 de signés entre 1976 et 2018, soit une moyenne de 1 accord tous les deux ans et demi…) ; les Règlements intérieurs (de Comités conjoints, sectoriels ou thématiques) ; les Recommandations (ou les Avis, remis à sa demande ou non à la Commission européenne), telle le Joint Statement du 1er juin 2023 « on Transatlantic Forced Labor Trade Strategy ») ; les Outils (par exemple : un site web commun sur le détachement des travailleurs dans le secteur de la construction, ou des CV communs dans l’agriculture, etc.) ; les Déclarations conjointes(oucommunes), comme la toute dernière, du 14 mai 2024, « New Joint Declaration on Employment Aspects of Artificial Intelligence », qui ouvre la possibilité, pour les organisations syndicales et patronales du secteur bancaire, de négocier des accords sur l’Intelligence Artificielle dans les banques ; enfin, et cela représente plus de la moitié de ces textes, les Positions communes, comme la « Joint Position Paper : The forthcoming European Care Strategy » du 18 décembre 2021) – voir le détail dans le graphique 3 ci-dessous :
Que retenir de ces différents exemples ?
Un, la diversité des formules contractuelles juridiquement non-contraignantes. Cela ne signifie pas qu’elles n’ont pas de valeur juridique ; celle-ci est seulement proportionnée à l’engagement des parties signataires : elles promettent de faire, assurément, mais le document signé n’atteste que de cette promesse. Est-ce une parole en l’air ? Bien sûr que non : ne pas respecter une fois cette promesse invalide, de fait, toutes les autres promesses, faites ou à faire. Si l’obligation juridique de faire disparaît, l’engagement à faire (ou l’avis donné sur un évènement, un phénomène, etc.), stipulé dans la Déclaration conjointe ou dans la Position commune, lui, est aussi solide. Comment un employeur, signant volontairement une Déclaration conjointe avec les élus du CSE pourrait, quelque mois plus tard, se dédire et annuler sa signature ? Le cas peut survenir, certes ; mais dans 90 % des cas, l’employeur n’a aucun intérêt à se déjuger…
Deux, ces formules contractuelles non-juridiquement contraignantes dans les TPE-PME ont deux avantages sur l’accord collectif classique : de format simple, elles peuvent être co-écrites avec les salariés ou leurs porte-paroles, ce qui garantit leur appropriation aux problèmes socio-productifs (et ne dépossède pas les parties de leur pouvoir de co-décision) ; et peuvent être aisément révisables et amendables, sous couvert du respect des modalités prévues pour cette révision ou cet amendement.
Trois, des exemples de cahier des charges pourraient être fournis aux partenaires sociaux pour les aider à utiliser ces nouveaux outils contractuels. La liste des items que doivent comporter les Letters of Understanding dans les universités du Canada est un exemple de ce type de cahier des charges. Les Chambres de métier, les CCI, les organismes professionnels et les organisations syndicales territoriales pourraient les diffuser auprès de leurs adhérents.
Quatre, comme l’indique le cas de l’evidence-based patient choice (littéralement : le choix du patient fondé sur des preuves ; lire ici), c’est le croisement entre des éléments d’expertise scientifique (ici, les expériences cliniques ou faites en laboratoire), la pratique et l’expérience des personnes (ici, celle du médecin, du chirurgien, du kinésithérapeute, etc.) et les préférences et valeurs des individus concernés par le geste du professionnel (ici, le malade, dans son lit d’hôpital) qui détermine le meilleur traitement ou la meilleure prise en charge de l’individu. Transféré au cas des TPE-PME, cela s’écrit ainsi : c’est de l’interaction entre l’expertise interne et externe, la pratique de l’employeur et les besoins et préférences des salariés que peut que se hausser la qualité des décisions socio-productives…
Cinq, l’exploration de la piste « Outils » (en vigueur dans le dialogue social européen), peut faire surgir des idées quant à la conception et la production de ces documents contractuels non-contraignants. Cela peut-être une liste (élaborée conjointement, entre l’employeur et les salariés, ou leurs porte-parole) de manières de travailler, de s’organiser en cas de survenue d’évènements non-ordinaires, etc. (comme ce fut le cas pendant la crise de la Covid-19), ou une capsule vidéo où salariés et leur employeur confirment, face à la caméra, leur engagement à faire comme cela a été dit qu’ils feraient…
Le débat est lancé…
Négociation collective 