(III) Loyauté, bonne foi et négociation collective. Réflexion 2

« Les employeurs ont l’obligation légale de négocier de bonne foi avec les représentants de leurs employés et de signer toute convention collective conclue. Ce devoir englobe de nombreuses obligations, dont le devoir de ne pas apporter certains changements sans négocier avec le syndicat et de ne pas contourner le syndicat et traiter directement avec les employés qu’il représente. Ce ne sont là que des exemples, et il existe bien d’autres obligations et interdictions ». Ainsi est présenté, sur le site web du National Labor Relations Board – en gros : l’équivalent nord-américain de ce que serait, en France,  la DGT, la direction générale du travail, fusionnée avec l’ANACT… – the duty to bargain in good faith, l’obligation faite aux parties de négocier de bonne foi (lire ici).

S’ensuivent 41 interdictions et obligations, dont la liste occupe une longue page du site du National Labor Relations Board. Mon billet précédent  sur ce thème de la loyauté et de la bonne foi en négociation reproduisait le scan de cette page (lire ici). J’y indiquais, pour le cas français, que nous pouvions nous inspirer de ce travail de compilation du NLRB, mais sans s’obstiner dans une approche coercitive et, de manière plus incitative, dresser plutôt une liste de « bonnes pratiques » de négociation collective, à partir d’un recueil de témoignages et d’expériences de négociateurs, issus des deux camps, à propos de ce qu’ils font à la table de négociation, pourquoi ils le font ainsi et quels bénéfices ils en retirent…

L’idée est de promouvoir une pratique de la négociation collective, 1) qui ne soit pas entachée d’un quelconque devoir moral, ce que connotent les notions de « loyauté » et de « bonne foi », mal comprises en France et peu commentées ; 2) qui combine justice sociale et efficience organisationnelle ; et 3) qui soit appropriée à la diversité des situations socio-productives, à la taille des entreprises, aux traditions en vigueur dans le secteur professionnel, etc. Mon projet est de réfléchir collectivement à une pratique « juste, équitable et efficace » de négociation collective – pour reprendre l’expression de Jean-Denis Combrexelle dans son rapport de 2015, La négociation collective, le travail et l’emploi (lire ici) – autour de deux notions, d’abord celle de « négociation sérieuse », comme elle figure déjà dans le Code du travail, et celle d’ « accord raisonnable », afin de délimiter ce que peut produire une négociation conduite sérieusement, comparativement à une négociation qui n’en respecterai pas la lettre et l’esprit.

Je commence donc par conceptualiser le « sérieux » en négociation ; puis j’en tire quelques pratiques de négociation en m’appuyant sur le corpus du NLRB. Ensuite : même effort de conceptualisation à propos, cette fois-ci, du « raisonnable » en matière d’accord collectif. L’objectif est de nourrir notre réflexion collective et d’aider les praticiens à s’interroger sur / performer leurs actions et représentations.

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Sérieux provient du latin médiéval seriosus, dérivé du latin serius : ce qui est important. La notice du CNRTL (lire ici) distingue plusieurs sens au mot, selon qu’il s’agisse d’un substantif ou d’un adjectif, ou d’une personne (quelqu’un de « réfléchi », de « soigneux dans ce qu’il fait » ; qui « s’intéresse aux choses importantes » : qui est « digne de confiance » et sur qui l’on peut compter), d’une chose (« accomplie avec application et réflexion », qui donne « une impression de qualité »), enfin, d’un sentiment (à qui l’on accorde « de l’importance » ; qui est « profond, sincère, durable », « digne d’être pris en considération »).

Si l’on résume ces définitions, trois dimensions caractérisent ce terme. Il traduit : un, ce qui est jugé principal, important, essentiel, ce qui ne peut être négligé ; deux, ce qu’on effectue avec application et après réflexion, ce qui conduit à la qualité de l’action ; et trois, ce qui est accompli de façon sincère et avec exactitude, ce qui conduit à la durabilité de l’action ou de la chose.

Rapportée à un processus de négociation collective et examinée à partir des interdictions et obligations des Codes du travail nord-américains, que nous enseigne cette caractérisation ?

Un, d’abord que ce « sérieux » s’applique : aux négociateurs, en tant que personnes agissant selon une intention et dans un objectif identifié ; à leurs actions et réalisations ; et aux valeurs et principes qui les animent. Et qu’il convient donc d’articuler, dans une cette tentative de conceptualisation du « sérieux » d’un processus de négociation collective, la triple question de l’acteur (qui est-ce cette personne?), de l’action (comment négocie-t-elle ?) et de ses motivations (pourquoi négocie-t-elle ainsi ?).

Deux, que le problème est de vérifier le fait que ces personnes sont « dignes de confiance » et agissent « avec réflexion », que leurs actions sont de « qualité » car guidées par des principes appropriés, etc. Se pose donc la question des indicateurs du sérieux de ces acteurs, de leurs actions et de leurs motivations.

Trois, qu’il convient cependant de rapporter ces indicateurs à l’objectif d’une négociation collective : co-décider, par un processus de résolution conjointe de problèmes jugés communs. Ces indicateurs du caractère « sérieux » du processus de négociation sont donc relatifs, car dépendants de la qualité du processus de décision collective et de la singularité de la régulation conjointe.

Ne pas fournir dans les délais aux délégués syndicaux une information pertinente, est-ce une preuve que l’employeur  n’agit pas de « façon loyale et sérieuse » ? Oui, s’il le fait consciemment et qu’il a donc nulle intention, comme le stipule le Code du travail canadien, d’entreprendre «  tout effort raisonnable pour conclure une convention collective » d’entreprise. Le juge, dans ce cas, aurait raison de considérer qu’il y a là une surface bargaining, une « négociation de façade »… Non, si cet employeur n’a manifestement pas eu, ou n’a pas su prendre le temps de produire ces informations, mais qu’il  compte, dans les semaines et mois à venir, « ouvrir ses livres » et mettre à la disposition des délégués syndicaux les informations que ces derniers lui réclament…

Comment négocier de façon « sérieuse », de sorte qu’un tiers (un juge, un expert, un médiateur, etc.), en cas de désaccord entre les parties à ce sujet, puisse porter un jugement fondé en raison ? La définition nord-américaine de la bonne foi en négociation collective offre un premier cadre :

 “The duty to bargain in good faith is an obligation to participate actively in the deliberations so as to indicate a present intention to find a basis for agreement. This implies both an open mind and a sincere desire to reach an agreement as well as a sincere effort to reach a common ground.”

Autrement dit, serait sérieux : un négociateur qui a la ferme intention de rechercher un accord avec son interlocuteur ; qui manifeste pour cela un esprit ouvert et un désir sincère ; qui fait des efforts manifestes pour trouver ce terrain d’entente ; et qui participe donc activement aux délibérations.

Trois dimensions du « sérieux » en négociation collective sont donc à examiner : l’intention du négociateur ; l’attitude du négociateur ; le travail du négociateur. La première est relative aux motifs qu’il poursuit : rechercher, ou non, un accord satisfaisant pour lui et pour son vis-à-vis ; la deuxième, à sa capacité à imaginer / proposer / étudier divers scénarios pour aboutir à un tel accord ; la dernière est relative aux techniques qu’il déploie pour construire ou valider ces scénarios. On le constate aussitôt : le Code du travail, dans ses articles L.2246-6 et L.3122-31 (lire ici), lorsqu’il mentionne des  « négociations loyales et sérieuses »,  a une approche par trop limitée de cette situation. Il suffit, est-il écrit, que l’employeur ait : « 1° convoqué à la négociation les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise et fixé le lieu et le calendrier des réunions ; 2° communiqué les informations nécessaires leur permettant de négocier en toute connaissance de cause ; 3° répondu aux éventuelles propositions des organisations syndicales. »

Ces indications  – l’effectivité de la convocation ; la pertinence des informations ; la réponse aux propositions syndicales – sont insuffisantes puisqu’elles n’abordent pas l’intention de l’employeur, son attitude et le travail qu’il engage à la table de négociation.

Les  interdictions mentionnées sur le site du NLRB, pour intéressantes qu’elles soient, n’apportent pas de solution toute faite car trop générales et spécifiques aux relations de travail nord-américaines. Il faut donc s’y adosser (« Inspirons-nous de la réglementation nord-américaine ») mais les hybrider (« Imaginons un référentiel intégrant les bonnes pratiques US et notre propre histoire sociale »).

Sans entrer dans le détail, suggérons ici une liste de catégories d’items pouvant constituer l’ossature d’un guide pratique à destination des négociateurs souhaitant « négocier avec sérieux ». Trois catégories le constitueraient, avec une série d’indicateurs pour en vérifier le caractère « sérieux » :

• Le sérieux du processus, contrôlable en termes : de qualité et de délai des informations transmises ; de mise en œuvre d’un accord de méthode ; de mobilisation, lors du déroulement des négociations, des outils pertinents du dialogue social (expression des salariés, concertation avec les élus du CSE, etc.), etc.  
• Le sérieux du négociateur, vérifiable au regard de sa pratique effective à la table de négociation :
• Le sérieux des techniques déployées, garanti par l’observation que celles-ci ont été pensées de façon concertée et mises en œuvre avec intelligence et volonté de résoudre par le dialogue les litiges naissant de cette coopération.

Ce ne sont là que quelques esquisses. Il conviendrait que ce travail de catégorisation se poursuive et s’expérimente… 

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Une seconde piste, possiblement féconde, de réflexion concerne la notion de « raisonnable ». Comme le notait John Rawls, qui en fit grand usage pour sa Théorie de la justice, le concept «  peut s’appliquer aux personnes, à leurs décisions et leurs actions, de même qu’aux principes et aux normes, aux doctrines englobantes et à beaucoup d’autres choses » (La Justice comme équité, 2003, p. 119).

Il en est ainsi, si l’on jette un œil rapide sur la jurisprudence récente en matière sociale : du « délai raisonnable » de remise de documents (ou d’ « un retard déraisonnable » à le faire…) ; du « doute raisonnable » sur l’interprétation d’un acte ou d’un texte ; de « motifs raisonnables » de penser ou d’agir ; de « durées raisonnables de travail » ; de sens qu’accorderait à une chose « une personne raisonnable » ; d’« amplitude et de charge de travail raisonnables », etc. Le champ d’usage est large, et là réside l’heuristique de ce terme. Car est raisonnable, selon la notice du CNRTL consacrée à ce terme, « ce qui est conforme à la raison ». Un individu raisonnable, nous y dit-on aussi, « manifeste de la modération » (dans ses prétentions, dans ses exigences) ; il sait « rester maître de ses impulsions, de ses passions, de son imagination ». Voilà pour le négociateur. Et pour un compromis raisonnable ? La réponse y figure : ce serait un résultat « conforme à une logique, à une norme, au bon sens ».

On tient peut-être là un terme utile (et probablement consensuel) pour orienter les pratiques de négociation collective en France. En raisonnant (par exemple) en termes de conformité à une « norme » ou au « bon sens », on peut ainsi objectiver ces pratiques et les rendre plus efficientes. Que serait en effet un accord raisonnable si le critère du bon sens lui est appliqué ? Un accord que tout autre négociateur et son interlocuteur à la table de négociation, tous deux confrontés à la même situation et aux mêmes contraintes, seraient susceptible d’accepter.

La méthode dite « des juges » – des experts sont sollicités pour transformer des données qualitatives en indicateurs quantifiés et valider l’interprétation par les chercheurs de ces données (exemple : le travail réalisé par l’équipe réunie autour de Renaud Sainsaulieu pour produire Les Mondes sociaux de l’entreprise, 1995) – pourrait ici être utilement déployée. De manière aléatoire seraient sélectionnées plusieurs dizaines d’accords collectifs issus de la base Légifrance ; des responsables patronaux et syndicaux et quelques universitaires, après lecture de ces textes conventionnels et à l’aide d’une grille de codage « noteraient » les dispositions qu’ils contiennent sous le critère de leur « raisonnabilité ». Ces notations seraient ensuite agrégées. On disposerait alors d’une carte (subjective mais robuste) de la raisonnabilité en négociation collective. Diffusée aux négociateurs dans l’entreprise, à charge pour eux de s’en inspirer pour performer leurs pratiques et leurs productions conventionnelles…